高校治理中法治意識的提升與構造研究

關保英

（上海政法學院，上海201701）

《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中強調了國家治理體系中法治的重要性。一定意義上講，法治是治理體系和治理能力現代化中最為基本的測評指標。高校治理作為國家治理體系的構成部分，法治的重要性當然不可低估。高校法治水準的提高首先涉及法治意識的提升和構造問題，本文將對該問題展開系統探討。

一、高校法治意識在高校治理中的地位

（一）使高校治理體系嚴整化

一方面，高校治理在國家治理中處于非常重要的地位，它是國家治理體系的構成部分，是國家治理的延伸。另一方面，高校作為一個治理的實體，作為一個有著特定治理機制的治理單位，其本身就構成了相對獨立的治理體系。也就是說，高校自身的治理也是體系化的、結構化的。高校治理的體系化和結構化包含著諸多治理元素和模型，如高校治理中的政治元素、政策元素、道德元素等。而法治意識和法律規范存在于高校這個龐大的治理體系之中，如果法治意識相對缺失，那就必然使高校治理存在某種短板或者缺陷。以此而論，法治意識在高校治理中具有使高校治理體系嚴整化的地位。在2014 年我國對依法治國做出頂層設計以后，法治及法治意識在整個國家治理體系中就處于主導地位，也就是說，其他任何治理元素都不能在背離法治意識和法律規范的前提下單獨運行。從這個角度講，高校法治意識既使高校治理體系嚴整化，又在高校治理體系中具有相對支撐的作用。

（二）使高校治理制度構型化

高校治理存在著復雜的制度構型。正是大量內部和外部制度的存在，才使得高校的治理具有正當性和有序性。高校的外部治理制度常常是由相關立法機關制定的規則體現出來的，如《高等教育法》《教師法》《學位條例》等，這是高校治理制度最為基本的方面。高校的內部治理制度則是以高校章程為主體，與其他配套制度共同組成一個整體，任何一所高校都有許多這樣的治理制度①。這兩個范疇的制度絕對不能簡單地理解為行政制度、由政策導向所決定的制度或高校內部的制度。這些制度也許具有政策、倫理、習慣等方面的屬性②，但它們都以法律規范的形式體現出來，能夠設定權利和義務，甚至有些還包含制裁條款，因而具有法律上的屬性。而這些制度的運行可以是柔性的，也可以是剛性的。法治意識的存在則正確地引導了這些制度，使得這些制度中的其他元素得到了整合。在法治意識的引導下，相關的制度在運作過程中也就會具有明顯的法治模式和法治效果。

（三）為高校治理手段提供有機保障

高校治理貫穿于高校的整個運作過程之中。現代高校的運作至少包含五個方面，即人才培養、學術研究、文化傳承、社會服務、國際交流③。這五個方面的運作是高校的現代功能所使然，都需要通過具體的方式方法得以進行。參與高校治理的高校內部管理機構、高校教師、學生以及其他社會主體，當然也包括高校的行政主管部門，都要以這樣或那樣的方式對上述五個方面進行促進，對其中的正能量予以強化，對其中的負能量進行限縮。應當說，以治理效果而論，相關主體運用的手段越豐富，運用的手段越多樣化，運行的效果越好。然而在治理體系和治理能力現代化的背景下，任何手段都不能相悖于法律和法治，都不能游離于法治之外。因此，高校法治意識對高校治理中豐富多彩的法治手段有矯正和規范化的價值，最終能夠保障法治手段的合理運用和合法運用。

