論以履行行為成立合同及合同內(nèi)容的確定
——評(píng)一例普通的買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100089)

一、案情概要

2007年4月13日，浙江豪某某包裝有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)豪某某公司)將一份訂貨單傳真給上海光某塑膠有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)光某公司)，載明了貨物名稱(chēng)為珠光膜，并明確規(guī)格型號(hào)和數(shù)量。2007年4月16日，光某公司以傳真方式發(fā)給豪某某公司一份已在供方欄中蓋有光某公司合同專(zhuān)用章的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》，確定由光某公司供給豪某某公司燈塔牌珠光膜：規(guī)格型號(hào)分4種；數(shù)量為42噸，單價(jià)為每公斤16.1元，總金額676200元；結(jié)算方式及期限為款到發(fā)貨；交貨期為5月25日左右。豪某某公司收到傳真件后對(duì)其中的結(jié)算方式及期限一欄作了改動(dòng)，將“款到發(fā)貨”改為“貨到付款”；在交(提)貨時(shí)間及數(shù)量一欄中添加了“規(guī)格數(shù)量詳見(jiàn)訂單”的文字。2007年4月17日，豪某某公司將這份修改好的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》，在需方欄蓋上了豪某某公司的合同專(zhuān)用章后傳真給光某公司。光某公司收到傳真后未再回傳。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供應(yīng)了一批規(guī)格為25u、數(shù)量為5391.2kg、單價(jià)為13.76元、總金額(價(jià)稅合計(jì))為86798.32元的珠光膜，由光某公司開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票，豪某某公司支付了貨款。2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司發(fā)出了催貨函，要求光某公司交付剩余貨物，但光某公司未作答復(fù)。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供貨商進(jìn)貨。雙方成訟。

二、判決要旨

(一)一審判決

浙江省海寧市人民法院審理認(rèn)為，光某公司是首先發(fā)出要約的一方，豪某某公司收到要約后，對(duì)要約中的結(jié)算方式、付款期限、交(提)貨時(shí)間及數(shù)量作出了實(shí)質(zhì)性變更，已成為新要約。對(duì)此新要約，光某公司收到后并未傳真回復(fù)以作出承諾。且豪某某公司也未提供證據(jù)證明雙方有交易習(xí)慣或者在新要約中表明可以通過(guò)行為作出承諾，而無(wú)須書(shū)面通知。對(duì)于豪某某公司提出的光某公司收到其回復(fù)的傳真后未提出反對(duì)意見(jiàn)，雙方于2007年5月29日就發(fā)生了購(gòu)銷(xiāo)業(yè)務(wù)，說(shuō)明合同已成立，一審法院認(rèn)為光某公司未提出反對(duì)意見(jiàn)并不表示作出承諾，承諾應(yīng)為明示；其次2007年5月29日的這次交易為即時(shí)清結(jié)的交易，該交易的發(fā)生時(shí)間以及所涉及的標(biāo)的規(guī)格與《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》中載明的交貨期、產(chǎn)品規(guī)格不同，是一次獨(dú)立的交易。因此，一審法院認(rèn)為《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》不成立，駁回豪某某公司的訴訟請(qǐng)求。①豪某某公司不服，提起上訴。

(二)檢察建議

豪某某公司不服一審判決，向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。浙江省海寧市人民檢察院向海寧市人民法院發(fā)出再審檢察建議。理由如下：

1.原審認(rèn)為“2007年5月29日的這次交易是一次獨(dú)立的交易”與事實(shí)不符。首先，原審認(rèn)定二者產(chǎn)品規(guī)格不同明顯證據(jù)不足。其次，交易日期是在雙方約定的合理交貨期內(nèi)。最后，從本案的事實(shí)、雙方交易習(xí)慣等方面分析，2007年5月29日的交易并非是獨(dú)立的交易，應(yīng)當(dāng)是事實(shí)履約行為。光某公司雖然收到豪某某公司的傳真后沒(méi)有明確予以答復(fù)，但僅間隔短短的四天時(shí)間即發(fā)售部分貨物給豪某某公司，如果說(shuō)這次交易是與之前合同毫不相關(guān)，雙方怎么可能在尚處于談判中的合同還無(wú)定論的情況下，又匆忙進(jìn)行了下一筆同類(lèi)業(yè)務(wù)呢？這明顯不符合邏輯，且有悖常理。

