設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的合理擴充

●陳建平

黨的十九屆四中全會提出要完善我國的立法體制機制，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，確保實現(xiàn)“兩個一百年”的奮斗目標(biāo)和實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。但我國目前地方，特別是設(shè)區(qū)的市一級的立法體制機制與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求還有不少的差距，其主要問題集中表現(xiàn)為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的不足。這種不足不但體現(xiàn)在設(shè)區(qū)的市立法事項范圍的有限，而且也體現(xiàn)在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督體制不合理。2019年12月5日，全國人大常委會副委員長王晨在云南的全國地方立法工作座談會上表示：“下一步要繼續(xù)對地方立法放權(quán)，逐步有序釋放地方立法空間。”〔1〕王晨：《在第二十五次全國地方立法工作座談會上的講話》，載《中國人大》2019年第23期，第19頁。對設(shè)區(qū)的市立法事項范圍進行合理擴充和改革其監(jiān)督體制，不但是黨的十九屆四中全會具體化、法制化的需要，也是地方經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求。

一、當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限配置不能完全滿足實踐發(fā)展的需求

2015年《立法法》對地方立法權(quán)主體進行了擴容，賦予了所有設(shè)區(qū)的市以地方性法規(guī)制定權(quán)；同時也對設(shè)區(qū)的市立法事項范圍進行了限制，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。自設(shè)區(qū)的市立法主體擴容后，地方立法得到了一個較大的發(fā)展，至2018年12月底，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)1097件，〔2〕2015年立法權(quán)擴容至2017年底，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)614件，參見郭葉、曹琴：《新賦予立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市立法動向》，載付子堂主編：《中國地方立法報告2018》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版，第204頁。2018年設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)483件，參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201901/45527.html，2019年08月20日訪問。其中新獲得地方立法權(quán)的市共制定地方性法規(guī)948件。〔3〕參見閆然、馬瀟：《設(shè)區(qū)的市地方立法大數(shù)據(jù)分析報告（2018）》，載《地方立法研究》2019年第6期，第104頁。這些立法不但是對我國現(xiàn)代法治治理體系的一個有益補充和完善，而且也有助于國家的政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展、文化繁榮、民族團結(jié)和人民幸福。但隨著地方經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展，國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的推進，目前設(shè)區(qū)的市所具有的立法權(quán)限已不能有效應(yīng)對國內(nèi)和國際經(jīng)濟形勢的發(fā)展需求。

（一）不利于黨和國家政策方針的全面落實

實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化是新中國成立以來黨一直追求的目標(biāo)，這個目標(biāo)的實現(xiàn)首先要求國家法治體系與法治能力現(xiàn)代化，即“完備的法律規(guī)范體系”“高效的法治實施體系”“嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系”“有力的法治保障體系”，〔4〕中共中央宣傳部編：《習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想學(xué)習(xí)綱要》，學(xué)習(xí)出版社2019年版，第100-102頁。其中“完備的法律規(guī)范體系”又是法治體系現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，黨在十九屆四中全會對如何完備法律法規(guī)體系提出了具體的政策方針：完善統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的民生保障制度，健全國家基本公共服務(wù)制度體系，健全有利于更充分更高質(zhì)量就業(yè)的促進機制，構(gòu)建服務(wù)全民終身學(xué)習(xí)的教育體系，完善覆蓋全民的社會保障體系，強化提高人民健康水平的制度保障，把國家各項事業(yè)和各項工作納入法制軌道。要將黨的十九屆四中全會精神全面落實，就要求全國上下一致的行動和參與。在這其中，各級立法機關(guān)要首先行動起來，做到“重大改革于法有據(jù)”“發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用”。〔5〕洪向華主編：《學(xué)習(xí)金句》，學(xué)習(xí)出版社2017年版，第91頁。設(shè)區(qū)的市作為我國法律規(guī)范體系中最貼近人民一級的立法主體，既負(fù)有將國家法律、行政法規(guī)、上一級地方性法規(guī)具體化，轉(zhuǎn)化為可執(zhí)行性、具有針對性和有效性地方性法規(guī)的任務(wù)，也負(fù)有將黨和國家的各項政策在地方進行先行先試，以便積累經(jīng)驗上升為國家法律的任務(wù)。但以目前設(shè)區(qū)的市僅可以就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項制定地方性法規(guī)的權(quán)限，顯然無法完成法律規(guī)范體系完備的使命。

法治能力現(xiàn)代化就是要做到“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。科學(xué)立法就是要求所立的法是良法，良法方能善治。因此，立法要“堅持問題導(dǎo)向，提高立法的針對性、及時性、系統(tǒng)性、可操作性”。〔6〕習(xí)近平：《在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會的講話》，載《人民日報》2014年09月06日，第2 版。具體來說，在當(dāng)前全面深化改革時期，就是要做到“改革和法治同步推進”，運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引導(dǎo)、推動、規(guī)范、保障改革的作用，“增強改革的穿透力”。我國地域遼闊，各地自然地理、氣候、民族、宗教、習(xí)俗、文化和經(jīng)濟水平差異大，發(fā)展不平衡。中央層面的立法重在基本原則、基本精神、基本保障，地方立法重在針對性、可操作性、及時性和有效性。只有最貼近民眾生活的立法主體才能了解民眾的具體需要，才能制定出最滿足人民生活需要的立法。設(shè)區(qū)的市立法事項范圍的限制無助于我國法治能力的現(xiàn)代化，也不利于2020年城市管理法律法規(guī)體系的完善和現(xiàn)代城市治理體系的初步構(gòu)建，最終有礙國家治理能力現(xiàn)代化。

（二）不能滿足設(shè)區(qū)的市地方治理現(xiàn)代化的需要

國家治理現(xiàn)代化要求國家治理法治化，其現(xiàn)代化的重要標(biāo)尺則是國家建設(shè)是否符合“在法治框架下依法構(gòu)建”的要求，〔7〕張守文：《現(xiàn)代化經(jīng)濟體系建設(shè)的經(jīng)濟法補缺》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期，第58頁。當(dāng)中央立法不能或無法給地方提供充足的法治供給時，地方立法機關(guān)就應(yīng)該對中央立法的不足進行補充和完善。我國省、自治區(qū)的行政區(qū)域面積動輒幾十萬、上百萬平方公里，人口大多在幾千萬，甚至上億，區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，地方風(fēng)俗也各不相同，省、自治區(qū)立法機關(guān)不可能對其管轄下的所有地方事務(wù)進行立法，賦予省級以下的地方國家權(quán)力機關(guān)以立法權(quán)，使其將法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)予以進一步具體化、更具有可操作性就成為必然。在省級以下的地方行政區(qū)域中，設(shè)區(qū)的市的行政區(qū)域面積和人口數(shù)量相較于省、自治區(qū)而言已經(jīng)小了很多，其立法基本能照顧到縣及以下地方的具體情況，在設(shè)區(qū)的市能夠為縣鄉(xiāng)地方提供法治供給時，再賦予縣級地方以立法權(quán)就沒有必要。故我國在1986年對省會城市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市進行了立法授權(quán)，其立法事項范圍與省級人大常委會立法事項范圍基本相同。

