《合同法》第402條、403條之解讀

(華東政法大學 上海 200042)

一、問題的提出

我國《合同法》)于委托合同一章借鑒和吸收英美法上的隱名代理和不公開本人代理制度，設立了第402條和403條。《合同法》中引入第402條和第403條，目的是解決當時存在的外貿代理問題。然而由于英美法系與大陸法系代理制度的差異，其引入的道路可謂是一波三折，從是否引入到體系歸屬，一系列問題引起了學界廣泛的討論。[1][2][3]最終，此兩條被規定在《合同法》委托合同一章。然而由于其內在文義的矛盾以及體系位置的錯誤，不僅造成了我國代理制度的內在不協調性，還對司法實踐造成了嚴重的負面影響；不僅導致法官適用法律上的困難，還成為了當事人逃避法律責任的工具。因此，理清該兩條的體系定位對明晰其適用范圍、避免適用混亂具有實際意義。

二、引入借鑒之背景

《合同法》第402條和第403條設立之初，主要是為了應對實踐中出現的外貿代理問題。我國遵循大陸法系的體系，在《民法通則》中僅規定了直接代理制度。但是在當時的外貿體制下，只有少數的企業享有對外貿易經營權，而根據我國當時的《中華人民共和國出口貿易法》的規定，沒有外貿經營權的國內企業或個人處理進出口事務必須委托享有外貿經營權的外貿企業[4]61。而接受沒有外貿經營權的個人或企業委托的受托外貿企業，此時就只能以自己的名義與外商訂立合同[5]，那么一旦發生爭議時，非為合同當事人的國內委托企業就不能直接向外商主張權利，而外貿代理企業也承擔著國內委托單位不能履行時，外商向其主張權利的風險。[6]為了應對此困境，對外經貿部于1991年發布了《關于對外貿易代理制度的暫行規定》，在外貿代理領域突破了傳統的直接代理模式，而采間接代理的模式。最后正式通過的1999年《合同法》將上述規定全部納入到委托合同中，并同時規定了行紀合同，且行紀合同沒有突破傳統大陸法系的規定。

三、問題之詳述——兩大法系代理制度的差異

(一)合同法第402條和403條之問題

從《合同法》第402條和403條曲折的設立過程可以看出，引入英美法上的隱名代理和不公開本人的代理制度，目的是解決我國當時面臨的外貿代理問題。雖然大陸法系國家的間接代理制度與英美法上的不公開本人代理有一定的相似之處，但在法律效果上二者可謂是截然不同。英美法上的不公開本人代理原則上允許本人行使“介入權”，且第三人也享有“選擇權”，對合同相對性的重視程度就大大降低。而大陸法系在法律行為理論的支配下，尊重個人的意志自治。由此便產生了一個難題：立法者一方面想要引入英美法上的代理制度解決外貿代理問題，但是又不希望對我國的間接代理制度造成過大的沖擊，似乎為采折衷，于是將引入后的規定納入到了委托合同一章，由此引發了我國代理制度之體系之殤。

(二)第402條問題之根源

正如上文所述，本文認為，《合同法》第402條存在體系位置和文義的雙重矛盾。其所借鑒的條文(《代理公約》第12條)本身之制定，就已緩和了大陸法系和英美法系的代理制度之矛盾，而立法者的后期加工并沒有“錦上添花”反而產生了“畫蛇添足”的效果。

1.大陸法系的隱名代理制度

傳統的大陸法系以名義為標準區分直接代理和間接代理，并賦予二者不同的法效果。顯名主義的價值目標在于保護與代理人為法律行為的第三人，使其知曉誰是行為相對方。[7]多數大陸法系國家在嚴格的顯名主義下，往往會對顯名主義加以緩和，即承認當相對人明知代理關系存在或者行為人是代理人時，通常也會產生直接約束被代理人的效果。換言之，此種“顯名”既可通過明示的方式也可通過推定的方式實現。[8]《德國民法典》第164條第1款第2句、日本民法第100條、臺灣判例均承認了此種意義上的直接代理。[9]換言之，代理人雖未以本人名義為法律行為，但其實際上有為他人代理的意思、且此情事為相對人明知或可得而知，也產生代理的效果。[10]