2.原審認(rèn)定本案中的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》未成立系事實(shí)認(rèn)定有誤、法律適用不當(dāng)。首先，承諾是指受約人同意接受要約的全部條件以締結(jié)合同的意思表示。現(xiàn)有法律并未對(duì)承諾必須采取的方式作出明確規(guī)定，即從未規(guī)定過(guò)承諾必須且只有明示方式一種，默示承諾的方式也可以構(gòu)成承諾。其次，事實(shí)履行的積極行為可推定光某公司對(duì)合同的承諾。本案中，光某公司收到豪某某公司的新要約后雖未再作回復(fù)，但其后即按此新要約履行了供貨義務(wù)(非即時(shí)清結(jié)的獨(dú)立交易，理由此前已作詳述)，因此，從其履約這一特定行為可以推定光某公司對(duì)新要約已作承諾，故合同已成立。

3.光某公司的履行遲延行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。②

(三)再審判決

浙江省海寧市人民法院再審本案后，基本采納海寧市人民檢察院的檢察建議，認(rèn)為2007年5月29日光某公司向豪某某公司供貨5391.2kg，是在以自己的行為表示對(duì)豪某某公司的新要約的承諾，雙方合同成立。因此，再審法院支持了豪某某公司的訴訟請(qǐng)求，判決光某公司承擔(dān)違約責(zé)任。③

三、判決評(píng)釋

上述買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件對(duì)2007年5月29日原被告交易行為的性質(zhì)，一審、再審法院作出了不同的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為是一次即時(shí)結(jié)清的交易；再審法院采納檢察院的檢察建議，從邏輯、常理等角度分析，認(rèn)定是履約行為，并結(jié)合默示的承諾理論，進(jìn)一步解釋為是以履行行為作出的承諾，合同成立。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這是一份說(shuō)理過(guò)程較為充分的判決。但遺憾的是，默示的承諾未明確規(guī)定在我國(guó)《合同法》中，尚屬理論探究的層面，人民法院的裁判理應(yīng)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，因此，有必要對(duì)認(rèn)定2007年5月29日原被告交易行為是履行行為所依據(jù)的邏輯、常理背后的法理進(jìn)行進(jìn)一步闡釋?zhuān)⒃诂F(xiàn)行法律體系中為判決理由尋找到法律依據(jù)。具體而言，本文主要擬探討以下兩個(gè)問(wèn)題：

第一，一方履行主要義務(wù)并被實(shí)際受領(lǐng)的行為在何種意義上應(yīng)視為合同成立的證據(jù)？不同的依據(jù)影響對(duì)《合同法》36、37條規(guī)定的“一方履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立”的理解，亦影響合同成立后合同內(nèi)容的確定問(wèn)題。

第二，假設(shè)本案涉及到合同內(nèi)容的確定問(wèn)題，那依據(jù)《合同法》第21條，光某公司的履行行為是否意味著其接受了原告所有的要約內(nèi)容？“默示的承諾適用承諾的一般規(guī)則”是否合理？如不合理，依履行行為成立的合同內(nèi)容的確定規(guī)則如何選擇？

(一)合同是否成立——2007年5月29日原被告交易行為性質(zhì)的認(rèn)定

默示的承諾在我國(guó)《合同法》中并沒(méi)有明確的規(guī)定，是學(xué)者結(jié)合《合同法》第22條對(duì)承諾方式的規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第66條對(duì)默示的意思表示的規(guī)定而得出的。④學(xué)者認(rèn)為：“承諾是受要約人同意要約的意思表示(《合同法》第21條)，意思表示既可有明示與默示兩種方式，自然也就會(huì)有‘明示的承諾’與‘默示的承諾’。”⑤“默示的承諾可表述為以可推斷之行為發(fā)出的承諾。”⑥其典型的例子就是按要約的內(nèi)容實(shí)際送貨的行為。