（四）是高校治理素質的基本構成

高校的治理素質是一個具有廣泛意義的概念。通常情況下，治理素質是以治理中的相關個體為分析單位的，對這些個別的元素也能夠做出相對集中的分析。2019 年上海市教委對諸多高校依法治校的情況進行評估，這項評估就是以高校為單位的。其中雖然涉及高校治理中每一個具體的主體，但總的評估對象還是作為整體的高校，而不是每一個分元素和分主體。傳統上，高校治理的素質可能以其教育教學的方式、科學研究的成就、服務社會的寬度等為評價標準。然而，在依法治國的大背景之下，在治理體系和治理能力現代化的大背景之下，高校治理素質中的首要素質應當是法治素質。上海市教委對各高校依法治校情況的評估就是以法治素質為核心的，其中每一個一級指標和二級指標的設置都與法治緊密地結合在一起④。應當肯定地講，高校治理素質中，法治素質是基本構成，而法治素質的首要環節便是相關的法治意識，如高校黨委處理問題時對法律遵守的程度、高校教師在維護權利時對法律運用的程度?？偠灾烧J知、法律感悟、法律信仰和法律思維都是法治素質的重要觀測指標，而這些都是法治意識范疇的東西。

（五）為高校治理能力提供支撐

高校的治理能力包含高校領導的治理能力、高校二級學院的治理能力、高校教師和學生參與治理的能力等。毫無疑問，當人們分析治理能力時，常常會進行多角度、多方位的思考。人們不會認為，一個治理能力很強的校長必然是法治意識很強的校長。甚至相反，人們常常會將那些有魄力、有膽識的校長視為能力較強的校長，而將那些以法律程序按部就班的校長視為能力不強的校長。然而在治理體系和治理能力現代化的語境中，法治和法治意識才是治理能力的核心。我們不否認治理能力中其他相關能力的重要性，如處置能力、適應能力、應變能力、調查能力，但無論什么樣的能力，都必須在法治意識的支撐之下，才是一種能夠產生實際效果的能力，才是一種可能被公認為正當的能力。以此而論，法治意識對于高校治理能力而言，具有支撐性的地位和價值。

二、高校法治意識的相對滯后性

（一）高校法治意識的概念系統相對缺失

在法理學中，對法律意識的認知是一個普遍化的概念[1]，它是相對寬泛和抽象的，似乎將其運用到每一個治理范疇中都是合理的。然而，不同的治理體系、不同的治理范疇、不同的治理領域，相關的法治意識應當有一定的區分。例如，企業治理中的法治意識與政府公權系統中的法治意識就不能同日而語。那么，對于高校治理中的法治意識究竟應當如何進行解讀？至少從目前看來，在高校治理中我們還沒有形成高校法治意識的概念系統。一方面，很少有學者對高校法治意識進行專門的、系統的研究；另一方面，在高校治理中相關的治理主體也不會去解讀高校自身的法治意識。深而論之，目前高校法治意識的概念系統即便不是空白，也是相對缺失的。在高校法治意識概念系統還不完善的情形下，應當說，它對于高校的治理而言便是相對滯后的。高校法治意識有其特定的內涵，在特定內涵還不成熟的情形下，它對高校治理的支持也就難以到位。

（二）高校重大決策的法治主導相對缺失

高校的重大決策包括兩個方面：一是高校行政主管部門對高校發展格局、發展方向或者其他事項的重大決策；二是高校內部有關事項的重大決策。前者如前些年有關高校類型化的重大決策⑤，后者如某高校有關章程制定和修改的重大決策。在我國傳統治理中，這兩個范疇的決策都具有明顯的行政性，也就是說，它們都是行政性的決策。以前者為例，國家教育行政主管部門有權以行政邏輯做出這樣的決策；以后者而論，高校黨委也有權依據行政管理的思維做出重大決策。2019 年，我國頒布了《重大行政決策程序暫行規定》，對相關公權主體做出決策的程序作了具體規定，如要求重大決策必須有專家參與，必須有社會參與，必須有當事人參與等。⑥該行政法文件對相關公權主體（包括高校）都應當具有約束力，高校的重大決策都必須遵守該規定。然而，就目前高校的決策現狀而言，法治的主導還是相對缺失的，無論小的決策還是重大決策都存在這樣的情形⑦。