2015年《立法法》修改，將設(shè)區(qū)的市立法事項范圍限定在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等“三類事項”，對于實踐中有的事項確實不屬于設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍，而設(shè)區(qū)的市又確實需要立法予以規(guī)范的事項，全國人大常委會法工委建議“最好還是提請省（區(qū)）人大常委會來制定”。〔8〕李飛：《加強和改進省（區(qū)）人大常委會對設(shè)區(qū)的市立法工作的審批指導(dǎo)——在第二十五次全國地方立法工作座談會上的講話》，載《法制日報》2019年11月19日，第5版。對超出“三類事項”范圍事務(wù)的立法，由省級立法主體代行的設(shè)想，看起來似乎可行，但實際落實起來卻難以行得通，或者說，“這事實上不可能，因為一個省不可能為一個市制定地方性法規(guī)、規(guī)章”。〔9〕《一“放”一“收”，立法法大修能否管住“半夜雞叫”的紅頭文件？》，載新華網(wǎng)，http://news.ifeng.com/a/20150309/43302398_0.shtml，2020年03月20日訪問。其結(jié)果是地方政府“紅頭文件”盛行。深圳市當(dāng)初沒有立法權(quán)而由廣東省人大常委會代行立法的經(jīng)歷即可證明該設(shè)想實現(xiàn)之難度。〔10〕參見《改革開放30周年回憶：深圳爭取立法權(quán)被指奪權(quán)》，載搜狐網(wǎng)，http://news.sohu.com/20080505/n256656987.shtml，2019年12月29日訪問。

從這幾年設(shè)區(qū)的市立法實踐看，雖然設(shè)區(qū)的市新制定的法規(guī)大都沒有超出《立法法》限定的三類事項范圍，但還是有一些設(shè)區(qū)的市迫于實際需要，在省級國家權(quán)力機關(guān)沒有時間代行立法的情況下，制定了超出《立法法》權(quán)限的法規(guī)。如2015年蘭州市制定的《科學(xué)技術(shù)進步條例》、大連市制定的《大連區(qū)域性金融中心建設(shè)促進條例》、2016年泰州市制定的《公共信用信息條例》。有學(xué)者通過北大法寶，對《立法法》修改前具有立法權(quán)的49個較大的市新制定的法規(guī)檢索，發(fā)現(xiàn)超越《立法法》所規(guī)定的立法范圍，且未獲得法律專門授權(quán)的法規(guī)有112件。至于那些原來就具有立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市修改舊有法規(guī)，實現(xiàn)“舊瓶裝新酒”，超越《立法法》權(quán)限范圍的地方性法規(guī)則更是大量存在。〔11〕參見宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，載《青海社會科學(xué)》2017年第2期，第154-161頁。

一些地方立法主體在難以判斷設(shè)區(qū)的市所立法規(guī)是否超越立法權(quán)限的情況下，曾不斷地向全國人大常委會法工委請示，要求明確政府?dāng)?shù)據(jù)共享、養(yǎng)老服務(wù)、科技創(chuàng)新、婦女權(quán)益保障、鼓勵見義勇為等是否屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的范圍。雖然全國人大常委會法工委認(rèn)為設(shè)區(qū)的市現(xiàn)有立法權(quán)限有比較大的空間，〔12〕同前注〔8〕，李飛文。可以對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”做出非常寬泛的解釋。但法律解釋既不是萬能的，也不是可以任意而為的，它必須遵守法律解釋的規(guī)范，以確保“法律解釋結(jié)果以及法律決定的可預(yù)測性、確定性”，〔13〕王夏昊：《論法律解釋方法的規(guī)范性質(zhì)及功能》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期，第11頁。如果這種解釋太過牽強，亦會引起人們的疑慮。浙江省人大常委會曾經(jīng)向全國人大法工委請示義務(wù)獻血和職業(yè)教育是否屬于設(shè)區(qū)的市的立法范圍時，全國人大法工委回復(fù)屬于城市建設(shè)與管理事項。對于這種回復(fù)，浙江省人大常委會的同志感慨說：“按照這種理解，預(yù)防腐敗等事項也屬于城市管理范圍，且如果將城市管理作廣義理解，那么包括立法法列舉的環(huán)境保護、歷史文化保護等事項在內(nèi)的幾乎所有事項都屬于廣義上的城市管理范圍，立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法事項進行列舉和限制將沒有意義。”〔14〕張國強：《關(guān)于設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)的有關(guān)問題》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30278/201606/7450e0d80c404387956a30a5418276e8.shtml，2019年6月6日訪問。

（三）不利于設(shè)區(qū)的市國家權(quán)力機關(guān)立法職能的發(fā)揮

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)要報請省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。也就是說，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)不完整，只有“半個立法權(quán)”。〔15〕宓雪軍：《半立法權(quán)探討》，載《中國法學(xué)》1991年第6期，第43頁。這種立法權(quán)設(shè)置很容易影響設(shè)區(qū)的市人大及其常委會立法的主動性和解決問題的及時性。設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)在報批中存在的問題，在于省人大常委會會議審查時提出的問題主要是合理性問題，而不是合法性問題。設(shè)區(qū)的市對省（自治區(qū)）人大常委會提出的這些問題不修改，則有可能在下次審查批準(zhǔn)時通不過；如果要修改，在實踐中又很難行得通。因為這些報批的法規(guī)都是較大的市人大常委會已經(jīng)通過的法規(guī)，不是法規(guī)草案，在報批之后再退回來，再由較大的市人大常委會為修改再次召開會議，實際很難做到。〔16〕參見陜西省人大常委會法制工作委員會：《關(guān)于立法法修改的建議（陜西省）》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201409/23cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，2019年10月28日訪問。

為了保證所立的地方性法規(guī)在省人大常委會審議時批準(zhǔn)，避免設(shè)區(qū)的市立法走彎路和反復(fù)，無論是省級人大常委會，還是設(shè)區(qū)的市人大在立法報請批準(zhǔn)前都要做足全面的工作。設(shè)區(qū)的市人大常委會通常的做法是由人大法制委或常委會法工委主動邀請省人大常委會法工委對每一件報請批準(zhǔn)的法規(guī)提前介入，就法規(guī)草案內(nèi)容是否合法、合理，立法技術(shù)以及文字表述是否到位進行研究并提出具體的修改意見，盡可能將法規(guī)草案中存在的問題，在報請省人大常委會審議之前就加以解決。〔17〕參見劉永亮等：《對新賦予設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)相關(guān)問題探析》，載江西人大新聞網(wǎng)，http://jxrd.jxnews.com.cn/system/2016/09/05/015169802.shtml，2019年8月 27訪問。固然這種立法模式能夠保證設(shè)區(qū)的市立法通過，只是這已完全變成了省人大常委會在立法，而且省級人大常委會對于設(shè)區(qū)的市的具體情況和實際需要的感受并不如設(shè)區(qū)的市那么直接和全面，常常容易以自己的意志取代下級人大的意志，〔18〕參見丁祖年：《試論省級人大常委會對較大市地方性法規(guī)的批準(zhǔn)權(quán)》，載《法學(xué)評論》1990年第6期，第69頁。以自己的標(biāo)準(zhǔn)來衡量其下面所有設(shè)區(qū)的市立法，既可能導(dǎo)致下級地方立法主體所立法規(guī)雷同，難以體現(xiàn)地方特色，失去賦權(quán)設(shè)區(qū)的市立法的初衷，更可能導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市失去立法自主性。

