離婚房產權屬約定對強制執行的排除力

●葉名怡

離婚協議將登記在配偶一方（以下簡稱“名義登記人”）名下的夫妻共有房產約定歸另一方（以下簡稱“約定所有權人”）所有，在離婚后、房產變更登記前，該約定能否排除名義登記人之債權人對該房產申請的強制執行？對此，立法無規定，審判實踐立場不一，學界罕有討論，但確有深入研究的必要。

一、離婚財產分割協議與物權變動

（一）離婚財產分割協議系“財產清算協議”

關于離婚財產分割協議〔1〕本文所稱“離婚財產分割協議”，包括離婚協議中關于財產分割的條款與因離婚就財產分割達成的協議。對房產權屬約定的法律性質，大體上有如下幾種學說。（1）贈與說。該說認為，離婚協議中將一方所有或雙方共有的房產歸另一方所有的約定，在性質上屬民法的贈與行為，應適用《合同法》有關贈與合同的規定，贈與方有任意撤銷權。〔2〕參見陳敏、楊惠玲：《離婚協議中房產歸屬條款相關法律問題探析》，載《法律適用》2014年第7期。（2）具有道德義務性質的附條件特殊贈與說。該說認為，離婚房產歸屬約定是一種發生在特定身份關系當事人之間的有目的的贈與，具有一定的道德義務性質，也屬一項諾成性的約定，一旦離婚即應認為贈與房產的目的已經實現，該贈與不能隨意撤銷。〔3〕參見范瑜凈：《目的贈與行為在贈與目的實現后不得隨意撤銷》，載《人民法院報》2006年10月30日，第6版。（3）附條件法律行為說。該說認為，“離婚財產分割協議對共有不動產歸屬的約定是夫妻之間為了實現解除婚姻的目的而對共有財產所作的安排……離婚財產分割協議以雙方離婚為條件，屬于附條件的法律行為”。〔4〕冉克平：《夫妻之間給予不動產約定的效力及其救濟》，載《法學》2017年第11期。（4）附隨身份行為說。該說認為，離婚房產歸屬約定不是贈與，因這種約定并不一定都是無償行為，還可能涉及夫妻債務清償、離婚經濟幫助、經濟補償以及損害賠償等內容，且該行為與離婚這一身份行為密切相關，屬于附隨的身份法律行為，贈與人無任意撤銷權。〔5〕參見許莉：《離婚協議效力探析》，《華東政法大學學報》2011年第1期。（5）夫妻財產制契約說。該說認為，“離婚財產分割協議是夫妻雙方對離婚后或者一方提起離婚訴訟時財產的歸屬和處置所達成的協議。它是夫妻約定財產制中的一種約定”。〔6〕李洪祥：《離婚財產分割協議的類型、性質及效力》，載《當代法學》2010年第4期。

上述各種贈與說僅關注夫妻一方對其共有房產份額的放棄和給予，忽略了此房產歸屬約定與其他合意（如他項財產分割、離婚及子女撫養等）的不可分割性。附條件法律行為說并未揭示協議的內容屬性，也忽略了它與一般附條件法律行為的不同，即它在離婚登記之前對雙方不具有任何約束力。〔7〕同前注〔5〕，許莉文。附隨身份行為說將財產分割協議誤解為身份行為，但該協議解決的是財產關系，“（它）從本質上說，是作為平等主體的自然人之間就變更民事權利義務關系達成的協議……合同法的基本原理仍應是人民法院判決的主要依據”。〔8〕最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第123頁。夫妻財產制契約說則完全忽略了夫妻財產制的本質是夫妻對婚姻存續期間財產歸屬的自由安排，其與旨在解決離婚后財產歸屬的離婚財產分割協議有本質不同。

本文認為，離婚財產分割協議的法律屬性應為財產清算協議，理由如下。首先，夫妻共同體既是一個社會單位，也是一個經濟單位，這樣一個團體或實體在解散時必然涉及財產分配、債務清償等清算內容，離婚財產分割協議正是這種合意清算的體現。其次，比較法為清算說提供了充分理據。《德國民法典》第1471-1482條明文規定了共同財產制關系終結后的共有財產分割規則。〔9〕參見臺灣大學法律學院編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第1119頁。分割包括對剩余財產的分配和對個別財物的取得，以離婚財產分割協議為準；夫妻共有關系在清算完成前不變，但其目的僅是為了適應清算關系（Liquidationsgemeinschaft）。〔10〕Vgl.Rainer Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1471 Rn.1-6.日本法上關于離婚財產分割協議的性質也有多種學說，如清算說、撫養費說以及精神損害賠償費說，但審判實務主要采取清算說，將離婚財產分割解釋為對夫妻財產關系的清算。〔11〕參見王榮攀：《日本民法條文與判例》，中國法制出版社2018年版，第714頁。《法國民法典》第265-2條規定了夫妻財產制婚姻解體時的清算（liquidation）契約。清算并非共同財產制婚姻解體時所特有，它是對夫妻共同生活所生共同財產利益的分配。〔12〕Frédéric Douet, JurisClasseur Civil Code ＞ Art.264-1à 285-1, Fasc.40: Effets du Divorce, 28 Nov.2016, n° 40.最后，我國也有學者將婚姻理解為身份法意義上的繼續性合同，〔13〕參見張華貴主編：《夫妻財產關系法研究》，群眾出版社2017年版，第13頁以下。從而將離婚財產分割協議類比為繼續性合同解除時的清算關系。〔14〕參見陸青：《離婚協議中的“贈與子女財產”條款研究》，載《法學研究》2018年第1期。此清算說固然值得肯定，但夫妻財產制或者家庭本身就有解體清算的法定制度內容，無需類比繼續性合同；若一定要類比，則類比同樣作為實體的合伙，也較繼續性合同更恰當。

（二）離婚房產權屬約定不具有物權效力

離婚財產分割協議中關于房產權屬的約定不具有物權效力，理由如下。首先，因離婚財產分割協議而導致房產所有權移轉的，屬于基于法律行為引發的物權變動。根據《物權法》第9條的規定，離婚房產權屬約定必須經不動產登記才發生物權效力。其次，離婚財產分割協議與夫妻財產制契約不同，因而它也不屬于《物權法》第9條但書規定的例外情形。關于夫妻財產制契約能否不經登記而產生物權效力的問題，學界有分歧。肯定者認為，夫妻財產制契約直接發生夫妻財產法的效力，即當事人選定的財產制度替代法定財產制適用，無須再采取其他財產變動行為。〔15〕參見薛寧蘭、孫莉：《我國夫妻財產制立法若干問題探討》，載《法學論壇》2011 年第2期；裴樺：《夫妻財產制與財產法規則的沖突與協調》，載《法學研究》2017年第4期。另可參見《唐某訴李某某唐某乙法定繼承糾紛案》，載《最高人民法院公報》2014年第12期。否定者認為，“夫妻財產制契約之物權歸屬也屬于基于法律行為的物權變動……仍然必須依據《物權法》第9條第1款、第23條的規定進行相應的不動產登記或交付”。〔16〕程嘯：《婚內財產分割協議、夫妻財產制契約的效力與不動產物權變動》，載《暨南學報》2015年第3期。立場折衷者認為，夫妻財產制契約一旦生效即可發生不動產物權的變動，但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人。〔17〕同前注〔4〕，冉克平文。與在此問題上的莫衷一是相反，在離婚財產分割協議能否產生物權效力的問題上，學界普遍持否定意見。〔18〕參見馬浩、房紹坤：《論意思表示不真實的非訴訟離婚協議之效力》，載《煙臺大學學報》2014年第1期；趙晉山、王赫：《“排除執行”之不動產權益——物權變動到債權競合》，載《法律適用》2017年第21期。再次，德國通說也認為，離婚清算協議與夫妻財產制契約（Ehevertrag）有本質區別，前者是夫妻財產制關系終結后進行的清算合意，遵循形式自由原則，后者則是為了調整夫妻財產制關系，屬于要式行為。離婚清算協議僅有債權效力，不具有物權效力，只有在該協議約定的義務獲得履行并完成各種必需程序后才會產生物權效力。〔19〕Vgl.Burkhard Thiele, Staudinger Kommentar zum BGB, Familienrecht, Sellier, Berlin, 2007, §1474 Rn.1, 15.最后，我國審判實務基本上也否定離婚財產分割協議具有物權效力。迄今為止，最高人民法院在其裁判的相關案件中，大多認可離婚財產分割協議之房產權屬約定僅具有債權效力，〔20〕不過，在離婚協議約定夫妻共有房產歸屬于名義登記人單獨所有的場合，最高人民法院傾向于認為離婚協議可發生物權效力。參見最高人民法院（2018）最高法民申字第613號民事裁定書。另外，最高人民法院曾認為“分家協議”可直接產生物權效力，參見最高人民法院（2017）最高法民再字380號民事判決書。例如“祖某與中國農業銀行不當得利糾紛案”〔21〕參見最高人民法院（2013）民申字第2385號民事裁定書。“鐘某玉與王某、林某達案外人執行異議糾紛案”〔22〕參見最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。以及“張某英訴萬某輝案外人執行異議糾紛案”〔23〕參見最高人民法院（2017）最高法民一終字第42號民事判決書。。

