O2O 模式下旅游者合法權益保護的調查研究

◎楊子 李樂 李欣怡 馬敬文 翟海銳

（作者單位：揚州大學）

互聯網的快速發展為許多傳統產業注入新活力，○2○型旅游業就是代表之一。很多人對○2○旅游這個詞很陌生，但在生活中我們中的大多數肯定都有在網上購買景區門票、預定酒店的經歷，這即是○2○模式在旅游業適用的表現形式。一般來說，○2○即Online To Offline，是指將線下經營與互聯網相結合，消費者可以在線上預定，并在線下交易消費的新興電子商務。與傳統旅游業不同的是，○2○旅游可以為消費者提供更多的旅游信息，便于檢索和查詢，極大地節約其時間。

揚州自古就有"淮左名都，竹西佳處"之稱，又有著"中國運河第一城"、"玉環城"的佳譽。揚州具有的較大的吸引力使得游客絡繹不絕，其較大的客流量為調查研究的開展帶來了極大的推動力。通過調查發現○2○旅游模式下旅游者權益受損問題不容小覷，任其發展下去，將限制旅游業全面發展，帶來巨大損失。

一、旅游者權益受損的表現形式

本次共向游客發放調查問卷100 份，有效回收率100%。其中男性占36 人，女性占64 人，且中青年占多數。調查問卷中，權益受損表現形式排名前三的分別是宣傳與實際不符（占比34%）、不公平格式條款（占比25%）和個人信息的泄露與非法利用（占比21%）。

（一）虛假宣傳

旅游業作為提供服務消費類產品的典型代表，其服務具有無形性，只有消費者親身體驗才能了解真實情況。故，相較其他行業的經營者，旅游經營者更應嚴格按照約定的事項提供服務。但在利益面前經營者總是愿意鋌而走險，規避法律以達到盈利目的。"蘇州定園被吊銷執照"一事乃國內旅游景點因虛假宣傳被吊銷營業執照的首例，其通過園內景點介紹、官網宣傳、旅行社網站宣傳等多種手段，長期對外進行虛假宣傳，誘導和欺騙游客消費，而且涉及人數眾多，影響惡劣，嚴重侵害了廣大消費者的合法權益。

（二）電子合同格式條款顯失公平

根據《消費者權益保護法》第9 條規定，自主選擇權指消費者對商品或服務享有選擇而不受他人干涉的權利。第10 條規定，公平交易權指消費者能夠以一定數量的貨幣獲得同等價值的商品或服務的權利。《消費者權益保護法》第26 條及《合同法》第39 條、40 條是對格式條款的規定。提供格式條款一方具有提示說明義務，以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式做出的規定無效，免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效，當條款不明時應做出不利于提供格式條款一方的解釋。

近幾年旅游業飛速發展，旅游合同的訂立愈加頻繁，若根據不同的旅游者單獨制作合同費時費力，格式條款隨之盛行，但也在一定程度上限制了旅游者自由選擇權。旅游經營者作為提供旅游合同格式條款的一方，受利益驅使，常常做出減免自己責任，加重旅游者義務的規定，使得旅游者合法權益難以得到保障。同時，很多消費者由于缺乏法律意識，不能清楚知道條款的法律效力或沒有認真閱讀完協議就簽字確定。一旦出現問題，面對"白紙黑字"大多數選擇認栽，旅游消費者的公平交易權岌岌可危。

（三）非法收集、利用、泄露個人信息

互聯網、大數據與我們的生活息息相關，但同時也讓我們處于危機中。作為民事主體重要財產的個人信息很容易透過網絡被非法泄露、利用。消費者在接受在線旅游經營者服務的同時通常需要提供個人信息，這些個人信息便成了旅游業經營者賺錢的工具：他們會將信息轉賣給旅行社、酒店等，個人信息被泄露，各種騷擾、詐騙電話影響消費者正常生活。

《民法總則》在第五章民事權利中正式確認隱私權，這一舉措有利于改變我國對隱私權的立法落后于司法實踐的現狀。《消費者保護法》、《電子商務法》、《網絡交易管理辦法》等法律也規定明確規定了經營者的個人信息保護義務及責任承擔。

二、旅游者權益受損原因分析

（一）現行立法不足

現有法律制度框架下未能賦予旅游者精神損害賠償請求權。旅游合同提供的是一種無形的精神產品，其目的是使人們獲得精神上的愉悅。當經營者違約使得旅游目的不能實現，旅游者根據旅游行程安排的時間就此浪費，由此遭受不同程度的精神痛苦。在現行立法中無法找到請求損害賠償依據的法律法規，使得旅游者因經營者違約而遭受的嚴重精神損害難以得到補償。這一法律漏洞變相減少了經營者的賠償責任，助長了經營者唯利是圖的不良風氣，長此以往阻礙了旅游業的健康發展。

