互聯網司法中法院調查取證權制度的重構研究

劉佳瑋

（浙江大學，浙江杭州，310008）

當前，以人工智能、區塊鏈、大數據等為代表的新技術、新應用、新業態的蓬勃發展和廣泛應用，給新形勢下的司法工作帶來了全新的改變和挑戰。司法如何面對新形勢下的科技發展成為一個新的時代命題。黨的十八大以來，互聯網司法蓬勃發展，2017年8月，國內首家互聯網法院在杭州掛牌成立，集中審理涉網案件。2018年8月，廣州互聯網法院和北京互聯網法院相繼成立，與此同時各地紛紛成立互聯網合議庭和審判庭，互聯網法院和審判庭的籌建運行解決了社會發展過程中出現的大量發生在互聯網上的案件，積累了大量解決互聯網糾紛的實踐經驗。但由于互聯網司法作為新興事物，在其建設和發展的同時也產生了規則機制等與之相伴的諸多問題。既有規則與當下的新興技術不相適應、不相匹配的問題逐漸顯現，尤其是以“誰主張誰舉證”為主的民事訴訟原則與互聯網司法實踐不相適應，改變和完善互聯網司法中的民事訴訟舉證責任分配模式，制定適合互聯網司法發展的法律法規和標準體系顯得十分重要。

一、互聯網司法中法院調查取證權的相關概念

（一）電子證據

證據是民事訴訟中的關鍵，對于當事人維護自身權益、法院公正裁判起著至關重要的作用。電子證據是證據在互聯網中誕生的新形式，是指在互聯網中形成的電子信息，其本質上是一種數據。隨著人工智能、區塊鏈、大數據、互聯網等新興技術的廣泛應用，當今社會所有的行為都轉化為數據[1]。根據希捷攜手國際數據公司（IDC）共同發布的《數字化世界——從邊緣到核心》白皮書預測，全球數據圈將在2025年增加至175ZB①在二進制中1ZB=1萬億GB，大約相當于343.6億部智能手機的存儲容量。，而中國的數據圈將位居世界第一。可以看出，隨著數據的發展，人們的所有活動都將以電子數據為載體被記錄下來。一旦發生糾紛，電子證據將成為裁判案件的主要證據。

就我國而言，最新修訂的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》均將電子證據作為一個法定的證據種類。2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》則對電子證據的類型進行了細化和規定，通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息、存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，均適用電子數據的規定。

（二）人民法院的調查取證權

迄今為止，我國理論界對人民法院的調查取證權仍未給出明確的涵義，但在我國現行的法律和司法解釋中，均明確規定了人民法院有權進行調查取證。根據我國《民事訴訟法》和《民訴解釋》的相關規定，法院與當事人共同構成調查取證的主體，其中人民法院的調查取證權分為兩種方式，一種方式是依據當事人的申請，另一種方式是法院依職權。法院作為調查取證的主體和當事人作為調查取證的主體按照理論界的分類，分屬于職權主義模式和當事人主義模式。針對我國民事訴訟中這兩種模式的關系方面，理論界存在著不同的看法，我國根據實踐經驗，形成了以“誰主張誰舉證”為原則，特殊情形下法院調查取證的舉證責任分配模式。

二、互聯網司法實踐中法院取證權的現狀考量

（一）立法現狀

對于互聯網司法案件的舉證責任問題，目前我國相關法律法規并沒有對其進行專門規定，根據《廣州互聯網法院電子數據存儲和使用的規定（試行）》規定，該院依職權或者應當事人申請，可依法調取證據平臺存儲的電子數據。可見當下互聯網法院在審理案件過程中仍然沿用《民事訴訟法》及《民訴解釋》的相關規定分配舉證責任，即誰主張誰舉證，特殊情形下法院調查取證的舉證責任分配模式，所以互聯網法院的調查取證權只有在當事人申請和法院依據職權兩種情況下才能行使。

