論產權式商鋪的金融法律監管

(江蘇金平川律師事務所 江蘇 南通 226300)

一、引言

產權式商鋪的運營模式，其雛形源于上世紀七十年代歐美國家的分時度假模式，在二十世紀九十年代經本土化后形成了我國的商業運行新模式。作為商業開發商以及中小投資者的新寵兒，產權式商鋪在2000年至2004年間一度經歷爆發性的發展，出現了諸如“南京新街口商貿裙樓”產權式商鋪、重慶華聯商廈、北京“巨庫”等大規模產權式商鋪的銷售，均吸引了無數的投資者，甚至很多地方出現“一鋪難求”的盛狀。但是，在產權式商鋪火熱發展的同時，我國的配套立法措施并沒有與其發展相適應，自2005年以來，產權式商鋪的運營模式造成了很多侵害中小消費者權益的事件，通過大數據分析我們可知近幾年有關產權式商鋪的訴訟糾紛逐年上升，從2014年的239件案件到2018年的1814件，也就是說，隨著時間的推移，產權式商鋪中產生的法律問題逐漸凸顯。具體言之，由于開發商對消費者購買的商鋪進行直接管理，一方面消費者對于商鋪運營以及租金收取的情況均無從知曉，另一方面我國亦缺乏相應部門對商鋪運營的直接透明監管，導致消費者雖然是商鋪的直接所有人，但是其權利的主張卻處于非常被動的狀態，侵害消費者權益的事件時有發生。究其根本原因，在于我國對于產權式商鋪的法律定性不明確，現有的法律規制過于籠統，并且缺乏明確的監管部門對其進行監督和制約。本文將著重對于產權式商鋪運營模式進行法律定性的分析，運用美國證券法中“Howey”規則對于“證券”的認定來界定產權式商鋪的法律定性，繼而建議我國應當運用證券的相應法律規定、監管措施以及設立特定監管部門對產權式商鋪進行金融式監管，從而達到保護中小投資者合法權益，規范產權式商鋪合法有序發展的目的。

二、產權式商鋪的風險

(一)租金收支情況不透明

產權式商鋪的委托管理合同中通常會包括“免租金期”條款，即受托人在一定期間范圍內無需向投資者支付投資收益，該條款旨在更好地吸引商戶以及維護商業體的運營，因此免租金期便成為了購房戶默示同意的義務性條款。但在實際操作中，購房戶缺乏免租金期內關于租金操作的信息來源渠道，即購房戶租金收取的金額、收取的期限以及租金收益的開支情況一無所知，其權利僅僅是在合同約定的日期收取相應的投資收益而已。在這種情況下，侵害投資者權益的事件便極容易發生，比如在恒亞建材市場案件中，由于物業管理公司與開發商實質上屬于關聯公司，公司在使用一期產權式商鋪所獲款項開發二期三期建材市場的同時，公司的管理層還挪用所收取的租金進行開發后續項目，甚至挪用、侵占相應的款項進行賭博等與公司商業活動無關的行為，最終導致公司無法支付投資者相應的投資收益，更遑論回購條款的兌現。

(二)產權式商鋪價值的不穩定性

一旦開發商由于資不抵債最終走向了破產，投資者面臨的處境便非常窘迫。首先，租金作為普通債權的清償率很低。開發商收取的租金往往被侵占、挪用，且其被追回的可能性非常渺茫，即便被追回，于破產清算時，購房戶的預期收益完全得到清償也堪稱奢望，因為根據《破產法》第四十三條以及相關規定，其租金只能被認作普通債權，普通債權在我國實踐中清償率都非常低，更別提后續的回購收益。其次，開發商破產后，商鋪的實際價值將直線下降。按照正常理論邏輯，既然產權式商鋪的所有權已經歸屬于購房戶，那么其至少可以通過出售或者出租來保本，甚至可能盈利，使其權益看似并未受到嚴重的侵害，損失的充其量為幾年的投資收益而已。但是事實并非如此，如上文所述，產權式商鋪作為商業體具有強烈的整體性，其特點就是統一經營、統一管理，若各個購房戶將商鋪收回所有，單獨向外出租，其便很難尋求到適配商鋪整體性的商家。而一旦商業體失去整體性和適當的管理，產權式商鋪的價值就會直線下降，此時購房戶手中的產權證明也就成為一紙空文。比如在恒亞建材市場案例中，后續有購房戶將商鋪用作倉庫、設立服飾店、設立文具店等，破壞了建材市場的整體性和布局的科學性，導致影響了整個商圈和整體購房戶的利益，隨著承租戶所追求的商業體價值喪失的時候，產權式商鋪的價值也就消失殆盡了。