二、債權排除強制執行的理論基礎

（一）比較法上取得型債權請求權不可排除強制執行

以“離婚協議”“強制執行”“房屋”“案外人執行異議”為關鍵詞，檢索時間為2010年1月1日至2018年12月31日，在“中國裁判文書網”檢索到民事裁判文書736份，駁回案外人執行異議訴請的有469份，支持案外人執行異議訴請的有263份。〔24〕另有2份是因原告對裁判文書本身不服被駁回起訴；還有2份是因執行程序業已終結被駁回訴訟請求。如表1所示，在駁回案外人執行異議訴請的裁判文書中，有404份明確稱因案外人對被執行房產僅有債權，故不能排除強制執行。

表1 駁回案外人執行異議訴請之裁判理由統計表（共469份裁判文書）

那么，案外人必須證明其對被執行房產享有物權才能排除強制執行嗎？回答是否定的。一方面，依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第312條，案外人執行異議之訴為形成之訴，〔25〕參見唐力：《案外人執行異議之訴的完善》，載《法學》2014年第7期。該訴訟不解決當事人之間的民事實體權利糾紛，〔26〕參見趙秀舉：《論民事執行救濟》，載《中外法學》2012年第4期。只解決案外人權利能否排除執行的問題。但權屬問題是前提問題，故也應納入執行異議之訴的審查范圍。〔27〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（下冊），人民法院出版社2015年版，第829頁。而且，從節約司法資源和避免矛盾判決的角度出發，若案外人另行提起確權之訴，則應與執行異議之訴強制合并審理。〔28〕參見韓波：《分置、合并與轉向：程序關系之維的案外人異議之訴》，載《法學論壇》2016年第4期。亦可參見《最高人民法院印發〈關于執行權合理配置和科學運行的若干意見〉的通知》（法發〔2011〕15號）第26條。可見，案外人在執行異議之訴中必須主張并證明其對房產享有某種實體權利，但未必要證明該權利是物權。另一方面，依《民訴法解釋》第312條，“案外人就執行標的享有足以排除強制執行的民事權益的”，其異議成立。同時，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議復議規定》）第28條與第29條規定，房產買受人的債權（交付請求權）亦可排除強制執行。

不過，將交付請求權這種債權納入可排除強制執行的權益范圍，從比較法角度來看，確屬異類。首先，在德國，第三人可排除強制執行的“大多數是物權性的法律地位”。〔29〕［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第243頁。《德國民事訴訟法》第771條（第三人異議之訴）之“阻止讓與的權利”主要包括所有權、某些定限物權、優先順位、所有權保留、信托關系等，〔30〕Vgl.Karsten Schmidt/Brinkmann, Muenchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5.Aufl., C.H.Beck, 2016, §771 Rn.17-29.而不包括動產租賃權〔31〕動產承租人僅享有對執行種類與方式的抗議權（《德國民事訴訟法》第766條）。不動產承租人的租賃權受《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第57條及以下的特殊保護。、對土地的占有〔32〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.38.。債權原則上不能排除強制執行，這主要是指取得請求權（Verschaffungsansprueche），如移轉請求權（Ubereignungsansprueche），不論是履行請求權（買賣、互易、贈與、遺贈等）還是恢復原狀請求權（合同解除、給付型不當得利返還等）均屬此列。在例外情況下，當執行標的物為第三人所有，而案外人對該第三人的財產享有程序法意義上的返還請求權（例如作為非所有人的出租人對被強制執行的租賃物享有的返還請求權）時，案外人享有的第三人財產請求權（Drittvermoegensansprueche）此種債權請求權亦可排除強制執行，這是因為第三人異議之訴在本質上只是對兩種權利優劣的比較，其成立僅需滿足“執行標的不屬于債務人的責任財產”與“執行行為侵害了原告的權利”這兩項要件。〔33〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.1, 40.

其次，執行異議之訴在法國法上對應的是第三人解除扣押之訴（action en distraction），〔34〕涉及執行標的之異議有兩大類，即對標的所有權歸屬的異議和對標的可扣押性的異議。前者又分為債務人主張標的不屬于其所有和第三人主張標的屬于其所有兩種。V.Nataile Fricero, La base de données juridique des éditions Dalloz, Répertoire de procédure civile, 2012, Art.2 - Contestations relatives aux biens saisis, n°186.能夠提起該訴的主體只能是被扣押標的之權利人（titulaire du droit）。對于不動產來說，這種權利通常是所有權，〔35〕Gérard Couchez, Daniel Lebeau, Voies d’exécution, 12e éd., Sirey, 2017, n°563, p.309.同時為了避免對第三人異議過于寬松，法律特別要求第三人證明其訴請是基于不動產所有權的事實。〔36〕Fran?ois Vinckel, JurisClasseur, Voies d’exécution, Fasc.410: Les Tiers, 6 Septembre 2018, n°122.不過，無擔保債權人只能對債務人占有的不動產實施扣押，不能對第三人占有的不動產實施扣押。〔37〕參見江必新主編：《比較強制執行法》，中國法制出版社2014年版，第103頁。

再次，在日本，“通說認為，債權請求權（具體包括基于租賃、保管等產生的返還請求權）也可作為第三人異議的原因”。〔38〕［日］竹下守夫『民事執行における実體法と手続法』（有斐閣，1990年）353頁。不過，當標的物屬于債務人時，“此規則雖大體上妥當，但并非決定性的。關鍵要看第三人對于執行債權人在強制執行中對自己造成的侵害有無必須容忍的法律上理由”。〔39〕［日］中野貞一郎『民事執行法（增補新訂六版）』（青林書院，2006年）318頁。

最后，我國臺灣地區“強制執行法”第15條規定，提起第三人異議之訴，須第三人就執行標的享有“足以排除強制執行的權利”。它主要包括所有權、質權、留置權等。〔40〕參見陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版公司2012年版，第214頁。雖有學者認為，“無論是否物權，均可提起本訴”，〔41〕楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第204頁。但標的物的買受人、承租人、受贈人、借用人、受托人僅有請求債務人交付標的物之債權時，“當然不能排除強制執行程序”。〔42〕賴來焜：《強制執行法總論》，元照出版社2007 年版，第695頁。對于不動產借名登記或信托登記而言，第三人僅能依據借名登記或信托登記關系，享有請求債務人返還該不動產所有權之債權而已，并無足以排除強制執行之權利。〔43〕參見沈建興：《強制執行法逐條釋義》（上冊），元照出版公司2014年版，第340頁。

由上可見，欲排除針對不動產的強制執行，案外人原則上須有物權性權利；在例外情況下，擁有基于租賃、借用、保管等合同而生的返還型債權請求權亦可。但當其基于買賣、互易、贈與等享有交付型債權請求權或基于合同解除、不當得利返還等享有恢復原狀型債權請求權（合稱取得型債權請求權）時，則不可排除針對不動產的強制執行。事實上，我國法也區分交付型債權請求權和基于租賃、借用、保管合同而產生的返還型債權請求權，前者原則上不能排除強制執行（《異議復議規定》第26條第1款第2項）。因此，有學者對《異議復議規定》第28條提出強烈質疑，“（買受人的取得型債權請求權優先于申請執行人的債權）這一規定顯然違背物權法的不動產變動規則，突破了物權變動的基本框架”。〔44〕莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析》，載《法治研究》2018年第5期。那么，上述規定究竟有無理論依據？