侵權損害賠償的范圍既包括財產性損失，也包括非財產性損失，而違約損害賠償將精神損害賠償排除在可賠償范圍之外。目前最高院出臺的《關于審理旅游糾紛案件適用法律問題的若干規定》對"旅游者提出違約之訴，要求賠償精神損害的訴訟請求不予支持"。《合同法》第122 條規定"受害人通過提起侵權之訴完全可以彌補精神損失"，但此條的適用僅限于侵權責任和違約責任競合時，但違約并不必然造成違約，這使得部分情況下旅游者的損害仍難以得到補償。筆者以"旅游合同糾紛、精神損害賠償"為關鍵詞共查找到239 篇判決書，其中僅有"楊鐵成與唐山飛揚國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一審民事判決書"這一篇，法院支持了原告提出的精神損害損害賠償的訴訟請求，但僅以"考慮原告傷情及客觀情況"為判決理由，顯得蒼白無力。

隨著人類基因組計劃初步完成，CRISPR/Cas9給基因工程領域帶來革命性的改變，其在醫學領域作為目前主流基因編輯工具扮演著重要角色，但其作用機制需進一步研究，如控制影響Cas9精確識別靶點的因素，如何在保證編輯有效率的同時減少脫靶，以實現腫瘤基因的點突變、基因敲入、內源性的表達調控、分子標記示蹤等。

（二）政府監管不力

政府部門對旅游業發展起到監督管理作用，而在現實中卻因監管依據不統一，監管主體不明造成管理混亂，進而導致旅游業混亂無序，對旅游者權益損害的預防未發揮應有的作用。監管問題主要集中在以下兩點：

1.監管依據繁雜。

我國目前關于旅游監管的規定散見于《中華人民共和國旅游法》、《旅行社管理條例》、《侵權責任法》、《合同法》、《消費者權益保護法》等法律法規中，還有許多地方性旅游法規實施條例也對政府監管做了相應規定。各種法律法規之間不乏有很大差異，政府依據某法律進行監管的原因很大程度上是自身利益的需要或者為減輕自身工作量，很少將維護處于弱勢地位的旅游者作為執法依據。

2.監管職能不明。

《旅游法》第83 條第2 款規定"旅游主管部門、有關主管部門和工商行政管理、產品質量監督、交通等執法部門對旅游經營行為進行監督檢查"。然而政府部門本就冗多繁雜，各部門職能更是相互交叉，因旅游侵權涉及內容的不同，監管主體部門又有所變化，不免有推諉扯皮的情況發生。

（三）舉證責任嚴苛

《中華人民共和國民事訴訟法》（下簡稱：《民事訴訟法》）規定舉證責任的一般原則是"誰主張，誰舉證"，故對于旅游合同糾紛、侵權案件，仍然需要旅游消費者就其遭受的損害承擔舉證責任，否則將承擔舉證不能的后果。

然而當消費者選擇在在線旅游網站進行交易時，其對于旅游相關信息的獲知途徑較狹窄，大多數情況下只能從在線旅游網站的介紹中獲取少量信息，此時在線旅游經營者處于信息支配地位。而在線網站具有虛擬性，與一般旅行社相比，其交易危險指數更高，當消費者個人信息乃至隱私被泄露、非法利用或轉賣他人，紛繁復雜的網絡社會和極快的信息傳播速度增加了消費者個人信息及隱私的不安全性，使得消費者更容易遭受他人的騷擾、侵害。當違約、侵權事件出現，消費者難以搜集證據證明遭受損害的程度、原因，則其損害賠償請求往往得不到法院支持。

《民事訴訟法》規定地域管轄的一般原則為" 原告就被告" 和侵權行為地法院。故當旅游者權益遭受侵害，享有管轄權的法院為旅游者權益受侵害地法院或被告所在地法院。又因為旅游具有異地性的特征，旅游者必須前往該旅游地點所在法院參與訴訟，當衡量異地訴訟成本與訴訟可得賠償，異地訴訟成本相較更高時，旅游者自認倒霉的情況不在少數。

三、旅游者權益保護改進措施

（一）立法

1.規制格式合同的適用。

格式合同中，經營者常常做出免除自己責任、加重對方責任或限制對方救濟手段的方式損害消費者利益，導致雙方權利義務嚴重失衡。對此應嚴格限制不公平條款進入電子格式合同：對經營者規定的可能違背誠實信用原則，有悖于公平交易原則，或者免除自己責任的條款認定為無效。

除此之外，應鼓勵旅游業經營者適用2014 年版旅游合同（示范文本）。該旅游合同（示范文本）由國家旅游局會同國家工商行政管理總局聯合修訂，適用此合同能夠最大程度的保證交易的公平、安全，從而有利于保障旅游者合法權益。