當(dāng)設(shè)區(qū)的市根據(jù)自身的實際需要，認(rèn)為急需對某事項進行規(guī)范時，省級人大常委會面對十幾或二十幾個設(shè)區(qū)的市報批的法規(guī)草案，并不是總能及時安排時間進行審議，即使安排了時間進行審議，又可能因為某些領(lǐng)導(dǎo)的意見要暫時擱置，導(dǎo)致法案難以及時出臺，影響地方事務(wù)的有效治理。

二、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限擴充的基本思路及其合理范圍

（一）在憲法框架內(nèi)以解決問題為導(dǎo)向的擴充思路

從實然的角度看，一個國家或一個地方的實際立法范圍，一般會隨著一個國家經(jīng)濟和社會的發(fā)展變化而變化。當(dāng)經(jīng)濟比較落后，社會管理事務(wù)比較簡單時，立法的需求便比較小；當(dāng)經(jīng)濟比較發(fā)達，社會分工比較細(xì)，新事物層出不窮時，社會管理便變得比較復(fù)雜，對立法的需求便比較大。當(dāng)前世界上不同政治、經(jīng)濟、文化制度的國家，其共同的一個發(fā)展趨勢就是向地方進行適度分權(quán)。這種趨勢不是人為設(shè)定的結(jié)果，而是“現(xiàn)代市場經(jīng)濟完善的內(nèi)在需求”。〔19〕徐向華：《論中央與地方的立法權(quán)力關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1997年第4期，第14頁。故我國立法權(quán)下放經(jīng)歷了賦予省一級立法權(quán)到較大的市的立法權(quán)，然后再到設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，有學(xué)者甚至已經(jīng)呼吁應(yīng)該給予縣級政府管理地方事務(wù)相應(yīng)的立法權(quán)限。〔20〕參見蔡永飛：《于建嶸對話蔡永飛：呼喚縣級地方立法權(quán)》，載《經(jīng)濟觀察報》2008年9月12日，第41版。對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限進行擴充，應(yīng)遵循以下一些思路。

1.與黨和國家的改革政策相適應(yīng)。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其領(lǐng)導(dǎo)國家的方式是通過制定國家政策，然后由各級立法主體將黨和國家的政策具體化和法制化。這既是黨領(lǐng)導(dǎo)國家的需要，也是國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的需要，及時修改法律適應(yīng)黨和國家的改革政策因而具有必要性。2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市以立法權(quán)，就是黨的十八屆四中全會所做出的“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”的結(jié)果。在我國改革開放的初期，曾有過一段立法落后于實踐需要的時期，因而出現(xiàn)了很多“良性違法”或“良性違憲”的情況，這種情況在當(dāng)時我國體制急劇轉(zhuǎn)型的時代，具有一定的合理性，但在目前社會主義法治體系基本構(gòu)建，推進國家治理體系現(xiàn)代化時仍然存在，將會影響我國依法治國方略的貫徹和執(zhí)行。

2.解決地方社會治理中的新問題。將國家的一切治理納入法治軌道，這不但是黨的政策主張，也是國家治理的需要。任何新事物的出現(xiàn)，總是首先在個別地方出現(xiàn)，然后慢慢擴展到全國。對新事物的規(guī)范必然也是從地方積累經(jīng)驗，然后再上升為國家法律。最典型的例子就是無人機的規(guī)范管理，無人機作為一種新事物，已經(jīng)逐漸進入了人們的日常生活。〔21〕2016年無錫市民用無人機累計飛行次數(shù)達到4萬次，居民無人機持有數(shù)量在2017年達到3000架。參見西南政法大學(xué)地方立法中心課題組：《2017年我國地方立法發(fā)展?fàn)顩r》，載《中國地方立法報告2018》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版，第43頁。如果不對無人機進行有效管理，其飛行期間不僅容易產(chǎn)生居民人身和財產(chǎn)損害，侵害公民隱私權(quán)和信息安全，還可能威脅航空安全。在國家層面和省一級層面，都沒有有關(guān)民用無人機方面立法的情況下，硬搬《民用航空器適航管理條例》，總讓人感覺方枘圓鑿。當(dāng)無錫市面臨這一難題時，制定了《無錫市民用無人駕駛航空器管理辦法》，有效解決了民用無人機的管理問題。

3.契合《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對設(shè)區(qū)的市政府管理事務(wù)范圍的規(guī)定。我國各級地方政府管理事務(wù)的權(quán)限在《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中進行了明確的規(guī)定，地方政府在行使其對地方的治理權(quán)時，依法行政是其內(nèi)在的本質(zhì)要求。但任何一個中央政府既沒有這樣的智力也沒有可能提供地方治理所需的全部法治供給，賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)對中央立法不足進行補充和完善正是其意義所在。賦予地方與其管理事務(wù)相匹配的立法權(quán)，如此才能實現(xiàn)地方法治化，進而推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)應(yīng)具有的合理權(quán)限范圍

所謂合理的權(quán)限范圍，就是設(shè)區(qū)的市應(yīng)具有的與其目前立法能力、立法經(jīng)驗、立法需求，以及國家立法監(jiān)督體制相適應(yīng)的立法權(quán)限范圍。就設(shè)區(qū)的市立法能力和立法經(jīng)驗而言，在2015年《立法法》修改前，較大的市已經(jīng)進行了30多年的立法實踐，其立法能力和立法經(jīng)驗已經(jīng)足夠勝任目前設(shè)區(qū)的市立法的需要。新獲得立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市相比較以前就具有立法權(quán)的較大的市而言，立法能力和立法經(jīng)驗較后者肯定有一定差距，但經(jīng)過幾年的立法實踐后，其立法能力和立法經(jīng)驗已得到提高和增加，立法能力和立法經(jīng)驗已不是制約前者擴充其立法范圍的障礙。對設(shè)區(qū)的市立法進行監(jiān)督的體制早在1986年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》賦予省會市和較大的市法規(guī)制定權(quán)時就已初步建立，多年的立法實踐證明，這些較大的市立法并未出現(xiàn)濫權(quán)失控的情況。因此我國設(shè)區(qū)的市目前應(yīng)具有的合理立法范圍應(yīng)由其立法需求來決定，且契合《憲法》與《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》 規(guī)定的設(shè)區(qū)的市管理事項的范圍。這種立法需求來自兩個方面：一是，黨和國家政策方針具體化、法制化的需要，二是，地方面對新形勢進行社會治理的實踐需要。