《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》中規定了當事人可以將自己持有的證據通過網絡進行上傳舉證，法院可以直接從電子商務平臺經營者、網絡服務提供商、訴訟平臺等處提取相關證據。由于民事訴訟法的一般程序規定并不包括法院以在線方式調取證據，所以該規定標志著互聯網法院正式確立了法院在線取證的權力。但電子證據只是一種法定的證據，在線取證只是根據互聯網司法的需要對傳統線下取證形式的擴充，本質上并未對當事人和法院的舉證責任分配進行調整，也沒有影響互聯網法院的取證權。

（二）存在的問題

1.舉證責任分配不合理

證據調取環節是互聯網法院在線審判的重要環節，根據《杭州互聯網法院訴訟平臺審理規程》規定，當事人對自己的主張有責任提供證據。但由于人們在網絡世界中形成的原始數據均保留在存儲服務器中，加之這些數據本身具有一定的專業性，所以普通當事人很難對其進行提取和舉證，造成當事人對電子證據取證難、存證難的現實問題。

2019年3月，廣州互聯網法院網通法鏈正式上線，廣州互聯網法院訴訟平臺已支持可信電子證據平臺證據導入，當事人共有三種在線舉證方式：一是直接提交電子證據、二是向未接入平臺機構申請證據存證、三是事前存證、自動驗證。這三種方式中只有第一種是直接由當事人舉證，第二鐘和第三種則是由法院和電子證據平臺和證據持有機構等完成。

在傳統的民事訴訟中，法院扮演的是中立者的角色、遵循被動、消極原則，并不直接介入證據的獲取，只有在當事人取證困難提出申請并確有必要和法院依據職權的情形下法院才能夠進行取證[2]，這顯然無法滿足上述互聯網司法實踐的要求。

2.電子證據的真實性難以認證

由于電子證據是在以0和1兩個數字組成的一系列二進制代碼存在各種介質上，所以一個簡短的指令和輕微的外部環境就可在極短的時間內對電子證據進行修改、刪除、轉移。且與傳統書證、物證不同，電子證據的虛擬性使其在遭遇篡改時，可以實現不留痕跡[3]。這就造成在現實的司法實踐中，當事人提供的電子證據的真實性往往很難通過認證。許多法官認為電子證據的“脆弱性”“易變性”“易篡改性”，造成較難確認電子證據是否真實，加之目前我國尚未有統一標準的電子證據認證標準和規范，使很多法官難以用電子證據作為認定案件事實的依據，對互聯網法院以電子數據作為證據來認定案件事實造成了極大影響。

3.法律法規雜亂，電子取證規則匱乏

相對傳統證據而言，電子證據的取證程序與證據規則存在較大差異。但我國尚未有一部法律法規專門規定電子數據取證及認證標準。杭州互聯網法院制定的《民事訴訟電子數據證據司法審查細則》和廣州互聯網法院制定的《關于電子數據存儲和使用的若干規定》對電子數據的使用進行了部分規定，但是在細節性內容方面仍然沒有形成統一的標準，這也反映出我國電子證據適用方面的立法水平與互聯網技術迅速發展的程度極不匹配，缺乏統一的電子證據的使用范圍、采納條件、舉證形式等指引性的規范，使得司法審判操作困難，容易造成司法實踐中的混亂[4]。

在電子證據真實性認定過程中，身份認證、時間戳、哈希值、區塊鏈等技術已經成為電子取證、存證的必備條件。然而在實務中，存取證機構的執行標準并不統一，不同程度存在利益關聯、概念混淆、邏輯不嚴密、取證程序瑕疵的情況，導致當事人權利主張失敗和法院審判工作被迫延誤的情況[5]。可見，立法的滯后性在互聯網電子證據的使用和認定過程中日益凸顯。

三、重構互聯網司法中法院調查取證權的必要性

任何的制度和規則我們都應當堅持用辯證、發展和聯系的眼光來看待，我國民事訴訟中的舉證責任分配經歷了30余年的發展和變化，大致經歷了強職權主義階段，職權主義為主、當事人主義為輔，當事人為主、職權為輔，強化當事人主義四個階段，每個階段的修改和完善都是為了適應社會的發展。為了更好地使制度為社會服務，我們仍然應當立足當下互聯網司法實踐的發展對其進行完善。