2.英美法上的隱名代理制度

英美法上的隱名代理謂之不公開本人姓名的代理，即隱名代理，是指“第三人與代理人締結法律關系時，知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理”。[11]具體到英國法和美國法，其效力又有不同。根據《美國代理法重述》的規定，在隱名代理的時，代理人、被代理人和第三方均為合同的當事人。代理人成為合同當事人的理由在于，通常情況下，一個人并不會與陌生人訂立合同；而隱名被代理人成為合同當事人其依據為通常情況下與代理人進行交易的第三人希望合同得到履行。[12]在英國法上，代理人與第三人締結合同的當事人是隱名被代理人與第三人，代理人對合同并不承擔個人責任。

3.《代理公約》中的隱名代理

《代理公約》12條似是對兩中法系下代理制度的折衷。其以相對人是否知曉而未以名義標準，可以涵蓋上述的不同情況。因為僅以名義為標準，事實上如果不通過將名義限縮為代理關系，那么就很難解釋出傳統英美法系的隱名代理；同樣，以代理人是否披露本人姓名作為區分標準，也不能涵蓋代理人雖未明示自己為代理人，但相對人知悉代理情況存在的情形。而公約以相對人知曉為區分標準，緩和大陸法系和英美法系對代理制度的區分，使所有可以直接約束第三人和被代理人的情況包括在內，同時也與《公約》第13條規定的不公開本人代理區別開來。

4.《合同法》第402之隱名代理

反觀第402條，從其借鑒的法條、引入的目的以及與第403條的體系關系來看，很顯然想要引入的是公約中的隱名代理制度，即當相對人知悉代理關系時，直接約束本人和相對人。其在實質上更趨于大陸法中的隱名代理。然而其要件“以自己之名義”使得該法條存在巨大的歧義，導致了適用的困境。

首先，無論是大陸法系的隱名代理還是英美法系的隱名代均通過使代理人脫離合同關系的方式，使代理行為的效力原則上在被代理人和第三人之間產生。其次，《合同法》第402條的規定也違反了當事人意思自治原則。第402條就可能與傳統代理制度向悖代理人以自己的名義為法律行為，竟然能在第三人和本人之間產生拘束力，而代理人未明確表明以誰的名義，反而可以推定其自己受行為約束，這顯然與意思自治原則相抵觸。最后，本條也構成了對合同相對性的嚴重沖擊。當事人不知道代理關系存在時，其還可以行使選擇權以保障自己的利益，但僅因其知曉代理人與被代理人之間的關系，就使得以自己名義為法律行為的代理人脫離合同關系的束縛，不利于第三人的信賴保護。

(三)第403條問題之根源

大陸法系代理法的基礎是區別論。所謂的區別論就是把委托合同與代理權的概念嚴格區別開來。[11]委托合同是內部關系、基礎法律關系，用于處理關涉委托人和受托人之間關系的問題；而代理屬于外部關系、派生法律關系，用以解決代理人能否以被代理人的名義行事，以及行為效果能否歸屬于被代理人的問題。[13]當委托的事項涉及通過法律行為處理事務，且需要此法律行為的后果直接歸屬委托人時，才有代理發揮作用的空間，委托合同和代理在成立上并不必然的發生牽連關系。[9]在嚴格區分委托合同和代理權授予的法制上，委托合同和直接代理分屬于兩項不同的法律制度，[14]直接代理制度規定在民法總則部分，作為基礎法律關系的委托合同規定在債法部分。直接代理作為一種調整外部關系的制度，其適用于所有可以引起代理的基礎法律關系，因此規定在總則部分。《合同法》第403條的引入主要是為了解決外貿代的問題，是間接代理的問題，而大陸法系的間接代理的典型形態是行紀。[14]從《合同法》的幾次草稿中也可以看出《合同法》第402條和第403條本被規定于行紀合同一章，但是此種引入必然會與大陸法系的間接代理嚴守合同之相對性發生沖突，似為緩解此種沖突，立法者將第三人的選擇權和委托人的介入權規定在委托合同一章。這樣的規定使得體系上的混亂和復雜化加深。