2.引入精神損害賠償制度。

1979 年《德國民法典》明確規定假期時間的浪費是一種精神損害，成為德國了民法通說，結束了長久以來將其認定為財產損害的局面。我國臺灣地區"民法"第514 條確定了假期時間的浪費的賠償標準，假期時間浪費之賠償是一種非財產上損失的賠償這一學說得到臺灣民法界及立法理由書的普遍認可。且我國民法學者梁慧星提出的《民法建議稿》的第1470 條第2 項也有條件的承認了假期時間的浪費可以作為精神損害得到支持。

旅游合同的特殊性決定了經營者違約行為必然導致旅游者假期時間的浪費，應考慮將其作為精神損害賠償的理由在立法中特別規定。同時該制度的引入應與我國《合同法》傳統接軌：根據《德國民法典》規定，假期時間浪費的精神損害賠償的特別要件之一是旅游活動被完全毀壞或嚴重妨礙，故《合同法》可以參照適用其規定，以旅游活動受到嚴重影響作為損害賠償成立要件之一，旅游活動是否受到嚴重影響應以社會中正常人的承受能力為標準。

精神損害賠償制度的引入將解決現有法律制度框架下未能賦予旅游者精神損害賠償請求權的問題。同時也有利于督促旅游業經營者提高旅游服務質量，促進旅游從業人員提高服務水平，最終實現旅游行業整體健康發展。

（二）行政執法

對旅游經營行為享有監督檢察權的各部門間職能存在交叉或缺失的問題，當旅游者想向政府部門投訴卻得不到管理此糾紛的部門明確的答復。因此應當在旅游法配套規定中明確各部門職能，避免旅游者投訴無門。同時建議適用"首接責任制"，無論旅游者向哪一部門進行投訴，該部門均有責將投訴內容轉交給具有處理該投訴問題的部門。當執法人員不幫助旅游者處理投訴問題或敷衍了事，應當在旅游相關立法中明確執法人員不作為的處罰辦法。

生活中經營者利用、泄露、轉賣旅游者信息、隱私的問題愈演愈烈，公眾的隱私權、個人信息遭受著嚴重損害，且我國隱私權立法水平落后于司法實踐，故有必要將信息安全、個人隱私納入行政監管。良好的在線交易環境有利于維護旅游者權益，執法機關應嚴格審查經營資質，同時相關立法規定可以加大對不具有經營資質的經營者采取欺騙隱瞞等方式進入在線旅游網站的懲罰力度。當權益侵害行為出現，執法機關應各司其職，積極組織協調當事人進行溝通和解。

（三）司法

1.嚴格遵循法律適用基本原則。

法官適用法律應嚴格遵循新法優于舊法，特別法優于一般法，下位法不得與上位法沖突等的原則。這一法律適用原則可以限制法官的自由裁量權，有效降低同案不同判的現象，使得審判趨于公正。同時，最高院發布的指導性案例表明了對某一旅游糾紛問題的立場、看法、態度，理應在司法實踐中得到貫徹執行，才不至于出現司法混亂。

2.減輕舉證責任負擔。

高空墜物、環境污染等社會新類型案件的大量出現，對舉證責任一般原則的適用范圍構成挑戰，機械適用的結果是案件處理結果難以使人們信服，引發不小的爭議。舉證責任倒置制度的出現有利于處理當代社會新型案件，滿足了人們對公平正義的追求。

○2○模式旅游在我國起步較晚，但其暴露的問題并不少，很多情況下消費者因難以舉證證明遭受的損害，訴訟請求得不到支持。這很容易激起社會的強烈不滿，助長經營者不良之風，限制旅游業發展。在旅游糾紛案件中適用舉證責任倒置，由經營者舉證證明消費者遭受的損害與其行為不具有因果關系，既降低了消費者因舉證不能而承擔不利后果的可能性，又能有效防止隱瞞真實信息、宣傳虛假信息、泄露、利用、轉賣消費者個人信息及隱私等行為的出現。

異地維權成本高昂是旅游者維權困難的原因之一，如適度引用"原告住所地法院"制度，可以有效降低旅游者訴訟時間和成本，有利于保護旅游者合法權益。在一個旅游團內多個旅游者均與旅游經營者之間產生數額較小的糾紛的情況下，可以鼓勵和倡導適用小額集體訴訟：當眾多旅游者的合法權益遭受同一經營者的侵害，可以由其中的一個或多個旅游者為代表，并委托律師進行小額訴訟。小額訴訟既可以使旅游者權益得到保障，也可以制約旅游經營者非法牟利的行為，打擊違法行為。

四、結語

要想促進在線旅游行業健康發展，旅游者合法權益得到最大程度的保障，我們必須針對問題主動尋求變革。我們要從○2○旅游模式本身的特殊性入手，促進旅游業相關法律制度規范化、合理化；保護旅游者在旅游交易中的弱勢地位；同時也要明確執法依據和執法部門職能，組織協調各方積極配合。我們相信，問題的出現不是難題，而是契機，并且能夠推動社會文明的不斷創新發展。