（一）訴訟目的的必然要求

任何一項制度都應該有其體現的價值追求。互聯網司法中法院取證權的行使，與我國在互聯網司法中民事訴訟的目的追求密切相關。互聯網司法中民事訴訟的目的及追求，決定著互聯網司法中法院取證權的大小。根據中央全面深化改革領導小組《關于設立杭州互聯網法院的方案》及《關于增設北京互聯網法院、廣州互聯網法院的方案》，我國設立互聯網法院的目的之一，就是要逐步探索和完善新型互聯網案件訴訟程序和司法規則，實現司法公平正義的目的。

（二）司法實踐的現實要求

人民法院職權調查取證制度作為調查取證制度的組成部分，應當能夠滿足司法實踐的現實要求。在當前“誰主張誰舉證”特殊情形下法院調查取證的舉證責任分配模式中，當事人的舉證責任雖然加強了，但是取證權利卻難以保障。尤其是由于互聯網的特殊性，證據一般由第三方平臺存儲，當事人很難提取證據或者認證其真實性，造成了當事人舉證難、存證難、認證難等諸多問題。產生了一些雖然當事人有理，但訴訟結果卻對其不利的諸多案件。實踐中已經有部分做法是一經立案，由電子商務平臺推送所有網上生成的階段數據，突破了當事人提交證據的規則[6]。可見當下的舉證責任分配模式已經不能完全適應互聯網司法實踐的要求，互聯網司法的實踐要求和推動重構法院的調查取證權。

（三）人民法院的角色要求

我國的法院是人民的法院，與任何當事人都不存在利益關系，無論是職權主義還是當事人主義，我國法院采取該規則都是為了發現事實真相，從而根據事實作出公正裁判。互聯網司法案件中存在大量的電商平臺和消費者之間的糾紛案件，此類案件中原始證據大多存儲在電商平臺的服務器，消費者明顯處于獲取證據的不利地位，訴訟雙方地位不平等的問題凸顯，人民法院有責任保證訴訟雙方地位平等。在互聯網司法活動中，人民法院的定位有些類似于電子商務活動中的電子商務平臺，雖然法院不具有營利性，也不會因為用戶的增加而有任何直接或間接的經濟利益。互聯網司法案件的當事人和其他訴訟參與主體是否愿意采用互聯網的方式解決糾紛，以及參加訴訟過程中是否有良好的體驗，是影響互聯網司法推廣的重要因素，也是讓廣大公眾感受司法陽光的重要因素。從這個意義上說，人民法院作為國家司法機關，也有“獲取用戶”以及為用戶降低交易成本的動機[7]。在當事人取證難、存證難、認證難的情況下，法院理應進行調查取證。

四、互聯網司法中法院調查取證權的重構

（一）起點：“法院調查取證為主”的舉證責任分配原則法定化

1.確定“法院調查取證為主，當事人舉證為輔”的舉證責任分配原則

司法公正是所有法律制度的歸宿。舉證責任的分配原則由于自身特性，以及多種價值觀念交叉融合，最終形成當下的舉證責任分配模式。不同的時代背景和不同的社會實踐必然要求其與時俱進，符合司法公正的目的。縱觀舉證責任分配原則變化的四個階段，可見責任分配原則的設立初衷就是為了保護和維護當事人的合法權利。換言之，如果當下當事人依舊可以順利完成舉證，那么就沒有必要對舉證責任的分配原則進行重構。但隨著互聯網等新興技術的發展，當事人舉證難、存證難、認證難的問題成為阻礙當事人勝訴的一大障礙。

而互聯網法院則可以依據新興技術，與數據平臺進行對接，輕松簡單實現對電子證據的“一鍵提取”和“快速確認”[8]。法院依申請調查取證在性質上屬于法院保障當事人實現其訴訟權利的行為[9]，所以應當借助司法改革的契機，回歸維護和保障當事人訴訟權益的初衷，逐步擴大互聯網法院的調查取證權，形成以互聯網法院調查取證為主，當事人舉證為輔的模式。并將實踐中的經驗進行總結，上升到實體法、程序法的高度予以規定。