（二）我國法對取得型債權排除強制執行的正當化努力

1.物權期待權理論

最高人民法院就取得型債權可排除強制執行給出的首要理據是“物權期待權理論”，物權期待權主要包括“登記財產的無過錯買受人和商品房的消費者對購買標的物享有的物的登記請求權或者交付請求權”。〔45〕江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第340頁、第422頁。然而，這種理解與德國法上的期待權（Anwartschaftsrecht）有本質差異。“不是所有的期待都是一個‘期待權’，對‘期待權’我們首先是指這種指望達到那樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現成的財產，可以將之作為一種權利去轉讓、抵押和扣押。”〔46〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第294頁。“讓與人不再能夠阻止權利取得，且取得人所處地位已構成其財產價值。”〔47〕［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第33版），張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第371頁。有學者據此批評道：“《異議復議規定》第28條所謂的期待權……僅能發揮防御功能……買受人的法律地位因缺少直接支配性與排他性等物權特征，實有名不副實之感。”〔48〕同前注〔44〕，莊加園文。

不過，必須看到，最高人民法院創設的物權期待權理論已行之有年，形成了較為穩定的一貫立場。2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條和《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條第6項已分別確認作為消費者的房屋買受人與已占有房產的買受人具有準所有權人的地位。2004年《最高人民法院關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱《協助執行通知》）第15條已將物權期待權主體擴大至與開發商交易的所有房屋買受人。2005年《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封規定》）第17條再次將物權期待權主體擴大至所有登記財產的買受人。

不僅實務如此，學界對期待權也采廣義的理解。早在1996年，王軼教授就主張尚未辦理必要登記之不動產受讓人處于期待權主體的法律地位。〔49〕參見王軼：《期待權初探》，載《法律科學》1996年第4期。張俊浩教授認為，期待權還包括繼承開始前的期待權等。〔50〕參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第81頁。申衛星教授主張期待權主體還應包括遺失物拾得人。〔51〕參見申衛星：《期待權研究導論》，載《清華法學》2002年第1期。可見，相對于德國法學理，我國學說上的期待權過于寬泛乃至于值得商榷，這對于最高人民法院創設上述物權期待權不能說沒有重要影響。

最高人民法院的這種創設有一定合理性，理由如下。首先，對于期待權的定義和類型，德國法與中國法可以不一致，因為兩國在不動產登記制度的完備程度和不動產登記程序方面有較大差異，不能奢求兩者的期待權設計完全一致。更何況，對期待權的類型和性質德國學界也未取得共識，例如，期待權是否屬于《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”，以及期待權僅為歸屬權還是可等同于支配權等。

其次，德國法上期待權賴以存在的五要素在特定的不動產買受人場合或多或少均具備。（1）期待包含財產價值。在我國，享有物權期待權的不動產買受人通常要支付全部購房款，從經濟角度說，此房產確應被理解為購房人的財產。（2）“權利的取得在時間和范圍上具有不同的程度。”〔52〕同前注〔46〕，卡爾·拉倫茨書，第297頁。最高人民法院引入不動產買賣合同的履行程度這樣的概念，使得不動產買受人對房產的權利取得有了時間和范圍上的區分度。（3）期待利益的可處分性。《協助執行通知》第15條規定，不動產買受人預購的商品房可以預查封。2008年《北京市城市房地產轉讓管理辦法》第44條規定預購商品房可轉讓。這些均為商品房買受人的期待利益具有可處分性的適例。（4）期待權向完整權轉化過程中的相對方之不可挫敗性。德國法理論認為，“對附條件之權利人提供（在此期間相害行為無效）保護，以免受第三人的損害，是期待權學說最重要的支柱”。〔53〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第637頁。就此而言，藉由廣泛實行的網簽制度，賣方在不動產買賣合同備案后不可能二次處分不動產，買受人的法律地位實已具備最重要的防御功能。（5）法律保護的必要性。“從實踐來看，（賣方）故意拖延辦證的問題比較嚴重。”〔54〕王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學出版社2017年版，第111頁。此時，賦予不動產買受人物權期待權以強化保護十分必要。

2.事實物權（準法律物權）理論

事實物權理論認為，物權可分為由法定公示方式表征的法律物權和真實權利人享有的事實物權；若當事人的物權變動意思采取了不動產登記或動產交付之外的其他合法形式，則物權取得人可獲得事實物權（準法律物權），如房屋買賣雙方當事人雖因客觀原因未辦理所有權變動登記但轉移了占有，則買受人取得了事實上的房屋所有權。〔55〕參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》2001年第5期。在案外人異議之訴的審判程序中，審判法官就執行標的權屬所進行的判斷，“是執行標的物的實質物權而非形式物權；在形式物權與實質物權、權利表象與真實權利不一致時，實質物權人或真實權利人通過提供證據證明實質權利的正當性，就能夠以實質物權排斥形式物權，或以真實權利排斥權利表象”。〔56〕肖建國：《執行標的實體權屬的判斷標準》，載《政法論壇》2010年第3期。另有學者主張，在傳統的物權和債權二元結構中，存在中間型權利即準物權，它以“支付價款”與“交付占有”作為其成立要件，“交付占有”在某種程度上替代了“登記申請”，因為兩者均能滿足買受人準物權所要求的最低要件。〔57〕參見陳永強：《物權變動三階段論》，載《法商研究》2013年第4期。最高人民法院也認為，“買受人物權期待權之所以要保護，就是因為買受人已經為取得物權履行了一定義務并以一定的方式對外進行了公示，盡管這種公示的方式較之法定的登記公示方式在效力上較弱”。〔58〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁。

3.債權物權化理論

針對某個特定人的相對權或多或少受到針對第三者的保護，從而在這一點上與絕對權類似，此種現象被稱為“債權的物權化”。“在特殊情況下，相對性的債權也具有對抗一般人的效力，即債權的物權化……（案外人異議權）只要足以否定所涉標的物歸屬于債務人即可……（對于異議人的返還請求權）并不需要權利人同時也是物之所有權人。”〔59〕湯維建、陳愛飛：《“足以排除強制執行民事權益”的類型化分析》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。

債權物權化的首要類型是預告登記之債權，該債權具有物權之對世性，但不具有其支配性。〔60〕參見金可可：《預告登記之性質——從德國法的有關規定說起》，載《法學》2007年第7期。最高人民法院也認為，預告登記是“借助不動產登記的作用，以物權的法律效力來保障債權目的的實現”。〔61〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第439頁。事實上，依《異議復議規定》第30條，經預告登記之不動產的受讓人無權提出查封異議，但有權提出處分異議。然而，德國法的情形有所不同，預告登記債權人并不享有《德國民事訴訟法》第771條意義上的任何阻止讓與的權利，不能排除強制執行，但可享有《德國民法典》第883條和第888條的保護，在強制拍賣中其權利視為已登記權利，具有《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第10條第1款第4項所規定的權利順位，〔62〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.39.即屬于不因查封而無效的基于土地權利而享有的債權。〔63〕《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第10條第1款規定的前三項順位的債權分別是強制管理所生費用之債、維護房屋所生共益之債以及土地公共負擔之債（稅等）。可見，德國法上的預告登記不能阻礙標的物被查封，甚至不能阻止其被強制拍賣，〔64〕同前注〔29〕，鮑爾、施蒂爾納書，第438頁。其效力較中國法規定更弱。這種差異是制度設定所致，就此而言，盡管在德國預告登記可能不是債權物權化或者不具有準物權的效力（僅有追及效力和順位效力），但在中國預告登記之債權具有準物權效力。

債權物權化的另一范例是不動產租賃權物權化。“房屋、基地及耕地承租人在上述特別立法保護下，已取得與不動產用益物權相類、甚或更優越之地位。”〔65〕謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第427頁。“就房屋或耕地租賃而言，房屋承租人與耕地租賃人（佃農）大多為社會經濟弱者，其與出租人簽訂租賃契約時，往往居于劣勢之地位。”〔66〕蘇永欽：《關于租賃權物權效力的幾個問題》，載蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第379頁。從保護弱勢群體利益、維護生存居住權以及提高物之利用效率角度而言，有必要使不動產租賃權物權化。債權物權化的本質是在絕對的物權法定主義和孱弱的債權保護之間取得平衡。依《異議復議規定》第31條，不動產承租人可以提出執行異議以阻止在租賃期內向受讓人移交不動產。除預告登記和租賃權之外，債權物權化還可推廣至“從債權債務關系發生的占有的權利”，“就其結構說，它也是一種支配權，而不是債權……如果權利人占有了這個物，權利就再次在一定程度上‘物權化’了”。〔67〕同前注〔46〕，卡爾·拉倫茨書，第303頁。

