城管執法視域下證據先行登記保存制度的實施困境與出路

王笑西

（廣西大學，南寧 530000）

城管執法中的證據先行登記保存，依據的是我國《行政處罰法》第37 條第2 款的規定，即“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定”。先行登記保存的立法初衷，是在《行政強制法》尚未出臺的背景下，限制行政強制權的濫用。然而，隨著《行政強制法》的出臺，在強制權被嚴格限制的情況下，先行登記保存被當成行政強制措施的一個“替身”，大量用于沒有強制權的城管執法活動當中。而先行登記保存制度本身存在諸多弊端，不僅不利于當前任務量巨大的執法工作的開展，更與當前倡導的依法行政理念相悖。如現場執法的臨時性與法律規定的審批前置之間的矛盾；保存期限無法延長導致案件無法審結等問題。因此，在現有法律框架下，由立法機關利用地方性法規賦予城管部門相應的行政強制權是解決證據先行登記保存實施困境的出路之一。

一、困境：執法手段違背行政法治理念

證據先行登記保存出現的問題主要為兩方面，一方面是實施程序違反法律規定，另一方面則是在其實施和權力來源上缺乏相應的監督。

（一）實施程序違反法律規定

由城管執法的特點所致，證據先行登記保存的實施與法律規定存在一些出入，如出現先登記而后審批、超期保存、濫用財政合并的現象。違反法定程序規定實施先行登記保存確實違背了行政法治理念，但這種現象的大量出現不能完全歸咎于執法人員。制度與執法實踐之間的矛盾才是應當重視的問題。

1.先登記保存而事后審批

在城管日常執法活動中，執法人員使用先行登記保存取證最多的就是查處占道經營的情況。根據執法流程規定，執法人員把相對人的經營工具，如小推車、木板、電子秤、五菱汽車、手推冷凍柜等物品進行證據登記保存時，現場填寫“證據登記保存通知書”，并交付相對人核對簽字。隨后，將登記過后的證據物品放置于倉庫內。筆者在調研中發現，物品被保存后不會立即進行處理。一般的做法是等待相對人到行政機關補充調查筆錄，協助行政機關立案，再對保存的證據物品進行處理。相對人到行政機關立案之后，行政機關才會做出處罰決定。交了罰款，相對人即可領回被登記保存的物品。

根據《行政處罰法》第37 條的規定，進行證據先行登記保存的前提是經行政機關負責人批準。然而由于現場執法的臨時性，執法人員只能回到辦公地點后才補上審批流程。這就與現行的法律規定有所背離。沒有負責人及時進行審批，執法人員的主觀裁量性就很難得到控制。先行登記保存作為一項可以限制公民行使財產權利的程序性職權，其啟動程序不應當具有如此大的主觀裁量性，而是應當嚴格遵守法律的規定，先審批后實施。否則即是“越權無效”。

2.保存期限過短以至無法結案

法律規定了先行登記保存的期限只有7日，不能申請延長。但是在實際執法當中，超期保存是常態。在前述的“先登記后審批”的情況下，如果相對人不前往行政機關配合立案調查，那么證據便會存在超期保存的現象。例如，在柳州市針對市區河道民用船只停放的問題，開展的漁業生產船只規范停泊整治工作當中，2018 年12 月，柳州市城管執法局對166條非法停泊的船只進行了證據登記保存。隨后，執法局于2019 年1 月14 日在報紙上刊登公告，告知當事人前來領回登記保存的物品。截止到2019年2月3日，沒有當事人到城管局領回物品。[1]從這個案例中可以看出，在法律規定的7日保存期限內，由于客觀條件的局限，行政機關根本無法完成規定的程序，也無法快速處理這些大量的被登記保存的證據物品。

3.濫用財政合并處理無主物

根據《行政處罰法》規定，行政機關應當于期限屆滿時，對證據解除先行登記保存，將其返還相對人。但實際上，在超期保存、無人認領的情況下，有的城管部門便會用財政合并的方式處理掉這些無主物。[2]

然而，城管部門這樣的處理辦法并不符合法律規定，但又迫不得已。因為先行登記保存的物品是證據，而不是查封扣押的物資。與查封扣押的物品處置流程不同的是，現行法律并未授權行政機關可將先行登記保存的物品拍賣折抵罰款。在相對人擁有物權的情況下，這些物品對于行政機關來說就像“燙手山芋”，不僅擠占行政空間，也拉低了行政效率。

（二）實施和權力來源上缺乏監督

證據先行登記保存的另一個問題，即在其實施和權力來源上都缺乏相應的監督。在實際執法當中，不少執法人員以及普通民眾，都習慣性地認為實施先行登記保存就是實施查封扣押。但是，《行政處罰法》對于先行登記保存的規定，相比于嚴格的《行政強制法》則顯得過于簡單。法律對于先行登記保存的啟動、結果、責任歸屬等都沒有明確，導致對于先行登記保存的監督處于一個空白地帶。很多相對人在被城管部門收走東西之后，認為只要不到行政機關去登記立案，放棄財物，便能“逃過一劫”。所以才會出現前面所提及的物品到期無人認領的情況。這種默不做聲的態度，不僅是對自己權利的忽視，也是對行政機關隨意執法的一種縱容。

其次，在進行證據登記保存之時，所保存的物品價值有時會超過最終處罰的數額，如保存的五菱汽車、船只這些動產。這也違背了行政法基本原則當中的比例原則，即對相對人的損害不能大于或等于行政行為所達到的目標價值[3]。