(四)第402條和第403條引發的問題

1.對直接代理制度沖擊

《民法總則》第161條明確規定，代理人在代理權限內以本人名義實施法律行為，對被代理人發生效力。而第402條又規定代理人以自己的名義為法律行為直接約束本人和第三人。正如上文所述，此“以自己之名義”與直接代理要求的顯名性不符。

2.與債權讓與規則相悖

根據公約第13條第1款之規定表明代理行為原則上約束代理人和第三人，僅在滿足代理人因第三人的原因或其他原因未履行或無法履行對本人的義務或代理人未履行或無法履行其對第三人的義務時方可啟動本人的介入權和第三人的選擇權。此外，本人的介入權和第三人的選擇權只有在意圖行使此權利的通知視情況到達代理人與本人或第三人時方可行使。該通知從其效力上等同于債權讓與通知。《合同法》第403條將條件僅限制在“當代理人因第三人的原因不履行義務”，本人就可以行使介入權，產生了無需債權讓與通知即發生債權讓與之效力的結果。

3.行紀和委托適用之困境

《合同法》第402條和第403條存在的諸多問題，同時造成了委托與行紀法律規范的適用困難。《合同法》第22章規定的行紀合同屬于一種特殊的委托，仍然嚴守“兩個合同、三方當事人”的結構，[8]原則上嚴守合同相對性原則。而該章又規定，行紀合同沒有規定的適用委托合同之規定。那么代理人以自己名義為他人利益所為的法律行為究竟依據不同規范就產生不同的法律效果，由此就會造成實踐適用之困境。

4.加重當事人的締約成本

第402條之規定也會加重合同當事人的締約成本。《合同法》第402條的本意在于讓合同的形式效力服從于實質效力。但是如果代理人和第三人僅希望合同效力發生在他們之間，那么在他們訂立合同時就必須指明合同僅約束代理人和第三人，這就增加了第三人的舉證義務，其必須證明其在訂立合同時，僅有和代理人訂立合同的意思或者其不知道委托人和受托人之間的代理關系。然而此種想法存在與內心，對第三人而言實在不易舉證。[4]

四、規定沖突之化解

正是因為《合同法》第402條和第403條所存在的體系和文義上的混亂，其在實踐中給法官的適用造成了極大的困難，同時也成為了當事人逃避責任的工具。本文認為在制定民法典債法分編時，應廢除規定在委托合同一章第402條及第403條之規定，理由之一在于，該規定引入之背景已經發生變化，外貿代理問題隨著外貿經營權的放開已經不復存在；更重要的一點是，《合同法》第402條和第403條所調整的情況，可以通過直接代理或債權讓與規定加以解決：首先，當代理人未明確表明代理人身份時，而第三人知悉代理人與本人間代理關系的存在時，為保護第三人的信賴，此時應認為構成直接代理，直接適用總則直接代理的規定；如果第三人根據當時的情況無從得知代理關系的存在，那么就應當認為是代理人自己的行為，約束代理人和第三人。其次，如果行為人明確表明了以自己的名義為法律行為，那么原則上就應該約束行為人和第三人。若本人無法履行合同之義務，第三人的利益可以通過債務承擔以及債權人代位權獲得保障；若因第三人的原因使得行為人無法履行對本人的義務，也可以通過債權讓與的方式使得本人對第三人直接主張權利，并無不妥。