（三）高校治理過程中法治作為主流相對不足

法治要求用規則約束手上握有權力的人，也就是說，任何公權主體都不能夠濫用權力，都不能夠不受限制地行使權力。我國高校治理中的行政化傾向曾長期存在，學界前些年就展開過對高校去行政化問題的熱點討論。例如，有學者提出：“主要是有關核心制度的內容（如項目資助、學術考核與晉升等）是否符合學術活動的規律（價值取向和倫理傾向），以及執行過程是否會為潛規則留有余地而走樣。”[2]近年來對依法治校的強調已經使高校的行政化色彩越來越淡，但受制于政策和其他外圍因素，在高校諸多有效的治理方式和手段中，法治并沒有成為主流或者說最為核心的選項。高校既是一個治理實體，又是一個文化實體，這便使得高校治理往往受到相關文化因素的影響。一些傳統文化也滲入到了高校治理中。例如，某校對留學生采取特殊的關照政策，可能體現了中華傳統文化中的禮節性，但卻與法治并不契合。從高校治理中法治還沒有成為主流的角度看，高校治理中的法治意識必然是相對滯后的。

（四）高校糾紛化解中司法最終性相對單薄

高校治理中的糾紛通常包括高校與學生之間的糾紛、高校與教師之間的糾紛以及高校教師與學生之間的糾紛，從廣義上講，也包括高校與其他社會主體之間的糾紛。可以說，面對糾紛和解決糾紛是高校治理中不可回避的問題，是高校以及高校管理機構必須面對的問題。從法理學上講，糾紛解決的最高境界是司法的介入?！耙狗ㄔ喊l揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審查的訴訟案件?！盵3]由此可見，司法權本身就是用來解決糾紛的，它是國家治理中的最后一道防線。在法治發達國家，人們愿意將糾紛交給司法主體來解決，并認為司法權是國家權力中危險最小的權力。由此邏輯出發，高校遇到的糾紛雖然可以走多元化解決的路徑，但最終的解決權應當交給司法機制。然而，目前高校內部所產生的糾紛絕大多數都沒有通過司法機制予以解決。有些高校誤認為，無論作被告還是作原告都是不光彩的，“家丑不可外揚”，因此往往不愿意將內部糾紛外部化，而是通過一些非理性的手段去解決，其結果便為高校法治埋下了隱患。

三、高校法治意識提升與構造的法理

（一）高校憲法法律至上性認知的形成

《決定》中規定：“堅持憲法法律至上，健全法律面前人人平等保障機制，維護國家法制統一、尊嚴、權威，一切違反憲法法律的行為都必須予以追究。”[4]14這一規定強化了十九大報告提出的憲法法律至上的命題，該命題的提出對于我國建設法治國家、實現治理體系和治理能力現代化有著極其重要的意義。其基本含義是指，相關的權力運行、相關的社會主體都必須認可憲法和法律至高無上的地位，同時任何下位法或者團體章程、行業規范、鄉規民約等都不能夠與憲法和法律相抵觸。在高校治理中，不論是靜態的內部規范還是動態的治理行為都必須有憲法和法律上的依據，尤其是高校黨政領導要熟悉憲法，熟悉有關高校治理的法律規范，在熟悉憲法和法律的基礎上認知相關的治理政策。憲法法律的至上性必然要求政策處于第二性的地位，與該命題相悖的便是政策的第一性和法律規范的第二性。高校法治意識的提升和構造，首先要求高校行政主管部門和高校內部要有憲法和法律至上的認知。由于受相關內外因素的制約，在我國傳統的高校治理中，人們并不敢肯定地講憲法法律至上。十九大報告和《決定》已經明確了該命題，因此參與高校治理的任何主體都應當形成憲法法律至上的正確認知。

（二）高校法律信仰的形成

美國法理學家伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！盵5]足見法律信仰在法治體系和法治進程中的重要地位。法律信仰也有特定的法律語境，因為在法律體系中有良法和惡法之分，顯然惡法是不能夠被輕易信仰的，而良法則是必須被信仰的。惡法之所以不能夠被信仰，是因為惡法本身就不是法?！耙粋€法律典則或者法律規范若是良法的范疇，就必須為利于社會，而不是為害于社會。反之，惡法則與社會控制機制相對立，凌駕于社會基礎之上，甚至為害于社會?！盵6]我國是成文法國家，有以憲法為龍頭的嚴格的法律體系。這些法律體系在宣布為無效之前，都有法律效力。所以在法律信仰中，由我國立法機關制定的實在法都應當被包含在內。除了法治和法律因素外，高校治理中還有其他諸多因素，如上文提到的政策因素、倫理因素，甚至行政命令因素等。高校管理機構和高校領導本身就是法律執行和實施的主體，他們信仰法律是理所當然的，在法律意識的概念中也包含了法律信仰的問題?；诖?，高校法治意識的提升和構造必然包含著相關主體對法律的信仰，尤其是對涉及高校治理的實在法的信仰。