1.黨和國家在新時代的城鄉(xiāng)政策和方針法制化所需要的立法事項范圍。中國共產(chǎn)黨作為先進生產(chǎn)力的代表，善于根據(jù)社會和經(jīng)濟形勢的變化及時作出正確的決策。早在十八屆三中全會時，就明確提出要將大量由地方管理更方便的經(jīng)濟社會事項下放到地方和基層，同時也將“區(qū)域性公共服務(wù)”明確為“地方事權(quán)”，并對地方事權(quán)進行詳細(xì)列舉，如教育、就業(yè)、收入分配、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全、扶貧、慈善、社會救助和婦女、兒童、老年人、殘疾人合法權(quán)益保護等方面。

2016年8月，中共中央與國務(wù)院在《國務(wù)院關(guān)于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見》中再一次提出，“最大限度減少中央對微觀事務(wù)的直接管理”，將國防、外交、國家安全、出入境管理、國防公路、國界河湖治理、全國性重大傳染病防治、全國性大通道、全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護等“體現(xiàn)國家主權(quán)、維護統(tǒng)一市場以及受益范圍覆蓋全國的基本公共服務(wù)”劃歸中央事權(quán)，以法律、行政法規(guī)進行規(guī)定。將社會治安、市政交通、農(nóng)村公路、城鄉(xiāng)社區(qū)事務(wù)等直接面向基層、量大面廣、與當(dāng)?shù)鼐用衩芮邢嚓P(guān)、由地方提供更方便有效的基本公共服務(wù)劃歸地方事權(quán)，地方政府對地方事權(quán)享有充分自主權(quán)，由地方制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章保障地方的事權(quán)履行。“義務(wù)教育、高等教育、科技研發(fā)、公共文化、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療和公共衛(wèi)生、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險、就業(yè)、糧食安全、跨省（區(qū)、市）重大基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)和環(huán)境保護與治理等體現(xiàn)中央戰(zhàn)略意圖、跨省（區(qū)、市）且具有地域管理信息優(yōu)勢的基本公共服務(wù)”為中央與地方共同事權(quán)，在中央明確地方在共同事權(quán)中的職責(zé)后，地方要對這些屬于地方的事權(quán)部分行使管理責(zé)任。〔22〕參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)教育領(lǐng)域中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革方案的通知》（國辦發(fā)〔2019〕27號）。參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)科技領(lǐng)域中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革方案的通知》（國辦發(fā)〔2019〕26號）。同時要求強化基層政府貫徹執(zhí)行國家政策和上級政府政策的責(zé)任，將一些適宜由基層政府發(fā)揮信息和管理優(yōu)勢的基本公共服務(wù)職能盡量下移。2019年，習(xí)近平強調(diào)：新形勢新任務(wù)對地方立法提出了新要求，即地方立法主體要“結(jié)合地方實際，創(chuàng)造性地做好立法、監(jiān)督等工作，更好助力經(jīng)濟社會發(fā)展和改革攻堅任務(wù)”。〔23〕《習(xí)近平對地方人大及其常委會工作作出重要指示》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-07/18/c_1124769165.htm，2019年07月18日訪問。

顯然，要將黨在新時代的政策方針具體化和法制化，設(shè)區(qū)的市應(yīng)具有在其行政區(qū)域內(nèi)對經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政等進行立法的權(quán)力。

2.設(shè)區(qū)的市在立法實踐中需求的范圍。馬克思曾經(jīng)在《論離婚法草案》中談到立法者應(yīng)該如何制定法律，強調(diào)立法者立法時應(yīng)該尊重客觀規(guī)律，不能“任性”，因為他們既不是創(chuàng)造法律，也不是發(fā)明法律，僅僅是將“精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律”用實在法表現(xiàn)出來。〔24〕參見［德］卡爾·馬克思：《論離婚法草案》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第183頁。設(shè)區(qū)的市立法的實際需要就是立法者應(yīng)該考慮的客觀事實，這種客觀事實只有在其不受到外部抑制的情況下才能表現(xiàn)出來，被人們所認(rèn)知。1986年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》賦權(quán)省會市和較大的市國家權(quán)力機關(guān)地方性法規(guī)制定權(quán)時，其立法事項范圍與省級立法事項范圍基本相同，被看作“省一級立法權(quán)的延伸”。〔25〕李少文：《地方立法權(quán)擴容的憲法控制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期，第16頁。也就是說，設(shè)區(qū)的市在這一段時間的立法可以被看作其實際需要的立法范圍。

實證研究表明，《立法法》修改前，較大的市立法所涉及的事項不但涉及城市建設(shè)與管理、環(huán)保、文物保護等事項，而且也涉及衛(wèi)生、教育、勞動保護、人事、技術(shù)推廣、財務(wù)、質(zhì)量管理、地方人大制度、促進和保障改革開放的內(nèi)容與事項。〔26〕參見蔡定劍：《地方人大立法的發(fā)展、成就和問題》，載《人大工作通訊》1994年第4期，第20頁。《立法法》修改后，對國務(wù)院批準(zhǔn)的49個較大的市所制定的法規(guī)進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)新制定修改的法規(guī)中有34%不屬于設(shè)區(qū)的市可以立法的事項范圍，其中17個較大的市所做的49件法規(guī)修改中，修改內(nèi)容涉及法律援助、煙草專賣、志愿服務(wù)、經(jīng)濟發(fā)展、食品安全、職業(yè)教育、精神文明建設(shè)等方面，新制定的超出權(quán)限范圍的6件地方法規(guī)分別屬于促進地方經(jīng)濟發(fā)展、保護特殊群體利益、規(guī)范市場秩序、精神文明建設(shè)方面的事項。〔27〕有學(xué)者利用北大法寶，對《立法法》修改后49個較大的市新出臺地方性法規(guī)進行檢索，共統(tǒng)計到330件地方性法規(guī)。其中城鄉(xiāng)建設(shè)與管理類136件，環(huán)境保護類46件，歷史文化保護類15件，地方性法規(guī)制定程序規(guī)則類21件，還有112件規(guī)定超越了《立法法》所規(guī)定的上述范圍，且均未獲得法律的專門授權(quán)。部分較大的市修改舊有規(guī)定出現(xiàn)“舊瓶裝新酒”現(xiàn)象 ,杭州、武漢、青島、無錫等 17個較大的市共作出49件此類修改，約占較大的市新制定地方性法規(guī)總數(shù)的15%。此類被修改的規(guī)定涉及面廣，涵蓋了不屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護的領(lǐng)域，超越《立法法》權(quán)限范圍的地方性法規(guī)大量存在。在330件較大的市新制定的地方性法規(guī)中，除49件“舊瓶裝新酒”的法規(guī)，仍有63件法規(guī)不屬于《立法法》所規(guī)定的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護這三類范圍。按照立法目的，這些超越法權(quán)限范圍的法規(guī)大致可分為以下幾類：（1）保護特殊群體合法權(quán)益，如《邯鄲市婦女權(quán)益保障條例》；（2）促進地方經(jīng)濟發(fā)展，如《大連區(qū)域性金融中心建設(shè)促進條例》；（3）是促進地方精神文明建設(shè)，如《杭州市文明行為促進條例》；（4）是規(guī)范市場秩序，如《武漢市禁止生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品條例》；等等。參見宋爍：《論設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍》，載《青海社會科學(xué)》2017年第2期，第160頁。也就是說，從設(shè)區(qū)的市實際立法所涉及的事項看，基本涉及其行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政等行政工作。