1.履行行為成立合同的依據(jù)對(duì)理解《合同法》第36、37條至關(guān)重要

現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例總不似教科書(shū)中的精巧。如本案中，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜雖然規(guī)格、交貨期限尚可解釋為與要約要求一致，但數(shù)量卻相去甚遠(yuǎn)，那對(duì)光某公司的部分履行行為，豪某某公司基于什么理由可認(rèn)為雙方合同已經(jīng)達(dá)成？亦即當(dāng)受要約方的履行行為出現(xiàn)瑕疵時(shí)，認(rèn)為合同仍成立的依據(jù)在于什么？這一依據(jù)問(wèn)題的解決對(duì)理解我國(guó)《合同法》第36、37條的規(guī)定至關(guān)重要。

我國(guó)《合同法》第36、37條規(guī)定都有“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立”的表述，司法實(shí)務(wù)界對(duì)“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)”的含義是“已經(jīng)開(kāi)始或正在履行”還是“已經(jīng)履行完畢”的理解不一致。⑦而且比起《美國(guó)合同法重述(第二次)》第62條(1)“the tender or beginning of the invited performance or a tender of a beginning of it is an acceptance by performance”的“履行行為的交付(完成)或開(kāi)始都可以使得承諾得以完成并生效”的表述，我國(guó)《合同法》英譯版的用語(yǔ)就較為狹窄：“one party has performed its main obligation and the other party has accepted the performance”，即僅指履行完成并得到接受之時(shí)，才能成立合同。我認(rèn)為，有沒(méi)有必要區(qū)別“開(kāi)始或正在履行”與“已經(jīng)履行完畢”，取決于對(duì)履行行為成立合同的依據(jù)的認(rèn)識(shí)。

2.履行行為成立合同的依據(jù)在于當(dāng)事人行為的可歸責(zé)性

合同的成立取決于當(dāng)事人之間是否就合同事項(xiàng)達(dá)成合意。在比較法上，合意是指當(dāng)事人內(nèi)在意思的一致還是外在表示的一致，爭(zhēng)執(zhí)由來(lái)已久。前者被稱(chēng)之為意思主義或主觀主義，后者被稱(chēng)之為表示主義或客觀主義。自19世紀(jì)晚期以來(lái)，為了向相對(duì)人以及商業(yè)交易提供更強(qiáng)有力的保護(hù)，表示主義或者客觀說(shuō)變成支配地位的學(xué)說(shuō)。⑧

根據(jù)客觀合意說(shuō)，當(dāng)事人外部表示行為的一致對(duì)于合意的成立具有決定性意義，相反，當(dāng)事人“內(nèi)心的意思”一致或不一致都無(wú)關(guān)重要。⑨因此，當(dāng)表意人與受領(lǐng)人并不是在相同的意義上理解他們外在的表示時(shí)，就需要對(duì)表意人的意思表示進(jìn)行規(guī)范性解釋?zhuān)绻摫硎緝?nèi)容在規(guī)范意義上是能夠確定的，即使當(dāng)事人事實(shí)上所持的意思并不一致，也要以當(dāng)事人意思表示的法律意義所表明的內(nèi)容達(dá)成合意。⑩這一規(guī)范解釋的過(guò)程，或稱(chēng)為合意判定的過(guò)程，應(yīng)屬于價(jià)值判斷的范疇，而非通說(shuō)中所說(shuō)的事實(shí)判斷。