綜上可知，以中國式物權期待權理論為主，以事實物權理論、債權物權化理論為輔，立基于占有之上的不動產取得型債權請求權獲得了在特殊條件下具有對世性和排他力的法律地位。

（三）離婚清算債權可排除強制執行的理論證成

本文認為，約定所有權人的離婚清算債權在符合特定要件時也可排除針對房產的強制執行，理由如下。第一，作為第三人異議之訴根源的產權登記與產權的真實歸屬不符，在我國當下仍是一種常態。一方面，不動產登記簿記載的準確性并不盡如人意。〔68〕參見許德風：《不動產一物二賣問題研究》，載《法學研究》2012年第3期。另一方面，“根據我國民間習慣，夫妻共有或家庭共有等場合，不動產登記簿記載的物權人往往只有部分成員”，〔69〕王洪亮：《論登記公信力的相對化》，載《比較法研究》2009年第5期。我國的夫妻法定財產制使得不動產登記存在“公示失靈”的現象，〔70〕參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路》，載《中外法學》2014年第6期。此種常見的“名實不符”的不動產登記不會被視為錯誤。而在德國，真實物權與名義物權也會發生脫節，但法律對此采取壓制立場。例如，若夫妻采約定共同財產制，則任何一方配偶取得的不動產均為共有財產；若取得方在土地登記簿上只將自己登記為所有權人，則該記載“只在邏輯上一秒是正確的，隨后即屬不正確（unrichtig）”。〔71〕Vgl.Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1416 Rn.26.另一方配偶即便不是共同財產管理人，亦可單方行使土地簿更正權；〔72〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele書，§1416 Rn.37.如若放任這種不正確持續，則“不正確的土地登記簿，會損害該項不正確所涉及之真實權利人的利益”。〔73〕同前注〔29〕，鮑爾、施蒂爾納書，第365頁。例如，債權人在債務人土地上設定抵押，之后債務人結婚并采約定共同財產制，但并未進行土地登記簿更正，那么即使債權人明知該土地是債務人夫妻共同財產，也可單獨起訴債務人并執行該土地。〔74〕參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第171頁。通過強制拍賣和強制管理而對土地進行強制執行，僅僅以執行債務人被登記為土地所有權人為要件。〔75〕Vgl.Eickmann, Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., 2013, §1148 Rn.12.與之相反，我國允許夫妻共有房產登記在一方名下，且未規定不變更為共有登記會有不利后果。在構建我國案外人異議之訴規則時必須重視這種特殊國情。

第二，不動產權屬名實不符不可歸因于、歸責于約定所有權人。此種名實不符的原因有很多，“權利人的懈怠（未辦理登記）僅僅是一方面，更多的還是權利人之外的客觀原因，如房產管理體制的原因”。〔76〕宋魚水：《從實踐的角度分析〈不動產交易適用善意取得制度的限度〉一文的補充建議》，載崔建遠主編：《民法九人行》，法律出版社2011年版，第86頁。如登記備案的手續繁瑣、流程費時費力，有一定的時間、精力和費用支出，變更登記有滯后性等。〔77〕參見王毓瑩：《執行異議之訴案件的裁判思路》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》第67輯，人民法院出版社2017年版，第43頁。在此背景下，一律追求公示標準，勢必會導致對事實權利人保護不周，甚至會嚴重損害實質正義。〔78〕參見王聰：《案外人執行異議之訴中異議事由的類型化研究——以“足以排除強制執行的民事權益”為中心》，載《法治研究》2018年第4期。在這一方面，我國臺灣地區針對因夫妻房產登記制度變化而導致的房產權屬名實不符為當事人設定了一年緩沖期，供當事人自由選擇是否變更登記，〔79〕同前注〔43〕，沈建興書，第336頁。這種做法值得借鑒。我國目前仍在施行夫妻共同財產制，房產權屬的名實不符是現行法律制度（法定夫妻財產制與不動產登記制度）之間的不協調所造成的。離婚后未能及時變更房產登記未必可歸責于、歸因于約定所有權人，例如按揭貸款未還清前過戶登記通常不被允許。

第三，約定所有權人與不動產買受人法律地位的類似性。如前所述，依《異議復議規定》第28條，當不動產買受人符合四項要件時，其就被認為享有物權期待權和事實物權，且被認為是不動產的“實際權利人”，從而可排除針對不動產的強制執行。在離婚清算債權場合，這四項要件也可以同時具備，如不動產未及時變更登記不可歸責于案外人，房產分割協議可類比買賣合同，占有要件也較易滿足；至于價款支付，離婚房產歸屬約定通常也包含了各種對價。就此而言，約定所有權人完全可類比不動產買受人。支撐不動產買受人之債權具有排除強制執行效力的各種正當化理論，如物權期待權、事實物權以及債權物權化理論，均可適用于約定所有權人。事實上，最高人民法院的執行法官持同樣見解：“從實際權利人的角度考量，如果其（約定所有權人）已經實際占有使用房屋，且房屋產權登記正在辦理變更或者對于未辦理房屋產權變更登記沒有過錯，則其距離完整的法律意義的所有權人僅僅有一步之遙，其享有的權利的性質為物權期待權，對其應當優先于普通金錢債權人予以保護。”〔80〕王毓瑩：《離婚協議關于房屋產權的約定能否對抗申請執行人》，載《人民法院報》2017年11月22日，第7 版。

第四，約定所有權人法律地位的特殊性。房產買受人的債權是純粹的合同履行請求權，而約定所有權人原本是系爭房產的共同共有人，這部分所有權不因離婚而轉變成債權，〔81〕參見最高人民法院（2017）最高法民申字第3915號民事裁定書。并非只是單純的清算債權人。〔82〕《查封規定》第14條僅規定可查封、扣押、凍結被執行人的共有財產，但未規定當申請執行人未代為提起析產之訴時，其能否整體拍賣共有財產，現行法也未明確此時執行標的的共有人能否提起執行異議之訴以阻止拍賣整個財產。對此，各地法院的做法有所不同。“從權利的取得來源看，涉案房屋在離婚前通常為夫妻共有，實際權利人與執行標的的關聯程度更為密切。普通金錢債權的申請執行人和執行標的的關聯程度明顯要弱，其對于執行標的并不享有直接支配關系。”〔83〕同前注〔80〕，王毓瑩文。就此而言，約定所有權人的法律地位要優于房產買受人。

第五，系爭房產不屬于名義登記人的責任財產。在夫妻尚未離婚時，夫妻任何一方的個人債務只能以其個人財產及其在夫妻共同財產中的份額清償，其債權人不能執行夫妻另一方的份額；在夫妻離婚后，在離婚財產分割協議大致公平、合理的前提下，約定所有權人按約定取得系爭房產的全部份額，但通常是通過在其他財產分割上的讓步實現的。執行債權人不應指望將被執行人的全部婚前財產和婚后財產都當作其離婚后的責任財產，其中必然有一部分應屬于被執行人前配偶所有，離婚房產歸屬約定不過是這種財產清算的具體體現而已。也就是說，名義登記人的責任財產總體上很可能并未減少。這與不動產買受人須支付全部房款從而并未在總體上減少賣方責任財產故可排除強制執行的原理是一樣的。

第六，法政策的特殊考量。債權在理論上雖具有平等性，但完全可以基于特殊的法政策對債權進行等級劃分，形成不同順位的債權序列。對于第三人執行異議之訴而言，關鍵是比較申請執行人的變價權與第三人的實體權之間何者效力更強。〔84〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.16.有觀點積極倡導所謂的“債權競合方案”，這無非是在復數債權中人為地區分出優劣等級。〔85〕同前注〔18〕，趙晉山、王赫文。這種區分經常依賴于法政策。“在同一執行標的物上存在的不同性質的權利發生沖突時……在兼顧經營者商業利益的同時向相對弱勢方適度傾斜。”〔86〕王毓瑩、司偉：《程序進路、裁判理念與審查標準——淺議執行異議之訴審理的三個基點》，載《人民司法·案例》2018年第14期。對相對弱勢方傾斜保護的法政策諸如保障消費者及業主的居住權、遵循生存利益大于經營利益。〔87〕同前注〔54〕，王利明書，第113頁。法國法也有基于法政策的特別規定，例如屬于未成年人的不動產不得強制執行，使用權和居住權（droits d’usage et d’habitation）不得強制執行。〔88〕同前注〔35〕，Gérard Couchez、Daniel Lebeau書，n°63, p.41, 225.最高人民法院曾指出：“《查封規定》第17條適用的基本社會環境和制度基礎并未得到根本改變，社會上仍然存在大量非買受人原因而未登記的不動產，如果不加分別一律準予強制執行，將會危及社會穩定。”〔89〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第422頁。此項法政策理由同樣適用于離婚房產分割協議場合。