3.契合《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對設(shè)區(qū)的市管理事務(wù)范圍的規(guī)定。我國設(shè)區(qū)的市管理事項范圍，由《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》進行了明確規(guī)定。《憲法》第107條規(guī)定縣級以上人民政府管理其行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、計劃生育等行政工作。《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》則相對應(yīng)地對《憲法》上規(guī)定的縣級以上政府管理的事務(wù)進行了進一步細(xì)化，第59條第5、6、7、8、9項規(guī)定縣級以上人民政府管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、計劃生育等行政工作；對公有財產(chǎn)和合法私有財產(chǎn)進行保護，維護社會秩序，保障公民和各種經(jīng)濟組織的各項權(quán)利和合法權(quán)益；保障少數(shù)民族的權(quán)利，保障婦女的平等權(quán)與婚姻自由等權(quán)利。

設(shè)區(qū)的市人民政府對這些事務(wù)的管理，既是其權(quán)力，也是其義務(wù)。作為一種權(quán)力，政府在行使的時候，行政相對人有服從的義務(wù)；作為一種義務(wù)，政府在面對這些事務(wù)時，不得怠于履行自己的權(quán)力。但政府的權(quán)力是一把雙刃劍，它必須在保障人民的權(quán)利范圍內(nèi)行使。用法律圈定權(quán)力的邊界，便成了現(xiàn)代文明國家的一個標(biāo)志。習(xí)近平總書記曾對此進行過總結(jié)：法治興則國興，法治衰則國亂。意思是說一個實行法治的國家必然興旺，一個無視法治的國家則必然走上衰亂和滅亡。故設(shè)區(qū)的市要依法行使這些權(quán)力，需要有法律法規(guī)的明確規(guī)定。當(dāng)上位法無法提供其全部法治供給時，設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)就必須及時進行補充和完善。

故設(shè)區(qū)的市無論從黨和國家的政策、立法實際需要、還是其管理事務(wù)范圍的需要，都需要具有對其本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、財政、民政、公安、民族、司法行政等事項的立法權(quán)限。

三、轉(zhuǎn)變監(jiān)督方式以適應(yīng)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限擴充

目前我國對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督實行以事前監(jiān)督為主，事后監(jiān)督為輔的原則。事前監(jiān)督是指設(shè)區(qū)的市所制定的法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行，事后監(jiān)督是指設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)實施后要報全國人大常委會備案審查。目前這兩種監(jiān)督方式都存在很大的弊端。

事前監(jiān)督的方式除了不利于設(shè)區(qū)的市主動性、積極性的發(fā)揮，延緩立法的及時出臺外，增加了省級人大常委會的工作負(fù)擔(dān)。無論是省級人大常委會還是全國人大常委會，都強調(diào)對設(shè)區(qū)的市立法的全面介入，〔28〕參見李小平：《地方立法批準(zhǔn)權(quán)有關(guān)問題探討》，載《人大工作通訊》1995年第19期，第25頁。這種介入已經(jīng)不像是設(shè)區(qū)的市在立法，而是省級人大常委會在立法，這種全面的介入是省級人大常委會難以承受的負(fù)擔(dān)。地方立法權(quán)主體擴容后，新增加的具有立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市達到274個，增加最多的省份是四川，增加了20個，其次是廣東，增加了17個。全國人大常委會委員喬曉陽在討論《立法法》修改草案時表達了這種擔(dān)憂：一個省在只有兩三個較大的市地方性法規(guī)報批的情況下，省級人大常委會的負(fù)擔(dān)不大；“如果有十幾個、二十幾個較大的市地方性法規(guī)要報批準(zhǔn)，省級人大常委會如何完成這個任務(wù)？”〔29〕《地方立法權(quán)“收放之間”——全國人大常委會組成人員熱議立法法草案中“擴大地方立法權(quán)”條款》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/12jcwh/2014-08/30/content_1876451.htm，2019年8月29日訪問。這種擔(dān)憂還沒有考慮擴充設(shè)區(qū)的市立法事項范圍，如果今后對其擴充，這更將是一個難以完成的任務(wù)。

全國人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的備案審查，其實也難以落實到位，做到“有備必審”。自十二屆全國人大以來，全國人大常委會共接收備案的規(guī)范性文件4778件，對其中報備的188件行政法規(guī)和司法解釋進行了主動審查。收到審查建議1527件，其中屬于全國人大常委會審查范圍的1206件。〔30〕參見胡錦光：《論設(shè)“憲法和法律委員會”的意義》，載《政法論叢》2018年第3期，第6頁。2018年，全國人大常委會備案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋共1238件，其中行政法規(guī)40件，省級地方性法規(guī)640件，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)483件，自治條例和單行條例33件，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)24件，司法解釋18件。收到審查建議1229件，其中屬于全國人大常委會備案審查范圍的有112件，占9.1%。〔31〕參見朱寧寧：《加快新時代立法步伐 為改革提供法治支持保障》，載《法制日報》2019年1月8日，第1版。也就是說，目前全國人大常委會根本就無力對省級地方性法規(guī)進行主動審查，更不用說對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行主動審查。至于依申請所進行的審查，十二屆全國人大5年任期期間，針對地方性法規(guī)提起的審查建議總計66件，〔32〕參見沈春耀： 《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上》，載《中國人大》2018年第1期，第10頁。而2018年一年針對地方性法規(guī)提起的審查建議就有63件。〔33〕參見沈春耀： 《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》，載《中國人大》2019年第3期，第10頁。按照這個增長趨勢，即使設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍不擴大，全國人大常委會就將難以招架。如果今后對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍放開，全國人大常委會就將更加難以應(yīng)付。

要適應(yīng)設(shè)區(qū)的市地方立法事項范圍的擴充，對其立法監(jiān)督體制就必須進行改革。改革的思路，就是在不觸動我國根本政治制度的總框架下，對一些細(xì)節(jié)部分進行調(diào)整，實現(xiàn)既能充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市立法的主動性、及時性，又能達到對其進行有效監(jiān)督的目標(biāo)。按照黨的十九大精神，“哪個領(lǐng)域哪個環(huán)節(jié)問題突出，哪個領(lǐng)域哪個環(huán)節(jié)就是改革的重點”。〔34〕同前注〔4〕，中共中央宣傳部編書，第85頁，第88頁。具體來說，一是對省級人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)進行準(zhǔn)確的把握，限定審查范圍；二是強化人民法院在立法監(jiān)督中的作用；三是完善省級人大對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行事后審查的機制。