（三）高校法治運作下意識性的形成

十八屆三中全會將管理的概念轉化為治理的概念，這個轉化本身在法治層面上講是非常有價值的。管理凸顯的是行政高權，體現了權力運行的單方面性。例如，高校行政主管部門常常將高校作為被管理者，單方面運用行政高權做出行政決定、采取行政措施，而高校內部也常常用單方面的權力運行來主導教學、科研、社會服務等。相關管理主體在傳統的高校治理過程中，習慣性地接受權力的單方意志性。治理則不同，要求有多方主體的參與和協商，多方主體之間通過法律而非簡單的行政命令聯系在一起。從2013年到《決定》的頒布，經過了6年的時間，高校是否已經下意識地否定了單方意志行為的作出呢？對此我們還不可以作出樂觀的評價。換言之，無論是高校治理的內部主體還是外部主體，都還沒有下意識地進行雙向式的運作，都還以簡單的行政命令或者單向式的權力關系為運作邏輯。而高校法治意識的提升和構造則包含著在法治運作中要下意識地接受法律和法規，下意識地運用法律思維進行治理。如果高校治理主體在治理過程中首先想到的是主體之間的相互平等，首先想到的是憲法和法律的規定，那么這樣的治理就不可能不是現代化的。

（四）高校法律遵守自覺性的形成

我國在對依法治國進行頂層設計時，確立了新的十六字方針，即“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”，它是對舊的十六字方針的升華⑧。在這十六字方針中，提到了全民守法的概念，這是極其重要的。法治體系中包含立法、執法、法治監督、法治保障和法律遵守等若干具體內容。其中，立法、執法、法治監督、法治保障主要由法律工作者來完成，而法律遵守則是法治社會層面的內容，主要由其他社會主體來完成。除了行政主管部門和內部管理機構之外，高校治理中最廣大的主體是教師和學生，他們在高校治理體系中的地位不可取代，是高校治理中的社會化因素。而依法治國中的社會化或者說法治社會是依法治國的落腳點。以此而論，廣大教師和學生對法律的遵守是高校治理的落腳點。當然，高校的其他主體，如黨政領導、中層干部等，也都有守法的義務。就高校法治意識的提升和構造而言，法律遵守不應當是消極遵守或被動遵守，比較高的境界則是自覺遵守。如果高校師生只是在消極或被動的情形下遵守法律，那就至少說明高校法治意識還沒有普及，甚至還沒有形成。

四、高校法治意識構造的技術進路

（一）高校治理現代化的法治主導

《決定》指出：“堅持全面依法治國，建設社會主義法治國家，切實保障社會公平正義和人民權利的顯著優勢?！盵4]3這實質上梳理出了高校治理中的主要矛盾和次要矛盾。進一步講，高校治理中的主要矛盾存在于法治范疇之中，即在高校治理所涵蓋的各種各樣的矛盾和沖突中，法治范疇的矛盾和沖突是最主要的。如果解決了高校治理中法治范疇的矛盾和沖突，就抓住了高校治理的本質。如果高校治理中的矛盾有一方是法治，另一方是其他要素，那么法治則是這個矛盾的主要方面，其他要素則是次要方面。在高校治理現代化中，必須由法治進行主導，如用法治設定高校治理秩序、用法治分配高校資源、用法治確定高校治理中各角色的位置，將法治之外的其他手段作為法治的必要補充，而不能讓這些手段凌駕于法治之上。如果這樣的格局形成了，那么高校治理也就進入了現代化的階段。說到底，高校法治意識的提升和構造，就是要讓法治主導高校的治理過程，就是要讓法治成為高校治理現代化的核心，這是高校法治意識構造的首要環節。這個環節也表明，高校法治意識的構造不是純粹的法律內容的宣講和補齊，它鮮活地體現于高校治理之中，體現于高校治理的現代化之中。