第七，比較法上的參考。若實行增益共同財產制的德國配偶共有一套不動產，且其中一方除了該不動產上的共有份額外幾乎沒有別的財產，則對該不動產提出的分割拍賣申請亦需另一方配偶的同意（《德國民法典》第1365條），這一點對于因為離婚或分居而進行財產分割的配偶尤為重要。〔90〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第130頁。倘若先有強制拍賣申請，后有離婚判決，則另一方配偶可通過第三人異議之訴對該強制拍賣行使否決權。〔91〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele書，§1365 Rn.46.可見，對于不屬于自身所有的他方份額，為保護其在離婚不動產分割時的利益，德國法仍然對其提供保護。

第八，主流審判實踐也認可離婚協議的排除力。〔92〕同前注〔77〕，王毓瑩文，第53頁。在筆者統計的樣本數據中，有35.7%的裁判文書支持離婚房產權屬約定對強制執行的排除力。最高人民法院在2014年和2017年審理的兩起案件〔93〕參見最高人民法院（2013）民申字第2385號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民申字第3915號民事裁定書。中否定離婚協議可排除強制執行，理由是異議人僅享有債權。而其在另四起案件〔94〕參見最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書、最高人民法院（2016）最高法民申字第2246號民事裁定書（與前者為同一起案件），最高人民法院（2017）最高法民終字第42號民事判決書，最高人民法院（2018）最高法民申字第613號民事裁定書以及最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。中卻改變立場，主要理由是異議人的變更登記請求權優于執行申請人的一般金錢債權。

當然，并非一切離婚房產分割協議均可對抗針對房產的強制執行，因為無條件保障約定所有權人的期待權必然會嚴重損害債權人利益。因此，有必要探究離婚協議排除強制執行的要件。由表2可知，審判實踐在法無明文規定的情況下，通過類比不動產買受人的相關規定，為約定所有權人的執行異議權創設出若干理據。以下對這些說理分別予以檢視。

表2 支持案外人執行異議訴請之裁判理由統計表（共263份裁判文書）

三、執行債權為普通金錢債權或無償取得之債權

（一）須為金錢債權

如表2所示，在263份支持執行異議訴請的裁判文書中，有145份明確提及申請執行債權為普通金錢債權。本文認為，這是約定所有權人排除針對房產的強制執行的首項要件，理由如下。

第一，類比不動產買受人之期待權的相關規定。依《異議復議規定》第28條，不動產買受人的期待權能夠排除的只是“金錢債權執行”。因為倘若申請執行人和案外人享有的都是物之交付請求權，則可能都存在“同樣的物權期待權等因素，恐不能簡單得出案外人的物權期待權優先的結論”。〔95〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第423頁。該理由同樣適用于離婚房產分割的場合。另外，依《異議復議規定》第29條，購房消費者之期待權僅優先于申請執行人的普通金錢債權，其理由亦同。

第二，離婚清算債權優先于普通金錢債權具有正當性。“夫妻共同財產分割協議不同于一般民事契約，屬于《婚姻法》特別調整范疇，而申請執行人并不屬于善意第三人，其所享有的債權是不具備排他性的種類物之債，不存在信賴利益之損害，故未登記方的合法權益應當得到優先保護。”〔96〕同前注〔78〕，王聰文。

附帶一提的是以物抵債協議的債權。名義登記人在離婚后、產權變更登記前，與其債權人簽訂以物抵債協議，將其名下的房產用于抵扣其金錢債務，在這種情形下，抵債協議的債權雖非金錢債權（而是登記請求權和交付請求權），但其源于金錢債權，“抵債協議的目的是消滅金錢債”，〔97〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第429頁。以物抵債協議的債權本質上還是金錢債權。“案外人異議之訴中的權益對抗，應為案外人對執行標的享有的民事權益能否對抗申請執行人執行債權發生的基礎權利，而非能否對抗申請執行人的執行債權。”〔98〕肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執行的民事權益——以虛假登記財產的執行為中心》，載《法律適用》2018年第15期。

（二）或為無償取得的其他債權

債權不具有公示性，若賦予其排他性和對抗力，會損害善意第三人的信賴利益，進而破壞交易安全。不過也應注意的是，為了保護交易安全，登記簿公信力制度過分犧牲了真實權利人的利益，故在法律上須予以適當的平衡，例如在德國，通過非法律行為取得物上權益的人，以及通過無償法律行為取得利益的第三人等并不屬于市場交易的第三人，不享有特殊的信賴保護。〔99〕同前注〔69〕，王洪亮文。正因為如此，我國善意取得制度要求第三人必須具備合理對價。“在有關未辦理過戶登記的房屋的執行異議之訴中，房屋登記權利人的其他債權人并沒有與房屋登記權利人就該房屋發生物權交易，從而沒有產生所謂的信賴利益，更談不上信賴利益的喪失了。”〔100〕鄭曉劍：《案外人異議之訴遭遇物權公示的問題及出路》，載《南都學刊》2014年第6期。

倘若名義登記人在離婚后、產權變更登記前，又將系爭房產無償贈與他人，后者基于贈與合同對系爭房產享有合同履行請求權。在這種情況下，盡管申請執行人享有的并非金錢債權，但約定所有權人同樣可基于離婚清算債權而提出執行異議。且不說約定所有權人對系爭房產仍享有一半的所有權，單單就另一半清算債權而言，在其他條件相同時，也應遵循“有償勝無償”的規則。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條對于同一普通動產多重買賣情形下的復數交付請求權的優劣順位作了規定，若均未受領交付，則“先行支付價款的買受人”之交付請求權具有優先效力。此原理同樣適用于不動產場合，付款及付款數額也構成了債權之物權期待權進程中的重要步驟。

附帶一提的是在遺贈、遺囑繼承以及法定繼承等場合，相關受益人取得名義登記人的遺產均屬于無償取得。依《繼承法》第33條、第34條，繼承遺產、執行遺贈應先清償被繼承人的債務。據此，約定所有權人基于離婚協議的債權亦可對抗名義登記人的受遺贈人或繼承人。

（三）執行債權無擔保或無法定優先地位

對于不動產買受人的物權期待權能否對抗擔保物權，最高人民法院近期有兩個截然相反的裁決。在“安留軍與馬虎令、洛陽云外樓房地產開發有限公司案外人執行異議之訴”案中，法院認為：“本案因同時存在‘登記在被執行人名下的不動產’與‘登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房’兩種情形……原判決根據查明的事實認為本案符合第28條規定的條件，并據此認定馬虎令享有的物權期待權可以排除安留軍的擔保物權，適用法律并無不當。”〔101〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4090號民事裁定書。而在“李躍、衡陽農商行執行異議之訴”案中，最高人民法院卻認為：“《異議復議規定》第28條僅能對抗對被執行人享有普通債權的債權人。衡陽農商行作為申請執行人對案涉房產享有擔保物權，即便本案情形符合《異議復議規定》第28條的規定，李躍也不得請求排除擔保物權人申請的執行。”〔102〕最高人民法院（2018）最高法民申字第5078號民事裁定書。

本文認為，在上述兩案中，前者的錯誤十分明顯。誠然，《異議復議規定》第28條和第29條可發生競合，當事人可擇一援引，但不可合并援引；第28條規定的不動產買受人不存在對抗優先債權的法律依據及其正當法理，而第29條規定的購房消費者物權期待權可對抗有擔保的債權，其正當性在于業主作為消費者獲得的特殊保護，其淵源是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）第2條，兩者不能混用。