由上面的分析，我們可以得出法律在特定情形下將受要約人的一些非言辭行為作為接受要約的“默示意思表示”，與對(duì)受要約人明示接受要約的行為予以認(rèn)可的根本區(qū)別，前者毋寧是對(duì)表意人的意思自治與受領(lǐng)人的信賴(lài)?yán)孢M(jìn)行衡量后的結(jié)果，而后者是由于明示本身的通知作用。這也正是德國(guó)聯(lián)邦最高法院針對(duì)默示意思表示所確立的一般性規(guī)則“每個(gè)人都必須就自己的行為對(duì)其相對(duì)人基于交易習(xí)慣可以合理認(rèn)為該行為具有的意義負(fù)責(zé)”的理由所在。就此而言，本案中雙方于2007年4月13日開(kāi)始商討合同事宜，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜的規(guī)格與要約要求一致，交貨期限與約定期限相近，而且亦未作出任何反對(duì)要約的意思表示，按商事交往的習(xí)慣，其在合同磋商過(guò)程中給付利益的行為可以被相對(duì)方合理地信賴(lài)為同意締結(jié)合同而做的履行行為，豪某某公司就此合理的信賴(lài)可要求光某公司按合同約定的數(shù)量交付剩余貨物。

(二)以履行行為成立的合同內(nèi)容的確定規(guī)則

1.默示的承諾適用承諾的一般規(guī)則的不合理之處

本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的合同事項(xiàng)——結(jié)算方式及交貨期限，并不影響違約損害賠償數(shù)額的計(jì)算，因此也就沒(méi)必要進(jìn)一步確定合同的具體內(nèi)容。但假設(shè)本案需要確定合同的具體內(nèi)容，在我國(guó)《合同法》未對(duì)“默示的承諾”作出明確的規(guī)定的情形下，該以什么規(guī)則為準(zhǔn)據(jù)呢？如本案案情作如下改動(dòng)：

2007年4月13日，豪某某公司將一份訂貨單傳真給光某限公司，載明了貨物價(jià)格為每公斤13.73元。2007年4月16日，光某公司以傳真方式發(fā)給豪某某公司一份《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》，確定由光某公司供給豪某某公司燈塔牌珠光膜，單價(jià)為每公斤16.1元。豪某某公司收到傳真件后對(duì)其中的價(jià)格一欄作了改動(dòng)，改為每公斤16.1元，又將這份修改好的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》傳真給光某公司。光某公司收到傳真后未再回傳。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供應(yīng)了一批數(shù)量為5391.2kg的珠光膜，雙方未就價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司發(fā)出了催貨函，要求光某公司交付剩余貨物，但光某公司未作答復(fù)。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供貨商進(jìn)貨。雙方成訟。

依我國(guó)《合同法》第30條、第31條的規(guī)定，本案中豪某某公司對(duì)價(jià)格條款修改后的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》為新要約，光某公司未以明示的方式對(duì)該要約作出承諾。但借由默示的承諾理論，可以認(rèn)為光某公司是以2007年5月29日的履行行為對(duì)要約作出了承諾。那對(duì)于合同成立后內(nèi)容的確定問(wèn)題，依學(xué)者觀點(diǎn)“關(guān)于默示的承諾《合同法》雖然沒(méi)有直接規(guī)定，宜理解為《合同法》沒(méi)有特別區(qū)分明示的承諾與默示的承諾而異其規(guī)則，有關(guān)承諾的規(guī)則，對(duì)二者均有適用”，應(yīng)得出依履行行為締結(jié)的合同依“最后的要約”而成立的結(jié)論，即光某公司以行為同意了豪某某公司提出的價(jià)格為每公斤3.76元的要約。

我認(rèn)為，在本案中，上述分析將光某公司的履行行為視為默示的承諾，并適用默示的承諾的一般規(guī)則，有三個(gè)不合理之處：(1)如發(fā)出“最后的要約”的一方恰為作出履行行為的一方，受領(lǐng)利益的一方的要約因新要約的發(fā)出而失效，如還將履行行為視為默示的承諾，是對(duì)什么要約作出的承諾呢？(2)如發(fā)出“最后的要約”的一方為受領(lǐng)利益的一方(通常為買(mǎi)方)，合同依受領(lǐng)利益一方的要約內(nèi)容而成立，是否有明顯偏袒受領(lǐng)利益的一方嫌疑？(3)單純的依要約發(fā)出的先后不同，形式性地確定合同的條款，是否會(huì)導(dǎo)致締約過(guò)程中的當(dāng)事人故意拖延以作發(fā)出“最后的要約”的一方，從而從容締約過(guò)程中的惡意行為？

