民事訴訟中電子證據的審查認定機制

◎李嘉欣 羅美紅

（作者單位：南京審計大學）

鑒于電子證據的高科技性、脆弱性與穩定性，學術界形成了"易失真論"與"極可靠論"兩種觀點，司法實踐中存在當事人舉證難、法官認證難的問題。隨著以互聯網法院為代表的司法機構對"互聯網+司法"模式的不斷探索和創新，新型技術越來越多的運用于電子證據領域，有效解決了原件與介質不可分、電子數據易篡改易滅失的問題。2019 年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）中新增了電子證據的相關規定，為法官審查認定提供了更詳細、明確的依據。本文將結合法律規定和實踐中存在的問題，從民事訴訟中法官審查認定電子證據的角度明晰采納標準、構建采信規則，并以證據規則為基礎探究新型存證固證技術帶來優勢和挑戰。

一、電子證據采納標準的明晰

（一）真實性審查

電子證據真實性的審查包括形式審查和實質審查。形式審查主要為載體真實性審查，實質審查指對生成、存儲、傳輸、提取流程中電子證據完整性和可靠性的審查。載體真實性的審查實質是對電子證據原件屬性的審查，原件能全面精準的反映案件信息，不易被篡改。根據英美法系的最佳證據規則，原始證據為最佳證據，出現法律規定的正當理由時，可認定非原始證據的最佳證據資格。《民事證據規定》23 條的規定，被調查人應當提供電子證據原始載體，確有困難的提供復制件。由于實踐中對復制件的認可度低、原件的舉證難度大、線上訴訟需要證據的電子化呈現等，原件范圍局限于原始數據會對法官認證采信、訴訟模式創新產生消極影響。域外對此問題的解決有兩種模式：以加拿大為代表的"完整性保護說"和以美國為代表的"擬制原件說"。"完整性保護說"不在討論原件復制件的界定，凡具有完整性的電子證據均為最佳證據。"擬制原件說"擴大了原件范圍，將能準確呈現原件信息的復制件視為原件。我國采用了后者，將與原件一致的副本和直接來源于電子數據的可顯示識別的輸出介質視為原件。

實質審查可以從數據真實性和系統完整性兩種方面進行。數據真實性審查指運用技術手段對電子證據的原始性、可靠性進行檢驗，從而確定電子數據是否真實、未被篡改。如司法鑒定、證據收集、固定和防篡改的技術手段認證和電子取證存證平臺認證。記錄存儲電子證據系統的完整性是電子證據真實性的外在體現，據此可以推定出電子證據的原始性。系統完整性審查指對電子證據形成存儲原因（是否形成于正常往來活動）、生成存儲傳輸所依賴的計算機系統的軟硬件環境（是否完整、可靠、處于正常運行狀態、具備防止出錯的檢測、核查手段）、保存傳輸提取的方法和主體（是否可靠、適當）等可能影響完整性和可靠性的因素進行審查。

此外，法官可通過保存主體的中立性、形成方式的日常性、保管方式的可靠性對電子證據的真實性進行推定。加拿大1998 年《統一電子證據法》中對所有關鍵時刻設備運行正常或不影響電子記錄完整性、電子記錄由一方當事人提供且與其利益相背、業務慣例中電子記錄非訴訟當事人記錄存儲且非引用當事人控制的三種情形，確認其記錄系統的完整性。《民事證據規定》94 條也規定了可以確認電子證據真實性的情形，除于己不利、中立第三方平臺提供、正常業務活動形成外，還補充了由檔案管理方式或當事人約定方式保管兩種情形。在新型技術不斷應用于司法的趨勢下，來源真實且經過電子簽名、時間戳、區塊鏈等新型輔助認定技術認定的電子證據也可納入推定真實性的情形中。推定規則不僅建立了法官從非技術層面對電子證據真實性認定的規則，且有效緩解了電子證據偏在的問題，形成了推定情形下"誰反駁、誰舉證"的模式。

（二）關聯性審查

雖然司法實踐中對電子證據的真實性質疑多于關聯性質疑，但關聯性因無法通過保全機制保障、輔助技術手段判定而需法官通過經驗作出明確認定，成為電子證據審查中對法官更大的考驗。傳統證據中的關聯性指證據同待證事實相聯系，又稱內容關聯性。電子證據因存在于虛擬空間中，還需要與物理空間中的人事物時空聯系起來，又稱載體關聯性。其具體表現為當事人與行事身份相匹配、實際行為與虛擬操作相對應、操作對象與電子介質相一致、行為時間與證據生成時間相統一、活動場所與地址信息相聯系。載體關聯性的認定過程類似于案件在電子證據呈現的虛擬空間中重演，法官除了當事人陳述、證人證言、其他證據之外，還可根據電子證據生成過程中產生的附屬信息和關聯痕跡進行判斷。以在QQ、微信、郵件等通信信息為例，案件中當事人與網絡身份的同一性經常成為爭議焦點，法官可以核查相關IP 地址、上網終端歸屬、網絡活動記錄、相關證人證言等信息進行綜合判斷。