此外，在先行登記保存的設定上，存在“權力權定”的現象。先行登記保存在《行政處罰法》中是一項行政程序，即具有處罰權的行政機關都有權采取先行登記保存措施。基于此，一些行政機關通過規章或規范性文件規定“在證據難以取得或滅失的時候，可以使用先行登記保存”，以達到對違法物品“短期扣押”的目的。但是，先行登記保存作為一項能夠限制公民財產權利的行政行為，其權力的來源與實施應當由法律規定，遵循行政法定原則。因此，規章和規范性文件都不能成為證據先行登記保存的法律淵源。

二、問題的核心：城管執法缺乏行政強制權

從先行登記保存制度存在的上述問題可以看到，該制度不僅不能滿足當前的城管執法需求，還成為了規范執法道路上的“絆腳石”。盡管弊端頗多，但其在城管執法實踐中的應用仍有增無減。問題的核心即在于：城管執法部門缺乏相應的行政強制權。

隨著城市化的發展，城市管理執法工作可以說是國家行政管理中覆蓋面最廣，執法需求量最大的行政管理活動。但是，我國現代化的城市管理體制起步較晚。最早的城管執法體制是建立在“相對集中行政處罰權”的制度基礎之上[4]，而城管部門則是由地方政府各個行政部門整合而來。這樣的部門組成，讓城管執法體制長期處于一種十分尷尬的環境。城管執法部門不僅“沒爹沒娘”，也沒有專門的法律法規作為執法保障。在查處一些需要其他部門配合的案件時，城管部門往往由于沒有法律法規的依據，無法對其他部門形成約束力，導致一些案件難以處理。例如，在車輛違法運輸渣土污染城市道路的案件中，城管部門苦于無權扣車，只能利用先行登記保存扣押相對人的機動車駕駛證后，再請求交警部門的協助配合。

直到2015 年，國務院出臺關于城市執法體制改革的《指導意見》后，城管部門才被劃歸到國務院住房和城鄉建設部（以下簡稱“住建部”）的領導之下。即便如此，我國專門的城市管理法律法規也十分匱乏。僅憑住建部出臺的《城市管理執法辦法》這一部門規章，無法給予城管部門相應的執法權限，更無法滿足城管執法保障的需要。

艱巨的工作量與制度的弊端所產生的矛盾，致使城管部門陷入到一個困境當中。要破除這一困境，從短期來看，我們可以通過地方立法的方式，利用地方性法規賦予城管部門相應的行政強制權，立即有效地解決城管執法保障問題。

從法條上來看，地方立法賦予城管部門行政強制權是有據可循的。根據《行政強制法》第10條的規定，在地方管理事務上，地方性法規在一些城市管理領域可以設定城管部門具有查封扣押的權力。又根據《行政強制法》第17 條的規定，依法行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以依法實施與行政處罰權有關的行政強制措施。而且，《行政強制法》第2 條也明確了，行政強制措施具有防止證據毀損的功能。在這個功能的基礎上，根據《行政強制法》第19 條的規定，行政強制措施還具有緊急實施性。綜上所述，行政強制措施不僅完全包含先行登記保存的功能和特征[5]，而且比先行登記保存更能適應城管執法的靈活性，也是目前城管部門最需要的執法保障。

三、出路：地方立法賦予城管部門相應的行政強制權

為解決先行登記保存的局限性，部分早已獲得地方立法權的省會城市，已經通過地方性法規賦予了城管執法部門相應的行政強制權。如南寧市人大常委會出臺的《南寧市城鄉容貌和環境衛生管理條例》第22條、第26條分別規定了城管部門對無照經營、占道經營的相對人經勸阻無效后，可以扣押其經營工具。該條例的第32 條也規定了，對于違反規定污染城市道路的工程車、運輸車，城管部門可以扣押車輛并責令其代為清理道路。

自2015 年《立法法》修改后，一些獲得地方立法權限的設區市也試圖通過地方性法規賦權的方式，為城管執法提供法制保障。如玉林市人大常委會出臺的《玉林市城市市容和環境衛生管理條例》第58 條規定了，對于占道經營的情況，執法人員可以對經營工具實施扣押。條例的第62 條也規定了對于遺撒車輛、泥頭車等，城管部門可以對車輛實施扣押。

因此，在現行法律未能修改的情況下，利用地方性法規賦予相關執法部門一定行政強制措施的權力，是解決先行登記保存制度實施困境的較為有效的途徑。

不過，從上面的法條中也可以看到，地方立法機關雖然已經邁出了用地方性法規賦權的步子，但大多數還局限于占道經營和城市道路污染這兩個領域。在其他執法領域，如水行政執法，還處于使用先行登記保存對違法停泊的船只進行“短期扣押”的情況[6]。在大多數設區市的地方立法上，地方性法規賦權的作用并沒有充分發揮出來。利用先行登記保存實施“變相扣押”的現狀仍然不容忽視。

四、結語

從長遠來看，城管執法中證據先行登記保存的實施困境所暴露的，不僅僅是目前城管執法缺乏行政強制權的問題，更反映出我國城市管理法律體系的缺失以及城市管理體制自身的矛盾問題。短期內可以通過地方性法規賦權的方式破解困境。但是，隨著行政執法體制改革的深入，我國未來必然要建立統一的行政執法程序規范，以及配套的城市管理法律體系。此外，利用地方性法規賦予行政強制權也只能是“解燃眉之急”，該舉措的實施仍需考慮法制的統一問題。先行登記保存制度本身的弊端也反映出，作為城管執法中依據最多的兩部基本法律——《行政處罰法》與《行政強制法》之間存在一定的制度脫節。《行政處罰法》已經頒行23 年，在時代的發展中已然會出現很多的不適。如何對前后出臺的這兩部法律進行修改，做好制度銜接，在高位階立法上實現法制統一，也是未來需要思考的議題。