三、產權式商鋪合同性質

(一)美國投資合同“Howey檢驗規則”的確立

在美國1933年證券法對于“證券”的定義極為寬泛，①列舉了三十多種證券的類型，但對“投資合同”的構成要件卻沒有進行說明，最終聯邦法院采取了重經濟現實輕法律術語、重內容輕形式的方法對該商業行為進行了法律分析界定，形成了美國 “投資合同”的判斷標準——“Howey檢驗規則”，即限定了“投資合同”的四項特征：(1)資金的投入；(2)共同事業；(3)盈利期望；(4)盈利來自于他人的努力。很明顯，該案所涉商業行為完全符合以上投資合同四要素：首先各個投資者出資進行了一個項目的開發，即果園開發；其次，投資者投資的目的不是占有和使用土地而是盈利；最后，投資者買了土地之后并不打算自己開發，而是通過簽訂管理服務合同將園林土地委托給發起人管理，自己在投資之后坐收漁利。②

(二)產權式商鋪符合投資合同特征

其實，產權式商鋪的運營模式與上述果園開發已非常相似，從“Howey檢驗規則”的要素出發來判斷產權式商鋪的法律屬性，更為直觀。第一關于資金的投入，產權式商鋪中，投資者通過出資購買了產權式商鋪的所有權；第二關于共同事業，各投資者的出資均是為了由同一家公司或者第三方公司開發的同一個項目——產權式商鋪形成的商業體的開發；第三關于盈利期望，投資者的投資目的不是占有和使用商鋪而是盈利，即可觀的出租收益和回購條款保障下的保底收益；第四關于盈利來自他人的努力，很明顯產權式商鋪的投資者購買了相應的商鋪以后，并不由自身經營管理，而是通過委托管理合同將商鋪委托給發起人管理，投資者只在固定的日期收取租金，或者等待若干年后發起人以一定的價格將自己的商鋪回購，這與產權式商鋪整體商圈利益所決定的集中經營、集中管理模式是相對應的。因此，產權式商鋪屬于“投資合同”毋庸置疑，加強信息披露監管便能解決主體信息不對稱、能力不對稱這一主要問題。

美國證券法對于“證券”定義寬泛，并且司法過程中能夠依據“功能標準”來實質判斷證券本質，③另外，美國證券法以投資者保護為核心，主要通過注冊制度、信息披露制度與反欺詐條款三個機制進行實現。因此，美國法律能夠靈活應對市場新型商業模式的出現，使資本市場與投資者保護齊頭并進。但反觀我國現行證券法，對于“證券”的定義可謂非常狹窄，僅列舉了股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種為債券，④2019年發布的《證券法征求意見稿》⑤也僅僅將“存托憑證”增加為證券的種類之一。尤其在我國投資理財產品層出不窮的今天，“證券”概念的不周延正是重復監管和監管缺位的主要原因，⑥證券法修訂迫在眉睫。產權式商鋪作為早些年出現的商業模式，風險始終沒有得到合理解決，卻只是通過監管部門對此種模式“一刀切”式的打壓，實為不明智之舉。

四、產權式商鋪的規制方式

(一)擴大我國《證券法》的“證券”定義范圍

上文通過運用美國證券法上的“Howey檢驗規則”分析，得出產權式商鋪完全符合美國證券法中對于“投資合同”的定義，但由于我國并沒有引進實質證券“功能標準”的判斷規則，所以現階段并不能將產權式商鋪歸入證券的概念之中，導致產權式商鋪的運營現在處于監管缺位的狀態，投資者權益保護非常缺乏。很明顯，我國與美國對融資行為采取了不同的規制模式，美國通過擴展“證券”的概念將融資行為納入證券法的調整范圍，而我國卻將大量符合證券特征的投資工具排除在證券的范圍之外。⑦我國《證券法》中“證券”的范圍過于狹窄，落后于日新月異的金融發展需求，類似于產權式商鋪具有證券性質的投資模式紛紛涌現，由于固有的信息不對稱，投資者往往處于弱勢地位，投資者權益受到侵害的程度也隨著金融創新的發展而激化，而此時，僅通過私法的力量也遠遠不足以規制合同關系中處于過分強勢的一方。因此，修訂證券法的議程應當加快，在2015年4月份發布的《證券法(修訂草案)(一次審議稿)》中，第三條規定了“投資性合同”屬于證券，但是2019年4月26日發布的《證券法(修訂草案)(三次審議稿)》卻又并未將“證券”定義回到一次審議稿中概括與列舉結合的方式，這樣單一列舉證券定義在科技推動日益發展的資本市場恐怕會缺乏彈性。建議我國應當將“證券”定義回到一次審議稿中的規定，在擴大“證券”的概念范圍的同時，建議引用美國證券法的實質證券判斷規則，并建立小額豁免制度，⑧豁免小額發行的登記注冊制度，以便在明確證監會監管的同時減輕監管機構的監管壓力，使得產權式商鋪運營可以在證監會的監管之下合法有序開展。只有作為證券發行人的受托人履行證券法之核心——信息披露義務，即受托人按期如是披露租金的收支情況以及商鋪的運營情況等，才能保障投資者知情權、監督權，并能夠及時向受托人主張損害賠償以及采取相應的及時止損措施，有利于投資者的保護和對受托人運營的合法監管。