（一）限定省級人大常委會合法性審查范圍

設(shè)區(qū)的市法規(guī)報省級人大常委會批準(zhǔn)施行的設(shè)置，目前還存在一些難以協(xié)調(diào)的問題。對于這些問題，其實上下各級人大都看得比較清楚，但中央和省一級的國家權(quán)力機關(guān)擔(dān)心設(shè)區(qū)的市法規(guī)出現(xiàn)違反中央政策、規(guī)避上位法規(guī)的現(xiàn)象，故只能在省級人大常委會批準(zhǔn)審查時把住這道關(guān)口。把關(guān)太嚴(yán)，影響設(shè)區(qū)的市立法的積極性；把關(guān)太松，又可能讓一些法規(guī)“帶病過關(guān)”。也就是說，省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)合法性審查，“既不能缺位導(dǎo)致審查把關(guān)不嚴(yán)，也不要越位去替設(shè)區(qū)的市立法。”〔35〕同前注〔1〕，王晨文，第19頁。

如何解決這個問題，早在《立法法》制定前，已故學(xué)者蔡定劍就提出，批準(zhǔn)權(quán)其實是一種同意權(quán)，而同意的標(biāo)準(zhǔn)是看原則性的問題是否存在，從而做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定，不要把它當(dāng)成批準(zhǔn)機關(guān)自己制定法規(guī)那樣，全文逐字逐句進行審議，“對立法的必要性、可行性和規(guī)范性問題，”不作督促檢查修改，這不是省級人大常委會在批準(zhǔn)時要考慮的問題，應(yīng)該由設(shè)區(qū)的市立法機關(guān)自己去把握。原則性之外的問題可交由省級人大工作機構(gòu)通過工作程序解決。〔36〕參見蔡定劍：《立法監(jiān)督初探》，載《人大工作通訊》1994年第17期，第27頁。

在2019年第25次全國地方立法工作座談會上，全國人大憲法和法律委員會主任李飛對于目前一些省級人大常委會在批準(zhǔn)審查設(shè)區(qū)的市法規(guī)的做法，也提出了批評，認(rèn)為一些省（自治區(qū)）人大常委會會議在審查批準(zhǔn)時，把設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)當(dāng)作自己立法來審查，“不僅審合法性問題，也審合理性、可行性、立法技術(shù)等方面的問題，造成批準(zhǔn)的程序過于復(fù)雜，批準(zhǔn)的時間拖得過長，影響了一些報批的市地方性法規(guī)及時出臺，造成合法性審查標(biāo)準(zhǔn)被泛化、審批職能定位不清。”〔37〕同前注〔8〕，李飛文。

但問題的關(guān)鍵是合法性審查與合理性審查難以區(qū)分。一般來說，合法性是指下位法是否與上位法相抵觸，合理性是指規(guī)定是否適當(dāng)，是否違反比例原則。當(dāng)下位法規(guī)范與上位法規(guī)范同時就某一事項進行調(diào)整，二者發(fā)生沖突，這時就需要進行合法性審查；而合理性審查主要針對立法裁量權(quán)。如《立法法》第6條規(guī)定的“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)”“科學(xué)合理規(guī)定”當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，“具有針對性和可執(zhí)行性”。這條規(guī)定作為立法的基本原則和指導(dǎo)思想，下位法不得違背和抵觸，但如何判斷立法是否從實際出發(fā)，是否科學(xué)合理規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，是否具有針對性和可執(zhí)行性卻是一種立法裁量權(quán)。

《立法法》修改時，有人提議將省級人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)修改為備案審查權(quán)，但此提議遭到一些省、自治區(qū)人大常委會同志的反對。反對者認(rèn)為：如果省會市和較大的市具有完整的立法權(quán)，則這些省會、較大的市容易與省、自治區(qū)之間產(chǎn)生矛盾。而備案審查實行“不告不理”的原則，依靠備案審查進行控制，容易流于形式。〔38〕參見《中華人民共和國立法法釋義》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c2163/200108/2361510857da434ebb063b0ddf5614bd.shtml，2019年10月10日訪問。全國人大常委會法工委對修改后的《立法法》維持原來批準(zhǔn)后生效的規(guī)定作出解釋，其理由在于考慮到全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)后，立法主體大量增加，為了維護法制統(tǒng)一，還是有必要由省級人大常委會進行批準(zhǔn)。〔39〕同前注〔8〕，李飛文。

設(shè)區(qū)的市報省級人大常委會批準(zhǔn)施行的立法目的是維護法制統(tǒng)一，下位法只要不抵觸上位法就實現(xiàn)了這個目的。鑒于合法性審查與合理性審查理論之間的困擾，將設(shè)區(qū)的市法規(guī)報批時要審查的合法性內(nèi)容進行列舉也就成為一種比較好的選擇。這種列舉既可避免理論上的爭論，又便于省級人大常委會審議時集中精力于具體的問題。浙江省人大在如何規(guī)范其常委會行使對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的批準(zhǔn)權(quán)時做了積極有益的探索，明確列舉了設(shè)區(qū)的市法規(guī)抵觸上位法的4種情形，〔40〕《浙江省地方立法條例》第69條第2款規(guī)定：“報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的規(guī)定有下列情形之一的，為抵觸：（一）超越立法權(quán)限的；（二）違反上位法規(guī)定的；（三）違背上位法立法目的和立法精神的；（四）其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的情形。”其不足之處就是這幾種情形仍然模糊，如“超越立法權(quán)限”是指超越《立法法》規(guī)定的事項范圍，還是指沒有法律的規(guī)定而制定了某方面的法規(guī)？一些情形之間存在包含關(guān)系，如“違背上位法立法目的和立法精神的”“其他違反法律、法規(guī)規(guī)定的情形”可以包含在“違反上位法規(guī)定的”這一款之中。借鑒浙江省人大的立法批準(zhǔn)經(jīng)驗，在各省的立法條例中明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市與上位法抵觸的3種情形：（1）超越法定事項和授權(quán)范圍的；（2）違反上位法的立法目的、立法精神和具體規(guī)范的；（3）違反法定程序的。也就是說，省級人大常委會在批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市立法時，只需要考慮上述3類問題，合法的批準(zhǔn)，不批準(zhǔn)的說明原因。至于擔(dān)憂設(shè)區(qū)的市立法素質(zhì)不高、立法技術(shù)不成熟，所制定的法沒有針對性、有效性等問題，不是合法性審查的范圍。這些問題的解決，既可以通過批準(zhǔn)前與省人大法制機構(gòu)溝通解決，也可以通過委托第三方立法解決，如與一些立法科研機構(gòu)建立戰(zhàn)略協(xié)作關(guān)系，就能夠解決立法技術(shù)、立法規(guī)范、立法的針對性、有效性問題。