（二）高校法治機制的上下位貫通

高校的法治機制是一個極其復雜的問題。我國《立法法》確立了法律的相關位階，從憲法到政府規章排列著若干位階或者層次，這個位階是有序的、相互貫通的。憲法具有最高的權威。下位法必須服從上位法，不能與上位法相沖突或抵觸。同時，法律規范的相鄰關系也不能輕易顛倒和超越。例如，政府規章便不可以直接根據憲法而制定，甚至也不可以直接根據法律而制定⑨，因為政府規章的相鄰上位法是行政法規或者地方性法規。除了國家層面的法律體系之外，高校內部的規范性文件也具有法的屬性。我國在對依法治國的頂層設計中確立了自治性規范的地位：“發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用?！盵7]軟法近年來也成為我國法學界和法治實踐領域關注的熱點問題，這就使得高校章程和高校內部的其他規范性文件都具有一定的法的屬性，它們當然要與國家的法律體系相契合。也就是說，高校法治機制存在著復雜的上下位法的分布，它們是一個有機的統一體，既不能夠在同一層次中有內部沖突，也不能夠有上下位的矛盾和不一致。以高校內部的規范性文件為例，這些文件之間不可以互相矛盾，同時也要融貫于國家的法律和法規體系之中。高校治理中的法治意識與高校法治機制的上下位貫通有著天然的聯系。如果高校內部的規范性文件都沒有法律上的依據，甚至與上位法有所沖突，那么高校治理也就自然而然地游離于法治之外。這是高校法治意識中的關鍵要素，而人們在高校治理中往往忽視了這個要素。因此，強調高校法治意識的構造和提升，就必須讓高校法治機制的上下位有所貫通，保持高度的和諧和統一。

（三）高校內外部關系的法律定性

我國近年來發生了一系列高校學生或者老師控告高校的案件，也發生了高?？馗娓咝Ｖ鞴懿块T的案件，這些案件引起了社會的普遍關注。法院在處理這些案件時，都遇到了一定的法律瓶頸。例如，當高校對教師的學術問題、職稱問題做出認定后，高校究竟具有什么樣的身份，對這個問題就存在著爭議。有人認為高校是法律法規授權的組織，也有人認為高校是一個獨立法人，還有人認為高校就是一個管理實體。諸如此類的爭議還有很多。這些爭議的存在都說明，目前對于高校的內部關系和外部關系都缺少法律定性。例如，高校和學生之間究竟是管理關系還是民事意義上的合同關系，高校與教師之間究竟是民事法律關系還是行政法律關系，我們都沒有做出明確界定。我們認為，高校法治意識是以高校的相關法律行為、決策行為為表現形式的，如果學生不知道自己與高校之間是什么樣的關系，如果教師不知道自己與學生之間是什么樣的關系，那他們很難從法治意識出發來使這些關系理性化。所以在高校法治意識的提升中，對于高校內部和高校外部諸關系都應當有法律上的定性。當然，定性的權力應當掌握在立法機關或者其他國家公權力主體手上，而不應當由高校自說自話，高校教師和學生也不能夠自行決定這種關系的屬性。如果我們通過頂層設計，將高校內外部諸關系都貼上法律的標簽，那么法治意識自然就有了客觀基礎，從而得以進一步提升。

（四）高校文化體系中法治文化的補足

近年來，我國高校非常重視校園文化建設，諸多高校都有自己的文化品牌，如各式各樣的書院、創新創業項目、文化競賽等?？闪钊藫鷳n的是，在我國三千多所高校中，只有一部分高校重視法治文化的建設，而這些高校大多與法學教學有關。諸如憲法宣傳日、法治辯論賽、模擬法庭比賽、法律文書撰寫比賽等，都是非常好的法治文化建設活動。令人遺憾的是，絕大多數高校對法治文化的建設不夠重視。應當肯定地講，依法治校并不單單是依法治理設有法學專業院系的學校，依法治校應當是所有院校都參與的，其中包括純粹的理工科院校。這就要求在高校文化體系的構成中對缺失的法治文化予以補足。毫無疑問，法治文化本身也是意識范疇的東西，法治文化的補足自然而然地有利于高校法治意識的提升。