(二)確立產權式商鋪受托人的信義義務

如上所述，出于產權式商鋪在運行過程中商鋪所有權、使用權分離的必然性，以及商鋪實際操控者的極大主動權，信托模式能夠更好地對商鋪受托人的行為進行規制。盡管由于標的為不動產的特殊性，使得將信托關系適用于產權式商鋪不具有法律上的正當性，但刻以商鋪受托人信義義務并無不妥，因為一方面產權式商鋪法律關系極具信托特征，另一方面信義義務早已成為金融發達國家法律制度的核心內容，并且信義義務的適用范圍呈擴大趨勢，幾乎存在于所有以“信任”為紐帶的關系中。信義義務是信托關系的核心，法官Cardozo曾將信義義務描述為“最忠誠的義務”，并主張受托人所受約束標準高于一般市場主體，因為其行為標準依據不僅是誠實，還有相對敏感的市場名譽。通常認為，信義義務由忠實義務和注意義務兩個分支構成，二者像雙螺旋般緊緊纏繞。忠實義務本質上是消極義務，以防止利益沖突為核心，要求將委托人利益置于受托人個人利益之上；注意義務本質上是積極義務，即受托人在履行職責時應當謹慎和勤勉。另外，為實現產權式商鋪在訴訟中的實質公平，建議在投資人損害賠償的訴訟中確立舉證責任倒置的訴訟規則，以保護作為“信息弱者”的投資者，從而完善整個產權式商鋪的管理體系。

四、結語

產權式商鋪的運營模式有許多利好，在如今我國社會轉型的時候正好也符合發展的要求，能夠化解房地產庫存問題，面對暴漲的產權式商鋪糾紛，尋求理想的預防糾紛的路徑迫在眉睫。產權式商鋪作為國外“分時假日酒店”的演化形式還有許多與我國法律制度“水土不服”的地方，所以其帶來的風險不容忽視，當前我們應當探究它原本的證券金融屬性，從而從金融規制的角度來考慮產權式商鋪的監管與規制，完善我國對于產權式商鋪的法律制度，使得這種發展模式能夠合法規范的發展，在尋求發展的同時也能保護投資者的合法權益，以達到產權式商鋪的創新發展與健康發展的同步。當然，證券改革是一段漫長的旅程，需要實務、理論界的共同努力。

【注釋】

①美國 1933 年《證券法》第 2 條第 1 項規定:“證券”一詞是指任何票據、股票、國庫券、債券、無擔保債券、任何利潤 分享協議的利息或參與證、從屬信托證、公司設立前的證書或認股證、可轉讓股權、投資合同、表決權信用證、存股證、石油、天然氣或其他礦藏權利的未分割的部分利益，任何證券、存款證、一組證券或者指數(包括任何利益或者基于價值所生利益)的 任何賣出股權、買入期權、跨期買賣或者是優先權、在全國性證券交易所交易的與外匯相關的任何賣出期權、買入期權、買入賣 出選擇權或優先權、或者總而言之，通常稱為“證券”的任何利益或工具、或上述任何一種的利益證書或者是參與證書、或上述 任何一種的暫時或臨時證書、或接收、擔保、認購或購買的授權或權利證書。[美]托馬斯·李·哈森:《證券法》，張學安等譯，中國政法大學出版社 2003 年版，第 24 頁。

②朱錦清，《證券法學》(第三版)，北京大學出版社，2011年8月第三版，26-30頁。

③美國法官在明文規定為證券種類和功能的基礎上可以通過功能標準作出個案判斷。

④參加《中華人民共和國證券法》第二條

⑤參見《中華人民共和國證券法(修訂草案)》(三次審議稿)第二條

⑥馬其家、王淼，《美國證券法上投資合同的司法認定標準及啟示——“美國證監會訴豪威公司案“評析》，《法律適用(司法案例)》，2018年06期。

⑦李有星，范俊浩，《非法集資中的不特定對象標準探析——證券私募視角的全新解讀》[J]。浙江大學學報(人文社會科學版)，2011，(5)：127-137

⑧李有星，楊俊，《論我國證券法定范圍引發的問題及其解決方案》，《時代法學》，2018年8月，第10卷第4期。