超越法定事項和授權(quán)范圍是指設(shè)區(qū)的市制定法規(guī)不得超出《立法法》給定的三類事項范圍和具體法律授權(quán)的范圍，但從立法者維護法制統(tǒng)一的意旨出發(fā)，不得涉及中央立法權(quán)的專有權(quán)限應(yīng)該是一條紅線，對一些超出三類事項范圍和沒有法律授權(quán)的事項，如果符合地方的實際需要，設(shè)區(qū)的市也是可以制定法規(guī)的，這一點從許多設(shè)區(qū)的市在立法項目超出了三類事項范圍而依然制定了法規(guī)就可看出，同時全國人大常委會法工委也一直強調(diào)，要“允許和鼓勵制定機關(guān)根據(jù)實踐需要和法治原則進行立法探索”。〔41〕沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，2020年3月20日訪問。違反上位法的立法目的、立法精神和具體規(guī)范，重點是不得違反上位法的立法目的和立法精神，對于與上位法具體規(guī)范相沖突的，如果地方“適應(yīng)新情況新需要作出的帶有創(chuàng)制性的規(guī)定”，也是可以制定法規(guī)。針對這種情況，全國人大常委會法工委曾以上海市制定《食品安全條例》和深圳市制定《經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》予以說明。〔42〕《食品安全法》第35條規(guī)定，“銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可”。但《上海市食品安全條例》對從事家畜產(chǎn)品規(guī)模化銷售設(shè)定了行政許可，并對違反行為設(shè)定了行政處罰。全國人大常委會審查后認(rèn)為，上海市設(shè)置行政許可的規(guī)定雖然與上位法相沖突，但并“不違背食品安全法的立法精神和原則”，所設(shè)定的行政處罰屬于“地方適應(yīng)新情況新需要作出的帶有創(chuàng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許探索”。深圳市制定的《經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》規(guī)定，投訴人超出合理消費或者以索取賠償、獎勵為目的的舉報，有關(guān)部門在將相關(guān)線索納入食品安全風(fēng)險監(jiān)測范圍后，可以終止調(diào)查。全國人大常委會審查認(rèn)為“該規(guī)定屬于在不違背上位法基本原則的前提下，根據(jù)具體情況和實際需要作出的規(guī)定，屬于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權(quán)限范圍，應(yīng)當(dāng)允許探索”。同上注。違反法定程序，按照全國人大常委會法工委的解釋，是指違背《立法法》及其他法律規(guī)定的程序。具體到設(shè)區(qū)的市而言，其制定法規(guī)要符合《立法法》規(guī)定的程序，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定的程序和省級人大規(guī)定的立法程序。如《立法法》規(guī)定的地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序，是否按照《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，參照《立法法》第2章第2、3、5節(jié)的規(guī)定而作出。是否符合省級人大制定的設(shè)區(qū)的市法規(guī)報請省級人大常委會批準(zhǔn)施行的程序。

目前省、自治區(qū)人大常委會制定的批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市法規(guī)的程序，大多數(shù)規(guī)定得比較簡單、籠統(tǒng)，沒有具體列舉合法性審查的范圍，導(dǎo)致實踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，自由裁量空間過大，影響設(shè)區(qū)的市立法的及時性和有效性。要確保省級人大常委會審查時，只對合法性問題進行審查，除了要在批準(zhǔn)程序中具體列舉審查范圍外，還要規(guī)定法制委員會向人大常委會會議提交審議報告時，報告內(nèi)容只涉及設(shè)區(qū)的市法規(guī)的合法性問題，不涉及合理性的問題，常委會會議審查時的重心自然就只會是合法性問題。

目前施行的這種審查批準(zhǔn)制度只是一種暫時性的過度安排，從長遠來看，將省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)批準(zhǔn)權(quán)修改為備案審查權(quán)，由事前監(jiān)督轉(zhuǎn)到事后監(jiān)督，這是一種必然趨勢，全國人大常委會法工委也對此表示認(rèn)可。〔43〕全國人大常委會法工委認(rèn)為，“從長遠看，較大的市在城市管理方面制定的地方性法規(guī)，可以考慮不必報批準(zhǔn)。”同前注〔38〕。如此，既可以避免設(shè)區(qū)的市在立法時只有“半個立法權(quán)”的尷尬，也可以減輕省級人大常委會的工作負(fù)擔(dān)，同時也符合國際上通行的做法，體現(xiàn)對下級人大權(quán)力行使的尊重。

（二）完善省級人大對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行事后審查的機制

《立法法》規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市法規(guī)由省級人大常委會批準(zhǔn)后施行，并報國務(wù)院和全國人大常委會備案；省、自治區(qū)人大有權(quán)改變或者撤銷它的常委會批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)。”也就是說省級國家權(quán)力機關(guān)對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的監(jiān)督主要是實行事前監(jiān)督，因為省級人大很難有時間和精力來對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行事后監(jiān)督，事后監(jiān)督主要交由國務(wù)院和全國人大常委會進行。國務(wù)院法制機構(gòu)對其備案的設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行審查，其實并沒有處置的權(quán)力，發(fā)現(xiàn)與行政法規(guī)相抵觸的，或者發(fā)現(xiàn)與部門規(guī)章相沖突，認(rèn)為應(yīng)該適用部門規(guī)章的，還得報全國人大常委會處理，但地方立法幾十年來，從未公開看到國務(wù)院就地方性法規(guī)向全國人大常委會提起審查要求的報道。可見國務(wù)院法制機構(gòu)的備案審查重點在于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，對地方性法規(guī)的監(jiān)督不是其重心。全國人大常委會目前主動審查的重點是行政法規(guī)、司法解釋，對地方性法規(guī)目前還沒有精力進行主動審查。從其對地方性法規(guī)的被動審查來看，由非五大審查要求提起主體提出的審查建議逐年增加，面對這么多的設(shè)區(qū)的市立法主體，全國人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的被動審查也很難及時有效開展，即使對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行再嚴(yán)厲的事前監(jiān)督，也無法保證法規(guī)在通過后不出現(xiàn)與上位法相抵觸的情況。因為人類的有限理性，立法者不可能將所有問題都考慮全面，批準(zhǔn)監(jiān)督時也不可能將所有問題全部發(fā)現(xiàn)，在法規(guī)生效后才發(fā)現(xiàn)疏忽和遺漏是必然的。在全國人大常委會無力及時進行監(jiān)督糾正的情況下，放任不管必將影響國家法治體系的現(xiàn)代化建設(shè)。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，省級人大有權(quán)改變或撤銷其常委會批準(zhǔn)的地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的市法規(guī)未在省級人大備案，省級人大如何行使改變或撤銷其常委會批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的權(quán)力？除此之外，即使省級人大能行使這種權(quán)力，但它一年只開一次會議，每次會議的時間都不長，且在有限的會期內(nèi)，它還有許多更重要的工作等著省級人大去落實，省級人大如何行使這種權(quán)力？