2.建立多層次一體化的法律法規體系

我國現有的法律尚未對舉證責任的分配調整進行規定，電子數據方面的規定也僅僅停留在表面，所以應當站在全局的高度，結合互聯網司法和立法的發展趨勢，在《民事訴訟法》中對舉證責任分配調整進行全國性的立法調整，對調查取證的標準程序、電子數據的認證和采信標準等問題結合具體情況進行全國或者地方性立法規定，填補相關法律空白，彌補立法的滯后性，形成多層次一體化的法律法規體系。

3.設立預審法官制度，讓預審法官具體行使調查取證權

在國外，預審法官制度往往和證據制度緊密相連。在當事人向法院提起訴訟后、開庭審理前的階段，設立預審法官對案件證據進行調查取證，有助于保證庭審的順利進行和查清案件事實。在以法院調查取證為主的舉證責任分配模式下，可以設立預審法官制度，讓預審法官行使調查取證權，以充分發揮法院調查取證的主導責任。

為了保障審理過程的公平正義，筆者建議實行“調審分離”，即調查取證人員和審判人員相分離。在調查取證權的人員上，筆者提出兩點設想，一是法院專門成立預審法官隊伍，負責調查取證；二是交由立案庭一并負責預審職能。具體來看，可以在合議庭受理案件后，即由預審法官對案件證據進行調查取證。預審法官的職責主要是在預審階段對案件進行調查取證，初步查清案件基本事實。預審法官應當對訴訟當事人提供的證據進行核查，并且應當主動調取和收集互聯網中形成的電子證據。預審法官作為法院調查取證權的行使人，在角色上具有中立性，在調查上具有方便性，在結果上具有權威性，能夠將法院調查取證權具體化行使。

（二）重點：統一取證和認證標準，探索委托調查取證模式

1.明確調查取證的標準和程序

目前的民事訴訟法規定僅對法院調查取證作為補充的情形進行了規定，當互聯網法院的調查取證權擴大后，調查取證的標準和程序等方面的規定均屬空白，所以應當明確互聯網法院調查取證的標準和程序。標準化程序的建立，既可以作為調查取證全過程的指導，也可以減少對收集到的互聯網電子證據真實性問題的爭議。

2.統一證據認證和采信標準

杭州互聯網法院、廣州互聯網法院各自出臺了電子數據的平臺接入辦法、認定規定，但總的來看，其規定的內容并不完全一致，尚未形成全國統一的標準。我國互聯網電子證據取證的技術主要包括五種：IP地址和MAC地址識別和獲取技術；電子郵件取證技術；網絡入侵追蹤技術；網絡輸入輸出系統取證技術；人工智能和數據挖掘技術[10]。結合這五種技術手段，建立認證和采信的統一標準，才能夠最大程度的減少因法官不了解互聯網技術而導致的證據不予采信等情形的發生。

3.探索委托公證機構進行調查取證的新模式

在法院案多人少的大背景下，互聯網糾紛的日益增加，擴大互聯網司法中法院的調查取證權無疑給法院增加了很大的工作量，為了緩解這之間的矛盾，可以探索建立委托公證機構進行調查取證的模式。委托公證機構進行調查取證在我國已有試點，產生了一定的積極效果。公證機構作為非營利性組織，對于互聯網司法中的糾紛同樣能夠保持中立性和公正性，加之其日常工作就是對事實進行認定，所以調取證據進行認定也具有一定的專業性。法院探索將互聯網糾紛中的證據調取及證據認定委托給公證機構進行，再由自己對案件事實進行認定和審理，能夠有效緩解法院的工作壓力。

（三）難點：相關主體的利益平衡

在法院調查取證權重構中，涉及舉證責任的重新分配問題，所以相關主體的利益平衡必須予以考量，即法院調查取證權與當事人舉證權的利益平衡。在傳統的民事訴訟中，法院的調查取證僅僅是輔助當事人調查取證的一種手段，法院的地位也就是居中裁判。在互聯網司法案件中，有學者認為人民法院扮演的角色類似于電子商務活動中的電子商務平臺，而訴訟當事人扮演的角色類似于消費者。但與電商平臺不同的是，法院并不是以營業為目的，而是以追求司法公正為目的，當事人不是為了購買商品服務，而是為了其訴訟請求得到滿足。筆者認為這個類比相對形象，互聯網法院應當居于整個審判活動的核心，案件的調查取證也應當以法院的調查取證權為主。