（三）合法性審查

民事訴訟中涉及電子證據合法性的爭議相對較少，合法性的認定包括內容合法性、形式合法性和程序合法性。內容合法性指證據內容不違反法律規定和道德標準，形式合法性指證據類型合法。程序合法性指取證過程中不能侵犯他人合法性權益、違反法律禁止性規定。例如通過私自攔截、非法侵入、私自破解等方式獲取的電子證據，在侵犯他人合法權益的同時真實性也無法得到保障，應不予采納。

二、電子證據采信規則的構建

電子證據的脆弱性、證據運用的轉化性、呈證形式的多樣性造成了長期以來司法工作人員對電子證據的偏見。同時由于電子證據的高技術性與法官自由心證依賴的經驗性相矛盾，導致司法實踐中普遍呈現出電子證據采信信心不足的現象，具體表現為三性認定的空洞化和公證保全的高依賴性。因此應當通過電子證據采信規則的構建來強化法官的自由心證，使當事人能夠獲得具有嚴密邏輯分析和深刻說理的判決，從而維護司法權威。

（一）印證規則

只有若干份證據之間相互印證構成完整的證據鎖鏈才能進行定案。法官應判斷證據之間是否存在內容、形式和邏輯上的聯系及其證明結論是否一致，從而決定證據之間能否相互印證、排除矛盾。有學者提出使用概率乘積規則建立印證公式來評價電子證據的印證程度，從而達到采信的客觀化。從內部來看，審查電子證據與附屬信息、關聯痕跡是否相互印證，可以初步判斷出電子證據是否被篡改。從外部來看，電子證據與不同設備中的電子數據或其他相關數據的印證可以體現出電子證據內容真實、非偽造。因為電子證據內部可印證，所以其并不當然適用孤證否定原則，《民事證據規定》中只將存疑的電子數據列為不能單獨定案的依據，且對作為單一證據的電子證據設定了載體真實性、內容真實性、合法性、關聯性和存證者中立性五個審核認定標準。

（二）技術說明和技術中立規則

隨著以互聯網法院為代表對"互聯網+司法"創新模式的不斷探索，電子存證平臺、區塊鏈存證平臺、防篡改固證技術不斷出現在涉及電子證據的案件中。這些技術雖然解決了電子證據真實性認定難的問題，缺也帶來了新技術存證的電子證據的審查問題，因此法院應確立技術說明和技術中立規則。技術說明規則指當事人應當對運用的技術手段、技術操作的主體流程、委托機構的資質等進行說明，以便法官與對方當事人審查和質證。技術中立規則指法官對運用新技術的電子證據應秉持中立態度，既不能因為對技術的認識不足而否定其證據效力或真實性，也不能因為對技術的盲目相信而夸大其證明效力，應當堅持運用證據審查判斷標準進行認定。若一方當事人以存在利用技術造假的可能為由提出質疑，法官不應僅以此否定電子證據的真實性，應結合其他證據分析具體案情進行綜合認定。

（三）證明力位階規則

證明力位階規則是基于司法案例、法律規定、實質推理建立的一種量化、直觀的參考規則，當雙方當事人出示了證明結論相矛盾的電子證據時，可用于判斷證明力大小。但其并非為一種強制規則，法官需要根據個案中的具體情形、結合其他采信規則進行運用。

1.經過公證的電子證據證明力更大。

公證的免證力和優越性在《民事訴訟法》和《民事證據規定》中都有體現：除有相反證據足以推翻外，經過法定程序和公證證明的法律事實和文書法院應當作為認定事實的依據、經過公證機關公證的電子數據內容法院應當確認其真實性。因此在司法實踐中也表現為經公證的電子證據采信度較高，在對方當事人沒有異議或沒有證據反駁的情況下，法官多半會結合全案證據予以采信。其次公證也是長期以來當事人對電子證據進行保全的主要方式。實際上電子證據的傳統公證大多為取證行為公證，無法保障公證前電子證據的真實性，并且由于公證技術水平具有地區差異而可能存在程序上的瑕疵。 所以法官在適度承認公證保全的電子證據的證據能力與證明力的同時，也應加強獨立的司法判斷。

2.經過鑒定勘驗認定了真實性的電子證據證明力更大。

《民事證據規定》中明確將鑒定勘驗列為法官認定電子證據真實性的輔助手段，也賦予了當事人申請專業人員對技術問題提意見的權利。實踐中法官也常結合司法鑒定意見和證據之間的印證程度來判斷電子證據內容的真實性。雖然鑒定應用廣泛，但由于缺乏有效管理和統一的鑒定資質要求而受到較多質疑。另一方面電子證據的司法鑒定大多局限于技術領域，而法官由于專業技術知識的缺乏而難以對其審查判斷，導致司法鑒定對證據認定的影響較小。為解決這種矛盾，個案中可以根據雙方的爭議焦點，結合證據的關聯性，選擇不同類型的鑒定方法如溯源性鑒定、時間鑒定、痕跡鑒定等進行運用。