《異議復議規定》第27條規定，申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，除非法律另有規定。主流觀點認為，《異議復議規定》第28條不屬于第27條但書條款規定的內容。〔103〕參見王毓瑩：《不動產買受人提起的執行異議之訴的處理》，載《人民法院報》2019年2月21日，第7版。如前所述，離婚協議債權更類似于《異議復議規定》第28條（而非第29條）規定的不動產買受人的債權，因此，離婚協議債權能對抗的只是無擔保的普通金錢債權強制執行，對于有擔保的或者其他優先受償的金錢債權強制執行則不能對抗。例如，涉案房產上存在抵押權，名義登記人到期無力償還債務，債權人作為抵押權人向法院申請拍賣房屋，約定所有權人不能作為異議人排除債權人的執行申請。此時，即便是所有權人也無法排除抵押權人的強制執行，更不要說約定所有權人之物權期待權。

四、案外人異議方之要件

（一）離婚協議債權須在房產特定查封前產生并合法有效

如表1所示，在469份駁回執行異議訴請的裁判文書中，有7份提及離婚發生在查封后；如表2所示，在263份支持執行異議訴請的裁判文書中，有163份提及離婚協議在查封前已生效，作為裁判理由出現頻率最高。本文認為，離婚協議債權須在房產特定查封前產生并合法有效，此為排除強制執行的第二項要件。

《查封規定》第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”可見，查封對被執行人的效力主要為對其所有權所具有的占有、使用、收益、處分權能的剝奪與限制。據此，在名義登記人之債權人申請法院對涉案房產查封之后，名義登記人設定的任何權利負擔（包括通過離婚協議設定債務）均不得對抗申請執行人。而且，查封對于申請執行人的效力還體現在一定條件下的優先受償的權利，〔104〕參見江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014年版，第545頁。就此而言，查封在先的執行債權也優先于生效在后的離婚債權。“債權的成立時間……在權利發生沖突時，其也是考量的因素。例如，當雙方的約定早于法院采取查封扣押之前，且并不存在惡意逃債的故意，應當支持實際權利人阻卻執行的主張，反之則不能。”〔105〕同前注〔80〕，王毓瑩文。

此項要件對應于《異議復議規定》第28條第1項所規定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”。最高人民法院認為，“對其（買受人物權期待權）保護的前提和基礎也是其未來將過渡為物權，因此，作為其基礎權利的債權必須合法有效……（合法有效書面買賣合同）也為執行機構甄別真實的買受人提供證據”。〔106〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第423頁。這兩項理由同樣適用于本文論題。其一，離婚協議債權合法有效，即要求離婚協議債權須在房產特定查封前發生。其二，若允許被執行人在房產查封后再通過離婚協議予以分割，極易使離婚協議淪為逃避房產強制執行的工具。

審判實踐對于該項要件基本上持肯定態度。在“鐘永玉與王光、林榮達案外人執行異議糾紛案”中，最高人民法院認為，王光（執行債權人）與林榮達（名義登記人）的金錢債權，系后者與鐘永玉（約定所有權人）離婚后發生的，屬于名義登記人的個人債務，訟爭房屋在執行債權發生時已不是名義登記人的責任財產，“在王光與林榮達交易時以及最終形成金錢債權的過程中，訴爭房產都未影響到林榮達的責任財產。在此意義上，鐘永玉的請求權即使排除王光債權的執行，也并未對王光債權的實現形成不利影響”。〔107〕最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。

對于本項要件，有三點需要澄清。第一，一處房產之上或有多個查封，離婚協議債權應于房產查封前產生，是指于執行申請人之申請查封之前，還是指在房產上的一切查封之前？答案應是前者。因為《查封規定》第26條規定，查封后被執行人設定負擔行為或處分行為“不得對抗申請執行人”，而未規定對所有人“絕對無效”，也就是說，在查封的絕對效力和相對效力之間，現行法選擇了后者，因為“采用查封效力的絕對性不利于促進交易和流轉”。〔108〕同前注〔104〕，江必新主編書，第546頁。

第二，該項要件要求離婚協議債權早于申請執行人的查封時間，但并不要求早于執行債權的成立時間。江蘇省高級人民法院2019年3月9日發布的《執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》第27條第（2）項規定：“案涉房產仍在被執行人名下……被執行人原配偶以其為權利人為由……請求排除執行的，不予支持。但其提供的證據能夠證明其對未辦理房屋所有權轉移登記沒有過錯，且離婚財產分割行為早于執行依據所確定的債務形成時間的，應予支持。”〔109〕參見http://www.chinatrial.net.cn/news/25623.html，2019年3月28日訪問。其將執行債權的形成時間與離婚財產分割時間作對比并不妥當。首先，無論是《查封規定》還是《異議復議規定》均無將執行債權形成時間作為裁判標準的先例，在不動產買受人和消費型購房者的執行異議權中均無類似規定。其次，債權具有平等性，復數債權發生時間的早晚不影響它們之間的平等性；查封則不然，查封具有凍結效力，因此查封時間才是決定性標準。最后，對于被執行人的個人債務發生時間，其配偶無法控制，甚至并不知情，因此，將這種具有隱蔽性的一方個人債務發生時間作為另一方配偶能否排除強制執行的決定性標準，顯然對后者過于苛刻，這是一種不可測的風險。

第三，離婚協議債權合法有效意味著離婚協議本身并無違法或背俗的情形。“如果雙方將夫妻共同入股公司的房屋約定為一方所有，還要考量雙方是否有權作出該項約定，以及該約定是否對于公司外部債權人的利益會造成損害。”〔110〕同前注〔80〕，王毓瑩文。在實踐中，離婚雙方有時締結多份離婚協議，若財產清算內容沖突，則應以民政局備案協議為有效協議，因為在邏輯上，備案的版本是離婚證頒發前最后的版本。另外，對于離婚房產歸屬附停止條件的，須查明該條件在執行異議之訴一審辯論終結前是否成就，未成就者不得排除強制執行。〔111〕參見劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執行異議之訴的構建》，載《法學評論》2008年第6期。

（二）案外人在查封前合法占有不動產

如表1所示，在469份駁回執行異議訴請的裁判文書中，僅有2份提及約定所有權人未占有被執行房產；如表2所示，在263份支持執行異議訴請的裁判文書中，有107份提到約定所有權人已占有被執行房產。對此可以解讀如下：其一，在本文論題場合下，約定所有權人在查封前已占有被執行房產是常態，故法院在駁回執行異議訴請時很少能著力于此；其二，法院只須認定約定所有權人對被執行房產僅享有債權即可認為其已充分說理，不必再論其他；其三，在支持約定所有權人執行異議訴請的場合，裁判說理義務更重，故有必要在裁判中強調占有這一表征物權的事實。

本文認為，約定所有權人在特定查封前已占有涉案房產是其異議權的第三項構成要件。此項要件對應于《異議復議規定》第28條第2項所規定的“在人民法院查封之前已合法占有該不動產”。該要件的正當性在于以下三個方面。其一，依《查封規定》第26條，在不動產查封后，被執行人不得擅自轉移房產的占有，否則即屬無效，不得對抗申請執行人。其二，“要求在查封前已經占有不動產，也是為了減少被執行人與第三人惡意串通的可能性”。〔112〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁。其三，占有不動產非法定的、但具有一定效力的公示方法，因而也成為物權期待權或債權物權化的重要考量因素。尚未完成房產占有的債權人很難稱得上對特定房產享有一種物權期待權，從而令其債權可排除強制執行的正當性也大為削弱。

不過考慮到現實情況的復雜性，此處的占有要件不宜過嚴。它既包括約定所有權人單獨地占有涉案房屋，也包括約定所有權人和名義登記人或其子女共同占有該房屋，還包括其間接占有該房屋（如將房屋出租給他人）等情形。它不僅包括現實交付，也包括觀念交付，如指示交付。〔113〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。

（三）案外人對未辦理房屋產權變更登記無過錯

如表1所示，在駁回執行異議訴請的469份裁判文書中，有6份提及約定所有權人對未及時辦理房產過戶登記有過錯或構成主要原因；如表2所示，在支持執行異議訴請的263份裁判文書中，有80份提及約定所有權人對未及時辦理房產過戶登記無過錯或并非主要原因。