但是公權力與個人之間向來存在對抗，所以在制度設計上，應當依據比例原則和人權保障原則來平衡個體與數據使用者之間的利益問題。具體而言，筆者認為可以從四個方面對法院調查取證權予以限制，一是事先通知，即法院在調取證據前應當對當事人予以告知，這樣既可以保障當事人的知情權，也可以檢驗當事人自行取得證據的真實性。二是事后申訴，即當事人若發現法院在調取證據時存在非法篡改證據、泄露證據等情形，當事人應當及時進行申訴。三是涉及重大隱私事項需授權，即當法院調取的證據涉及當事人的重大隱私時，法院需要事先取得當事人授權才有權進行調取，以確保不侵犯當事人的隱私權。四是符合比例原則，即法院在調取證據時，應當按照比例原則進行調取，所調取的證據能保證案件事實清楚即可，能不調取就不調取，能少調取就少調取。

（四）關鍵：運用區塊鏈技術搭建全國性的電子數據平臺

與傳統的民事訴訟活動相比，在線訴訟要求互聯網司法的訴訟平臺具有低成本、高效率的特點，所以降低舉證成本在在線訴訟中至關重要。所以各地法院積極引入區塊鏈技術，探索“區塊鏈+司法”模式，杭州互聯網法院建立了司法區塊鏈、北京互聯網法院上線了天平鏈、廣州互聯網法院建立了網通法鏈。截至 2019年10月31日，全國已完成北京、上海、天津、吉林、山東、陜西、河南、浙江、廣東、湖北等省（市）的 22家法院及國家授時中心、多元糾紛調解平臺、公證處、司法鑒定中心的 27個節點建設，共完成超過1.94億條數據上鏈存證固證，支持鏈上取證核驗[11]。大幅提高了電子證據的可信度和真實性，降低了舉證成本。

各地人民法院、公證機構、律師事務所、互聯網交易平臺等，運用區塊鏈技術共同搭建全國性的電子數據平臺，互聯網上發生的交易活動，均在在區塊鏈上進行記載。這樣一旦發生網絡糾紛，各地的法院才能夠真正一鍵取證，且真實性更高。

（五）核心：互聯網司法中法院調查取證的程序規制

1.程序啟動

在互聯網司法案件中，法院調查取證的啟動時間應當在立案通知下達后，案件開庭審理前。在組成合議庭以后，合議庭指定專人負責案件的調查取證，由法院從電子數據平臺進行調查取證，或由法院委托公證機構進行調查取證。案件的調查取證應當在開庭前完成。

2.認定證據須經雙方當事人質證

根據民事訴訟法的規定，未經質證的證據不能作為認定案件的證據，所以在互聯網司法中，由法院調取認證的證據仍應當經雙方當事人進行質證。在庭審過程中，法院應當按照規定，向雙方當事人出示其調取的證據，并對證據的來源、獲取方式、形成時間等內容進行說明。當事人可以對上述證據進行質證，未經質證的證據不能作為認定案件的證據。

3.根據案件情況進行適時取證

案件在審理過程中，如若發現新情況、新問題，或者當事人向法院提出調取新證據的申請時，法院認為有必要或者可能對案件事實認定有影響時，應當再次啟動調查取證程序。再次調查取證后，法院應當將調查情況告知雙方當事人，并且再次開庭，組織雙方對調取的新證據進行質證。

4.實行調查取證與審判人員的分離

法院行使調查取證權從根源上講，是由于當事人獲取證據困難造成的，是為了保障結果公正，法院利用自身公權力的權威幫助當事人獲取證據的過程。其本質上是獲取證據，而非審判案件。所以實行“調審分離”既符合擴大法院調查取證權的初衷，也有利于保證審判結果的公平正義。在互聯網司法中，法院應當實行調查取證人員和審判人員的分離。

五、結語

基于大數據、云計算等新興技術的社會巨變已經到來，新形勢下互聯網司法活動面臨著諸多挑戰，審時度勢地調整和完善互聯網中的司法規則，使其不斷適應司法實踐需求，才能更好地發揮司法對社會的作用，推動司法體制改革走向深入，建立起更加科學完善的互聯網司法體系。