3.電子證據的證明內容與保存認定者利益的符合性越弱證明力越大。

由利益相對方提供保存的電子證據證明力大于中立第三方保存的大于利益相關方提供的。第三方平臺與案件本身并沒有利害關系，因此與當事人進行惡意串通，篡改電子證據的可能性低。《電子商務法》實施之后，明確了平臺經營者的交易信息保存義務以及協助消費者維權的義務，這在一定程度上緩解了當事人取證困難的情況，使得法院對于相關電子證據的認定更為便捷。

4.正常業務活動中形成的電子證據證明力大于為訴訟目的專門制作的。

業務活動具有較為完善的制度規則，對所形成數據的管理相對規范，往往需要經過多個業務員查驗、核對，篡改偽造易被發覺。為訴訟制作的電子證據通常帶有制作者的主觀意愿，經過了人為篩選整理，偽造的可能性更大。英美法系中也常常推定業務慣例中形成的電子證據具有真實性。

三、新技術存證固證的探究

隨著科技的發展和司法的創新，區塊鏈技術、時間戳、雙HASH 加密技術、證據自動固定技術、法律可信云計算技術等進入了司法領域。這些技術在證據方面的運用有：法院的電子證據平臺與司法區塊鏈統一平臺、公證處的電子證據保管平臺、第三方平臺的數據安全防護機制與數據服務機構、多方共筑的司法聯盟鏈生態體系等。新型技術在提高司法效率，解決電子證據存證固證難題的同時，也存在法律和實務的不完善之處，法律與技術的互動模式還需要不斷探索。下文以區塊鏈證據平臺為例分析新技術存證固證的優勢與挑戰。

（一）區塊鏈存證的優勢

1.真實性的保障。

從載體真實性的角度來看，利用區塊鏈可追溯的特點可以查找數據來源。且節點共識機制可以保障提交與所存證據一致，即可視為原件。從數據真實性的角度來看，區塊鏈技術的分布式、去中心化、難以篡改等特點可以從不同方面強化各環節中電子證據的真實性。具有全鏈路功能的司法區塊鏈還可以提供全流程可信服務。

電子證據生成環節，真實性一般從存儲介質的軟硬件環境的可靠和程序運行正常兩個方面認定，區塊鏈技術的分布式特點使電子證據在多個節點同步記賬、存儲，某一節點證據的損毀不會影響到其他節點所存數據的真實性。電子證據收集環節，區塊鏈存證的收集人員為本人，系統可以根據請求取證的地址，自動化一鍵生成證據，避免了他人取證對證據的人為選擇，與客觀性、最小破壞性、全面性、完整性等取證原則相符。同時云系統取證系統可以通過系統回滾保證清潔性和安全防護。

電子證據保存環節，區塊鏈技術的分布式、自信任、集體維護等特點與電子證據介質穩定、不被篡改的保存要求天然契合。一方面電子證據獨立存儲，相互備份，不會受到單個節點存儲環境的影響，各節點對系統共同維護。系統可以不通過人為干預、安全的交換數據，修復損毀數據。另一方面可以通過哈希值校驗判斷存證期間電子證據的完整性。區塊鏈存證的方法多元、操作簡單、存證可靠使其成為區塊鏈技術最常見的司法應用場景。

電子證據傳送環節，區塊鏈存證數據對各節點公開且流轉記錄可追溯。在公證處、法院、司法鑒定機構、第三方存證機構等作為節點的聯盟鏈上，各節點形成共識機制，同步享有電子證據，減少了數據可能被篡改的中間環節，從而減輕了當事人對形成真實有效保管鏈條的證明負擔。區塊鏈司法存證系統的操作行為審計的功能還可以展現出鏈上數據的接觸者、操作內容和順序。

2.關聯性、合法性的強化。

區塊鏈存證的應用有利于法官對關聯性的判斷。首先，區塊鏈司法存證系統的關聯證據追溯功能可顯示出多份共同制作的證據之間的關聯性。其次，經過實名認證的電子簽名明確的存證主體和時間戳證明的存證時間有助于身份關聯性、時間關聯性的認定，法官可以通過區塊鏈存證平臺進行查驗追溯。最后，對生成時同步上鏈的電子證據可以利用區塊中記錄的元數據與背景信息進行關聯性分析。以區塊鏈智能合約為例，雙方當事人在存證平臺簽訂電子合同，對業務全流程進行存證，發生糾紛后可信電子合同簽署證據鏈可以快速生成，進一步用于智能立案、審判和執行。