因此，在前文分析本案合同成立的依據(jù)時(shí)，我提出了“履行行為成立合同的依據(jù)在于締約過(guò)程中一方給付利益又未作出任何反對(duì)要約的意思表示的行為的可歸責(zé)性”，而沒(méi)有采用默示的承諾理論，為的就是避免得出“以履行行為締結(jié)的合同依‘最后的要約’而成立”的結(jié)論。我認(rèn)為，“默示的承諾適用承諾的一般規(guī)則”只注重締約的形式，即太過(guò)武斷，又有些機(jī)會(huì)主義，而且與締約當(dāng)事人的真實(shí)意思亦不相符——在商事交易中，一方給付或另一方接受貨物并不都意味著承諾另一方的條款，而是出于擔(dān)心因此可能遭受的協(xié)商失敗風(fēng)險(xiǎn)，故意把爭(zhēng)議點(diǎn)留待以后解決罷了。

2.以履行行為成立的合同內(nèi)容確定規(guī)則的比較法透析

像本案這種由雙方互換格式文本進(jìn)行交易而引起的合同內(nèi)容如何確定的問(wèn)題，在國(guó)際貿(mào)易中被稱(chēng)為格式之戰(zhàn)或格式之爭(zhēng)。當(dāng)然，格式之戰(zhàn)還涉及到合同是否成立的問(wèn)題，但各國(guó)法院或仲裁庭一般都已承認(rèn)，雙方已通過(guò)履行而在事實(shí)上建立了合同關(guān)系。單就合同內(nèi)容的確定問(wèn)題，在比較法上，各國(guó)平息格式之戰(zhàn)的方法或規(guī)則主要有三種：

(1)合同依原要約人的要約而成立——“第一槍規(guī)則”。如《荷蘭民法典》第255條第3款規(guī)定：“要約和承諾涉及不同的一般條款和條件的，承諾中的一般條款和條件不發(fā)生效力。”據(jù)此，本案中豪某某公司發(fā)生的訂貨單為要約，光某公司傳真給豪某某公司的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》對(duì)訂貨單修改的內(nèi)容不生效力，雙方成立的合同的價(jià)格條款為每公斤13.76元。

(2)合同依最后提出的要約而成立——“最后一槍規(guī)則”。大約在30年前，德國(guó)法律在處理格式之戰(zhàn)時(shí)，提出了“最后決定權(quán)理論”，指的是在合同交易過(guò)程中，不管要約與反要約的循環(huán)有多少次數(shù)，一旦這種循環(huán)停止，就認(rèn)為收到者以沉默的方式接受。當(dāng)今的英格蘭法律也普遍規(guī)定，在格式之戰(zhàn)中，合同依最后提出的標(biāo)準(zhǔn)條款而成立。就此，本案中豪某某公司是“最后的要約”的發(fā)出者，其修改后的《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同》就是最終的合同，價(jià)格應(yīng)為每公斤13.76元。

3.我國(guó)《合同法》確定以履行行為成立的合同內(nèi)容的路徑選擇

為確定以履行行為成立的合同內(nèi)容，首先需要對(duì)《合同法》第30條、第31條進(jìn)行解釋?zhuān)覈?guó)學(xué)者大多認(rèn)為，《合同法》第30條的功能明顯就在于確立反要約規(guī)則，第31條雖然試圖對(duì)第30條之鏡像規(guī)則予以緩和，但由于第30條所確定的實(shí)質(zhì)性變更的范圍失之過(guò)寬，對(duì)《合同法》的解釋必將導(dǎo)致“最后一擊規(guī)則”。