（五）高校主體權力維護的法治強化

高校的相關參與主體既是義務主體，也是權利主體。作為義務主體，他們應當履行法律規定的義務、道德義務以及其他的社會義務；作為權利主體，他們享受著充分的物質權利和精神權利，享受著充分的實體權利和程序權利。每一個高校的參與主體都有自己相應的權利，這些權利在我國目前治理體系和治理能力現代化的格局下都得到了保障。也就是說，每個權利主體都充分享受了自己應當享受的權利。但是，在復雜的高校參與主體及其相互關系中，有些主體的有些權利常常會受到阻滯，如學生面臨的校園性騷擾問題、教師面臨的職稱評定中權利受損的問題等。相關主體權利受損肯定不是高校治理中的主流，但就我國依法治理的高水準要求而言，我們對高校參與主體權利受到侵害持零容忍態度。法諺云，有權利必有救濟。高校參與主體的權利受到侵害后，便應當有相應的救濟手段和路徑。應當指出的是，在所有救濟路徑和手段中，法律必須占主導地位。正如前文所述，目前高校糾紛的解決大多還不具有司法的最終性，權利救濟呈現出不同的格局。我們常常聽到，高校一遇到相關的糾紛，便采取私了的結案方式。實質上，私了具有非常大的法律風險。在法治意識提升的情形下，任何權利的侵害都應當回歸到法治的救濟路徑中。這既是高校法治意識提升的要求，也是高校法治意識提升所產生的良性結果。

注釋

①例如，復旦大學就形成了以《復旦大學章程》為核心、配套《復旦大學學生處分條例》《復旦大學教職工師德失范行為調查處理辦法（試行）》《復旦大學學籍管理規定》《復旦大學公用房管理條例》等其他制度的內部管理制度體系。

②以復旦大學2019年剛剛頒布的《復旦大學教職工師德失范行為調查處理辦法（試行）》為例，該《辦法》第1條規定的制定依據主要是一些政策文件，而非相關的法律法規。

③以法學類高校為例，2018年教育部、中央政法委發布的《關于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養計劃2.0 的意見》是對2012年《卓越法律人才教育培養計劃》的一次全新升級，而其中一個重要的升級就是要構建涉外法治人才培養的新格局。根據該《意見》，有關國際交流的運作將會成為法學類高校今后教育培養工作的一項重要內容。

④《上海市高等學校依法治校創建指標體系》規定了7 個一級指標、24 個二級指標，其中的一級指標（如建章立制、依法規范辦學、師生權益保護、法治宣傳教育等）和二級指標（如普法機制建設、涉法涉訴糾紛處理情況等）都具有非常明顯的法治屬性，將法治意識貫穿高校治理的全過程。

⑤從2014年開始，國務院引導一批非研究型普通本科高校向應用技術型高校轉型?；诖?，依據大學的學術研究水平和畢業生質量等因素，將中國大學分為研究型、專業型、應用型和技術型四種類型。

⑥參見《重大行政決策程序暫行規定》第6條。該條款體現了重大行政決策應當遵循的原則之一，即民主決策原則。在《規定》的第二章中還有關于公眾參與和專家論證等具體決策程序的規定。

⑦例如，最近引發熱議的某高校的中外學生“學伴”項目，本來是旨在增進中國學生與留學生之間的理解與交流、促進學生國際化，卻在執行中變味為一個留學生配三個異性學伴。

⑧與舊十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”相比，新十六字方針更加注重法治的全過程，體現了從立法到守法的一種更加完備的法治觀念。

⑨《立法法》第82條第1款規定：“省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。”第6 款規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”從這兩款規定中可以看出，法律、行政法規和地方性法規是地方政府規章的制度依據。