法官在對合法性進行審查時，需要重點關注取證手段、存證方式的合法性。區塊鏈存證的全節點共識，降低了取證的成本，簡化了取證的流程，從而保障了取證的合法性。其次，第三方存證平臺在訴訟中可能由于相關行政管理規范的缺乏而受到資質的質疑。而區塊鏈司法存證平臺對其接入的第三方存證平臺進行了嚴格的管理。以北京互聯網法院創建的"天平鏈"為例，在應用接入方面制定了技術規范和管理規范。技術規范對接入應用的系統安全性、電子數據合規性、區塊鏈安全性提出了具體要求。 管理規范中規定接入應用需要接受技術測評和技術能力、管理質量的評審，接入后每兩年復審一次、信息技術安全等級每年復查一次。

3.舉證程序的優化。

原始數據與存儲介質不可分和副本與原件差異難以驗明的問題，導致了長期以來電子證據舉證難、公證需求量大的現象。例如在一些案件中，法院對電子版本的源代碼不予采納，對當事人制作的網頁截圖、網頁取證光盤、網頁復印件等以真實性無法確認或無其他證據佐證為由不予確認其證據效力。互聯網法院的創新實踐中探索了兩種新型舉證方式。一是法院對類型化案件信息的結構化導入。這是互聯法院利用自身技術優勢解決當事人取證難問題的一種手段。數據信息平等的提供給當事人雙方，并不違背"誰主張、誰舉證"原則。另外，電商平臺通過區塊鏈司法存證平臺與法院進行數據對接，雖然證據產生于庭外，但由于業務數據一經產生就被存證固化，且鏈上應用接入時的資質審查可保證其來源可靠，所以區塊鏈中記錄的數據屬于可靠的日常業務活動記錄，應視為傳聞證據規則的例外。二是當事人利用區塊鏈存證可采用的新型示證方式。首先利用全節點流程記錄、全方位協作的智能合約系統進行交易，可以自動形成證據鏈取證示證。其次利用區塊鏈存證平臺存證，當事人將存證時返回的存證編號提供給法官，法官即可利用區塊鏈瀏覽器在線查看所存證據。再次法院、公證處、司法鑒定機構等多個節點連接的區塊鏈司法存證平臺可以將公證書、鑒定意見等直接同步于法院，由證據保全鑒定機構共同參與示證。

（二）區塊鏈存證的挑戰

1.區塊鏈存證證據規則缺乏。

雖然區塊鏈的技術特點可以有效防止存儲數據被篡改和毀損，但并不能保證電子證據的原始性，即上鏈前數據的真實性。《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11 條中提及對區塊鏈存證的效力認定，有學者將其總結為"技術上防篡改+法律上可證實"的認證邏輯結構，但對運用區塊鏈技術存證的電子證據的真實性認定未做詳細規定。區塊鏈存證第一案中法院審查了存證平臺資質、取證手段可信度和區塊鏈證據完整性，其中對取證工具的技術功能進行了司法鑒定、通過證據收集、固定、防篡改的技術手段驗證了區塊鏈證據的完整性。 又確立了對來源真實性、存儲可靠性、內容完整性和與其他證據印證程度四方面進行審查的證據效力認定規則。由此可見，法官應當遵循技術中立原則根據區塊鏈的技術特點，結合電子證據的審查標準和采信規則作出認定。對于電子證據生成環節的真實性，有學者建議可以通過審查生成的物理環境、網絡環境、軟件程序及其傳輸存儲是否獨立于取證主體進行認定。

2.法務與技術對接不暢。

目前區塊鏈技術在司法領域的應用還處于初級階段，更多業務運用場景有待開發。復雜多樣的法律實務需要有更加專業、細化的系統程序與之匹配，而兼具法律知識和技術知識的復合型人才匱乏，技術人員對法律實務需求和合法合規要求缺乏了解，司法工作者無法發現潛在的技術風險，對新技術的審查判斷主要依靠現有規范。此外數據規格和元數據標準的差異使得各機構之間的互聯互通難以實現，區塊鏈技術的應用受到限制。

四、結語

區塊鏈存證平臺的創新展現了從以國家信用為支撐的公證保全到以科學技術為支撐的技術存證的轉變。 科技的發展性側面顯示出現有技術的局限性，司法人員對技術應持開放、嚴謹的態度，電子證據審查認定依然要回歸于傳統的采納標準與采信規則。法律規范技術化和技術規范法律化的趨勢代表著法律與技術之間互動的日益頻繁。司法領域的技術創新帶來的訴訟成本降低、司法效率提升等優勢無庸贅述，但同時意味著對原有技術、制度甚至法律的突破，如何把握法律與技術融合的尺度從而形成良性互動值得深入思考和進一步探究。