解決這個問題的辦法，就是賦予省級人大下的法律委員會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行備案審查的權(quán)力，在省級人大開會期間向省級人大負(fù)責(zé)；在省級人大閉會期間，向省級人大常委會負(fù)責(zé)。同時參照《立法法》第99條的規(guī)定，賦權(quán)省、自治區(qū)政府、省（區(qū)）人民檢察院、高級人民法院認(rèn)為本省（區(qū)）設(shè)區(qū)的市（州）地方性法規(guī)與上位法相沖突的，可以向本省（區(qū)）人大書面提出合法性審查要求；其他地方國家機關(guān)、社會組織、公民個人可以向其提出合法性審查建議。如此規(guī)定，既能解決設(shè)區(qū)的市法規(guī)的事后審查問題，解除全國人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)進行監(jiān)督的壓力，也能將《立法法》第97條第4項規(guī)定——省級人大有權(quán)改變或撤銷其常委會批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)——落實。

（三）強化人民法院在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)監(jiān)督中的作用

地方性法規(guī)主要是行政與民事方面的內(nèi)容，故人民法院的適用也主要是在行政案件和民事案件中。民事案件中，現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有對地方性法規(guī)適用的規(guī)定，僅有最高人民法院就其適用的說明：民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。〔44〕參見《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，2009 年 7 月 13 日由最高人民法院審判委員會第1470 次會議通過，自 2009 年 11 月 4 日起施行。也就是說，在民事案件中，地方性法規(guī)在法院適用時，必須經(jīng)過法院的審查，只有法院認(rèn)為與上位法不相抵觸的才可能適用。

在行政案件中，《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。但依據(jù)最高人民法院1993年的司法解釋，人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。〔45〕參見《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函〔1993〕16 號）。2009年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號），其中第5條規(guī)定：“行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。”顯然，在行政訴訟案件中，法院并未嚴(yán)格執(zhí)行《行政訴訟法》規(guī)定，而是將地方性法規(guī)排除在直接適用的范圍之外。地方性法規(guī)適用時，也首先要進行審查，如果與上位法相抵觸，則不得適用。

故無論是民事案件還是行政案件，法院在適用地方性法規(guī)時，首先要進行審查。如果與上位法相抵觸，則不得適用。可見我國法院在案件審理過程中，實際上是對地方性法規(guī)進行了審查的，只是礙于理論上的困境不得公開宣示而已。〔46〕在我國，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的本級國家權(quán)力機關(guān)負(fù)責(zé)，接受本級和上級國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督。基層人民法院和中級人民法院對地方性法規(guī)的審查意味著對上級或本級地方國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，這與地方國家權(quán)力機關(guān)作為地方最高權(quán)力機關(guān)的體制相抵觸。司法實踐中，地方各級人民法院在遇到地方性法規(guī)的適用問題時，一般是采取中止案件的審理、逐級上報有權(quán)機關(guān)解釋或者裁決。〔47〕參見劉志剛：《地方性法規(guī)在司法審判中所處的地位及適用》，載《法治研究》2017年第2期，第120頁。按照《立法法》規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為地方性法規(guī)與憲法和法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出審查要求。但自2000年《立法法》通過施行以來，最高法院幾乎沒有向全國人大常委會提出過立法審查要求的個案。〔48〕有學(xué)者將原因歸結(jié)為兩個方面：（1）五大國家機關(guān)都擁有立法權(quán)，提出審查要求可能造成國家機關(guān)之間的對抗關(guān)系，引發(fā)政治風(fēng)險；（2）審查啟動主體太多，沒有門檻限制也沒有程序，無法具體操作。參見張棟祥：《合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的裂隙與銜接》，載《江西社會科學(xué)》2019年第4期，第186頁。也就是說，最高法院對涉嫌抵觸上位法的地方性法規(guī)，沒有按照《立法法》的規(guī)定提交全國人大常委會進行審查，而是采取了不予適用的方式進行處理。2019年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》規(guī)定：各級人民法院在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)“在審案件作出的裁判結(jié)果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標(biāo)準(zhǔn)存在分歧的”，應(yīng)當(dāng)向最高人民法院審管辦提出法律適用分歧解決申請。質(zhì)言之，各級人民法院之間就法律法規(guī)的適用已經(jīng)建立了一套比較完整的制度和體系，但這套體系對地方性法規(guī)的監(jiān)督還沒有起到應(yīng)有的作用。

在目前我國現(xiàn)行體制下，不可能賦權(quán)人民法院對地方性法規(guī)的合法性、合憲性審查權(quán)。要發(fā)揮人民法院在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)監(jiān)督中的作用，對涉嫌與上位法相抵觸的法規(guī)，要賦予高級人民法院向省級人大提起合法性審查要求的權(quán)力。即人民法院在案件審理中發(fā)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市法規(guī)與上位法相抵觸，逐級報請最高人民法院決定如何適用。最高人民法院認(rèn)為不可以適用的，應(yīng)由高級人民法院向省人大提出合法性審查要求，當(dāng)省級人大的審查結(jié)論不被最高人民法院認(rèn)同時，最高人民法院應(yīng)向全國人大常委會提起合法性審查要求。如此，人民法院在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)監(jiān)督中的作用才能充分發(fā)揮。

四、結(jié)語

完善立法體制機制，推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，使每一項立法都能反映人民的要求，符合人民的意志，得到人民擁護，這是黨自十八大以來一直努力追求的使命。黨的十九屆四中全會更是將完善立法體制機制作為實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)和前提。我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的授予經(jīng)歷了一個從部分到全體的過程，立法體制機制的發(fā)展同樣會經(jīng)歷一個從不完善到完善的過程。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，最先賦予設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限已經(jīng)逐步不適應(yīng)設(shè)區(qū)的市經(jīng)濟發(fā)展的需要，在其現(xiàn)有立法事項范圍的基礎(chǔ)上，將其立法事項范圍擴充到經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境與資源保護、社會保障和城鄉(xiāng)建設(shè)等方面的事項，既是實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的需要，同時也契合《憲法》與《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對設(shè)區(qū)的市所賦予職責(zé)的具體要求，更是尊重客觀規(guī)律，從具體國情和實際出發(fā)的需要。

在對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)進行擴充后，加強對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的監(jiān)督也就是題中應(yīng)有之義。因為在一個利益多元的社會中，地方利益法律化，部門利益法律化不可避免。從我國目前的具體國情來看，省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市法規(guī)的批準(zhǔn)權(quán)仍然難以取代，但在其適用時應(yīng)限定合法性審查的范圍，避免擴大化。從長遠來看，將這種法規(guī)批準(zhǔn)權(quán)轉(zhuǎn)化為備案審查權(quán)乃是一種趨勢。在保持省級人大常委會批準(zhǔn)權(quán)的同時，建立省級人大對其批準(zhǔn)的法規(guī)的備案審查制度，實行事前審查與事后審查相結(jié)合。強化人民法院在對設(shè)區(qū)的市法規(guī)監(jiān)督中的作用，對涉嫌與上位法相抵觸的法規(guī)，賦權(quán)高級人民法院向省級人大提起合法性審查。這種改革既符合我國的基本法律制度，同時也能解決我國目前設(shè)區(qū)的市立法體制中所存在的具體問題，對實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有基礎(chǔ)性的作用。