本文認為，離婚協議債權可排除強制執行的第四項要件是約定所有權人對于涉案房產未及時辦理產權變更登記無過錯。此項要件對應于《異議復議規定》第28條第4項所規定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。須強調的是，該表述不如《查封規定》第17條（“第三人對此沒有過錯”）準確。從文義上看，《查封規定》強調的是“無可歸責性”，而《異議復議規定》強調的是“無可歸因性”，兩者顯有區別，后者門檻更高。不過，最高人民法院編寫的釋義書仍將“并非買受人的原因”解釋為“并非買受人的過錯”。〔114〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第425頁。如此解釋是恰當的，因“無可歸因性”要件過于嚴格，完全符合者極少，對保護無過錯的約定所有權人不利。

在離婚后未辦理房屋產權變更登記的原因有很多，在以下情形中約定所有權人均無過錯。首先，夫妻共有房產只登記在一方名下的情形在我國極其普遍。在離婚后，即使雙方立即著手辦理產權移轉手續，也需要一定的過程和時間（至少應給予三個月期限）。其次，倘若房屋按揭貸款在離婚時尚未還清，則在房屋有抵押時，在很多地方無從辦理過戶登記。〔115〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。有的法院甚至將案外人無過錯放寬到無重大過錯，“何芬芬與陳東未及時辦理訟爭房產變更登記的原因是離婚約定由陳東將訟爭房產上的按揭貸款還清后再過戶……何芬芬主觀上不屬于故意拖延、拒絕配合辦理訟爭房產產權變更登記等有重大過失的情況，過錯程度不足以排除其對訟爭房產的物權期待權”。〔116〕浙江省湖州市吳興區人民法院（2017）浙0502執異字第35號民事裁定書。另請參見孫美華、饒群：《離婚協議關于房屋產權的約定排除執行的標準》，載《人民司法·案例》2018年第17期。再次，還有其他一些客觀限制導致無法辦理產權變更登記，例如非按揭的其他抵押權登記、經濟適用房出售年限未滿。最后，由于名義登記人的不配合，導致未能辦理產權變更登記。未通過提起訴訟行使物權登記請求權并通過法院強制執行完成物權變動的，能否視為約定所有權人具有過錯？有學者認為：“在出賣人不予協助的情況下，買受人可以通過訴訟方式請求對方過戶登記。若其未積極行使權利，其不作為應具有可歸責性……買受人若在可行使權利主張救濟時長期不作為，他將因自己的過錯不能獲得救濟。”〔117〕同前注〔44〕，莊加園文。但最高人民法院認為：“對于普通的民事主體，不可將其都視為法律專家，此種情況，不能視為買受人有過錯。何況，訴訟和執行本身也有一定時間要求，不能滿足對買受人物權期待權的保護要求。”〔118〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第425頁。

在實踐中，未及時辦理房屋產權變更登記也存在可歸責于約定所有權人的情形。例如，在離婚后，名義登記人擅自在涉案房產上設定抵押權，約定所有權人明知而未提出異議，導致后來長期未能辦理產權變更登記；為了避稅而故意不辦理產權變更登記；離婚一方為了避免對方再婚而由雙方約定不辦理產權變更登記。對于最后一種情形，有觀點認為，“雙方離婚，往往約定將房屋歸屬于負責撫養子女的一方，為防止其再婚，通常不辦理房屋所有權轉移登記。在實際權利人已經長期居住的情況下……應奉行生存利益優先原則”。〔119〕同前注〔80〕，王毓瑩文。本文認為，離婚雙方在客觀上可辦理產權變更登記的情況下卻約定不辦理，應當被認定為有過錯。因為這種約定本質上屬于不動產借名登記，對于這種人為造成的名義權屬與真實權屬不一致的情形，自不應超越債權平等性原則給予特殊保護。〔120〕我國臺灣地區審判實務認為，不動產借名登記契約在雙方之間僅有債權效力，而此種債權不足以排除出名人之債權人申請對不動產強制執行。參見我國臺灣地區“最高法院”2018年臺上字第637號民事判決。“從利益衡量的角度來看，借名人應受的保護不應較形式上有權處分下的相對人更多”，〔121〕吳從周：《民法與民事訴訟法之對應適用（一）》，元照出版公司2015年版，第238頁。故應透過“出名人擅自處分系有權處分說”“否定借名人的第三人執行異議權”等法律技術手段抑制借名登記。我國學者也認為，原則上應駁回借名人的案外人執行異議訴訟請求。〔122〕同前注〔98〕，肖建國、莊詩岳文。

綜上，客觀上可辦理房屋產權變更登記但約定所有權人主觀上有意不辦理者，皆為有過錯，從而無權排除執行債權人對系爭房產的強制執行。

五、不應作為異議權成立要件的其他因素

（一）“唯一家庭生活住房”不宜作為異議權成立要件

由表2可知，在263份支持執行異議訴請的裁判文書中，有44份將“執行標的是案外人唯一家庭生活住房”作為裁判理由。例如，有法院指出：“何芬芬名下除訟爭房產外無其他房產，對其主張的對訟爭房產的生存權益及支配利益的保護應優先于陳東的普通債權人對訟爭房產的信賴利益的保護。”〔123〕同前注〔116〕。也有學者主張：“生存權屬于基本人權的重要內容之一，（案外人生存權）在價值位階上高于申請執行人的財產權，優先于財產權保護具有正當性。”〔124〕同前注〔98〕，肖建國、莊詩岳文。不過，本文認為，“唯一家庭生活住房”不宜作為離婚協議債權排除強制執行的要件，理由如下。

首先，現行法對婚姻家庭住房并沒有給予特殊優待。相關討論早先主要集中于夫妻一方擅自處分共同房產時第三人可否善意取得的問題。肯定方認為，“如果善意第三人付出全家全部積蓄購買的房屋也是其家庭唯一生活住房，此時保障了夫妻另一方的居住權益則可能使得第三人的居住利益落空”。〔125〕最高人民法院審判監督庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第183頁。“解決夫妻與第三人之間即婚姻外部的財產關系，婚姻法應當讓位于財產法，縱然該房屋屬于家庭共同生活居住，也要適用善意取得制度。”〔126〕同前注〔15〕，裴樺文。否定方認為：“法律保護婚姻家庭住房權……以維持家庭成員的基本生存需要；法律保護善意當事人的受讓物之所有權，是為了維護交易安全……生存權應當優先于發展權。”〔127〕陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，載《法學》2010年第12期。有學者引用《德國民法典》第1365條認為：“將婚姻生活的唯一不動產轉讓給第三人，必須要經過配偶的同意或者追認，否則第三人不能取得不動產所有權……無論第三人是善意還是惡意，前述結論都不改變。此時在利益衡量上，維持家庭生活需要相較于交易安全居于更優越的地位。”〔128〕龍俊：《夫妻共同財產的潛在共有》，載《法學研究》2017年第4期。

對婚姻家庭住房并無給予特別優待的理由，因為一方面，絕大多數民用住房都是婚姻家庭住房，都要給予優待將會使得善意取得制度實質上被架空；另一方面，令單身居住用房劣于婚姻家庭住房，這是對未婚者的歧視。至于《德國民法典》第1365條，以下幾點需澄清。其一，本條限制的是配偶對其個人財產的處分自由，而不是對“婚姻生活的唯一不動產”之處分。其二，本條立法目的不是為了捍衛家庭成員的生存權，而是一方面為維持婚姻家庭的經濟基礎（不限于住房），另一方面在離婚清算場合確保另一方的增益補償債權獲得實現。〔129〕Vgl.E.Koch, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1365 Rn.1-2.其三，關于本條的實際運用，一方面，即使家庭生計基礎沒有遭遇到任何危險時本條亦可適用（比如另一方名下亦有婚姻住房）；另一方面，當家庭生計基礎遭遇到危險時本條未必能適用，因為本條雖無善意取得制度之適用，但實務通說認為，非處分方須證明第三人為惡意（明知交易標的構成處分方財產之大部），否則不能援用本條。〔130〕同上注，邊碼 3、28。

其次，現行法對唯一生活住房的執行已有特別保護的規定。《異議復議規定》第20條規定，只要被執行人的扶養義務人名下有住房的，或者申請執行人按當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者按當地租金標準為被執行人提供5-8年租金的，被執行人的唯一生活住房原則上亦可執行。在本條之外，不宜再考量唯一生活住房因素。

最后，約定所有權人的法律地位更類似于《異議復議規定》第28條規定的不動產買受人，而非同法第29條規定的商品房消費者。該第29條是基于生存權至上考慮設置的特別規定，但約定所有權人基于離婚清算關系而分得房產，不同于消費者從房地產公司購買一手商品房，因而前者的法律地位更接近于一般的不動產買受人，而非商品房消費者。因此，該第28條未規定但該第29條所規定“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”這項要件，不應出現在約定所有權人排除強制執行的場合。亦即既不應該要求涉案房產是約定所有權人的“唯一房產”，也不應要求是其“生活住房”。

進言之，在《異議復議規定》第29條的適用中，也要注意“這里的‘無其他用于居住的房屋’，是指買受人在被執行房屋所在地名下無其他能用于居住的房屋”。〔131〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第433頁。最高人民法院還曾指出，“（執行申請人提出）該條規定的‘其名下’無其他用于居住的房屋，不僅包括購房者本人，還應包括購房者的配偶、子女名下也都沒有其他用于居住的房屋。該理由沒有法律依據，本院不予支持”。〔132〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4776號民事裁定書。當然，也有法官對此持不同意見。同前注〔103〕，王毓瑩文。

另外，訟爭房屋是生活用房還是商業用房也不應是關鍵因素。《異議復議規定》第28條并不要求不動產買受人必須“滿足自住需求”。“就不動產性質而言，并沒有特殊的要求。也就是說如果不動產為房屋的話，不管是商業用房，還是居住用房，均應一體保護。”〔133〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁。《異議復議規定》第29條的確要求“所購商品房系用于居住”，不過，“這里的‘用于居住’應當做寬泛理解，不管是單純的居住房還是商住兩用住房，都應視為用于居住的房屋”。〔134〕同上注，第433頁。

綜上所述，唯一家庭生活住房既不是離婚協議債權排除強制執行的必要條件，也不是其充分條件。

（二）“無逃債惡意”不宜作為異議權成立的積極要件但相反事實可作為執行債權人的抗辯事由

如表1所示，在駁回執行異議訴請的469份裁判文書中，有26份的裁判理由是離異雙方有逃債惡意；如表2所示，在支持執行異議訴請的263份裁判文書中，有118份的裁判理由是離異雙方無逃債惡意。然而，本文認為，“離婚財產分割協議公平合理、離異雙方無逃債惡意”之事實不宜作為異議權的成立要件，但相反事實可作為執行債權人的抗辯事由，具體說明如下。首先，約定所有權人負有提供離婚財產分割協議的責任，這是證明其享有離婚協議債權的核心證據。

其次，應推定離婚財產分割協議雙方為善意行為，無逃債惡意，亦即執行債權人對惡意負證明責任。交易人在財產法上的善意（不知情或不應知情）通常是推定的，如無權處分和無權代理場合，至于交易人在責任法上的善意（無有害于他人的動機或目的）更是默認的，這在離婚財產分割協議的場合也不應例外。從證明責任一般原理來說，被告（申請執行人）主張作為交易人的原告（執行異議人）為惡意，從而構成權利妨礙的前提條件（法律事實），應由提出抗辯的被告方來證明。〔135〕參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第130頁。江蘇省高級人民法院《執行異議及執行異議之訴案件審理指南（二）》第27條規定：“申請執行人有證據證明被執行人系與案外人虛假離婚放棄財產或無償轉讓財產的，可根據《合同法》第52條、第74條規定另行起訴，請求確認夫妻財產分割協議無效或撤銷該協議。”該規定對證明責任的分配無疑是正確的。最高人民法院2018年在“劉會艷執行異議之訴案”中也是如此分配證明責任的。〔136〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。

第三，若夫妻雙方在執行債權查封前已離婚，很難推定離婚雙方惡意逃債。在“林榮達案”中，最高人民法院指出：“由于該《離婚協議書》簽訂時間（1996年7月）在先，法院對訟爭房產的執行查封（2013年6月）在后，時間上前后相隔長達十幾年之久，林榮達與鐘永玉不存在借離婚協議處分財產逃避債務的主觀惡意。”〔137〕最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。若離婚早于執行債權的發生，則可徹底排除夫妻通過離婚惡意逃避執行之債的可能。

第四，離婚財產分割的公允性問題有其特殊性。離婚財產分割是隱形的，有的體現為雙方財產的互易，有的體現為對對方債務的承擔，因此在對價要件上不宜過于苛刻，“不能輕易將協議中一方放棄主要或大部分財產的約定認定為‘顯失公平’或‘重大誤解’而予以撤銷或變更”。〔138〕上海市高級人民法院《關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》（滬高法民一〔2004〕26號）。但根據協議，案外人對被執行人應當履行的給付義務亦應向執行法院履行。〔139〕同前注〔18〕，趙晉山、王赫文。

最后，不排除離婚財產分割協議顯失公平、損害債權人的可能。在諸如無理由的“凈身出戶”或雙方財產分割比例顯著失衡（多者超出70%，少者低于30%）的場合，法官可依債權人之另案申請撤銷離婚財產分割協議；〔140〕例如，離婚時雙方約定將共有的四套房屋及兩輛汽車均歸女方所有，債權人申請撤銷該離婚財產分割協議，獲法院支持。參見廣州市中級人民法院（2018）粵01民終字第2529號民事判決書。或者在執行異議之訴中，賦予作為被告的申請執行人以可撤銷之抗辯權（Einrede der Anfechtbarkeit），〔141〕《德國撤銷法》（AnfG）第9條規定，撤銷權可通過抗辯的方式行使。例如，在第三人執行異議之訴（《德國民事訴訟法》第771條）或第三人優先受償之訴（同法第805條）中，撤銷權人作為被告可提出可撤銷之抗辯，以挫敗第三人提起的執行異議或優先受償異議。Vgl.Kirchhof, Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, Anfechtung durch Einrede, 1.Aufl., 2012,§9 Rn.8.以挫敗原告的訴請，或判定離婚財產分割協議顯失公平，并推定離異雙方存在惡意逃債的事實，從而駁回原告的訴請。

六、結論

離婚房產權屬約定與第三方申請強制執行的沖突在實踐中十分常見，相關問題不僅具有迫切的實踐意義，而且橫跨物權法、合同法、婚姻家庭法、民事訴訟法以及強制執行法等諸多法領域，理論價值巨大。本文經分析得出如下結論。

第一，離婚財產分割協議在性質上系夫妻財產制終結后的清算協議，離婚房產權屬約定不具有物權效力，約定所有權人對原屬于名義登記人的房產的一半價值僅享有債權。

第二，在比較法上，取得型債權請求權原則上不能排除針對不動產的強制執行。我國法允許不動產買受人和商品房消費者在特定條件下排除強制執行，屬于突破常例。國內理論界對此進行了諸多正當化的努力，如物權期待權理論、事實物權理論以及債權物權化理論等。

第三，約定所有權人基于離婚協議取得的清算債權在特定條件下應可排除對房產的強制執行。因為不動產登記名實不符在我國當下仍屬常見現象，而這種名實不符有時并不能歸咎于約定所有權人；從約定所有權人與不動產買受人法律地位的相似性亦可支持該結論。

第四，約定所有權人之債權排除強制執行應滿足如下要件：申請執行的債權為無擔保、非優先的普通金錢債權或其他無償取得的債權；離婚協議債權在房產特定查封前產生并合法有效；約定所有權人在房產特定查封前已取得占有；約定所有權人對房產未及時辦理變更登記無過錯。另外，“唯一家庭生活住房”與“無逃債惡意”不宜作為異議權的成立要件，但“有逃債惡意”可作為執行債權人的抗辯事由。

在約定所有權人執行異議之訴的要件審查中，應注意松緊適度，維持各方利益平衡。要件把控過松，容易引發夫妻“假離婚、真逃債”的道德風險；要件把控過緊則易侵害約定所有權人對系爭房產的真實財產權。因當前對此問題司法裁判尺度不一的情形十分突出，本文建議最高人民法院盡快出臺相關司法解釋或由全國人大制訂強制執行法對此專門立法。當然，現實情況紛繁復雜，本文僅討論離婚房產分割協議對強制執行的排除力問題，還有很多相關問題并未涉及，諸如離婚雙方對未登記的小產權房或違章建筑的權屬約定、離婚雙方將一方所有的房產約定給另一方單獨所有的協議、離婚雙方將夫妻共有房產約定給婚生子女所有的協議能否排除強制執行，以及約定所有權人的債權人針對系爭房產申請強制執行，名義登記人能否排除強制執行等問題有待于另文分析。