但我認(rèn)為，《合同法》第30條、第31條的規(guī)定，僅旨在規(guī)范由一般締約方式(要約與承諾方式)產(chǎn)生的“更改的承諾”問(wèn)題，并未顧及到由特殊締約方式產(chǎn)生的格式之戰(zhàn)問(wèn)題。在尋求確定以履行行為成立的合同內(nèi)容的適當(dāng)規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分借助《合同法》體系內(nèi)部的規(guī)范，從鼓勵(lì)交易和實(shí)現(xiàn)公平交易的目標(biāo)出發(fā)，考慮影響履行行為和信賴(lài)?yán)娴南嚓P(guān)決策，結(jié)合《合同法》相關(guān)解釋作實(shí)質(zhì)靈活的判斷。我的思路具體來(lái)說(shuō)：

(1)對(duì)于締約過(guò)程中一方履行合同主要義務(wù)、另一方接受的，可以直接適用我國(guó)《合同法》第10條、第36條、第37條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋(二)〉》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法解釋(二)》)第2條承認(rèn)當(dāng)事人之間以“其他形式”訂立了合同。因?yàn)槟镜某兄Z并非我國(guó)《合同法》的明文規(guī)定，加之上文論述的默示的承諾適用承諾的一般規(guī)則的不合理之處，起碼在締約過(guò)程中一方履行合同主要義務(wù)、另一方接受的情形，既然《合同法》及相關(guān)司法解釋已明確承認(rèn)合同成立，沒(méi)必要再援用默示的承諾理論，以避免陷入“格式之戰(zhàn)”的泥沼。

(2)如果當(dāng)事人就合同的必備條款——標(biāo)的與數(shù)量有爭(zhēng)議，締約過(guò)程中一方作出履行行為并實(shí)際為對(duì)方接受時(shí)，即使該履行行為存在瑕疵，也應(yīng)視為作出履行行為的一方接受了相對(duì)方的要約要求，以在最低程度上保護(hù)相對(duì)方的信賴(lài)?yán)妗．?dāng)然，瑕疵是作出履行行為的當(dāng)事人故意為之的除外。

我認(rèn)為，認(rèn)定“締約過(guò)程中一方履行合同主要義務(wù)、另一方接受的，合同成立”是立法對(duì)表意人的意思自治利益與相對(duì)人的合理信賴(lài)?yán)孢M(jìn)行權(quán)衡后的結(jié)果，一方履行合同主要義務(wù)又未作出任何反對(duì)要約意思表示的行為固然具有可責(zé)性，但同時(shí)相對(duì)人的信賴(lài)?yán)嬉膊⒉荒芗坝谝s的全部。相對(duì)人的合理期待存在于“對(duì)方當(dāng)事人有與已方締結(jié)合同的意思”，而具備哪些合同條款合同成立，我國(guó)《合同法》第12條規(guī)定主要條款只具有提示性與示范性，并不是說(shuō)當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中一項(xiàng)就會(huì)導(dǎo)致合同的不成立或者無(wú)效。從《合同法》第61條、第62條的規(guī)定看，合同中的質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容均可由當(dāng)事人補(bǔ)充或者依據(jù)交易習(xí)慣及任意性條款予以確定。據(jù)此，合同的標(biāo)的、數(shù)量是合同的必備條款，認(rèn)定當(dāng)事人之間達(dá)成合意就是在標(biāo)的、數(shù)量上達(dá)成的合意。《合同法解釋(二)》第1條第1款的表述，也印證了這一點(diǎn)。

(3)如果當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的、數(shù)量以外的條款有爭(zhēng)議，則雙方當(dāng)事人僅就已決事項(xiàng)成立合同，爭(zhēng)議的條款不列如合同的范疇，適用《合同法》第61條、第62條、第105條等有關(guān)規(guī)定對(duì)當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議的條款進(jìn)行補(bǔ)充解釋。

【注釋】

①參見(jiàn)浙江省海寧市人民法院民事判決書(shū)，(2007)海民二初字第139號(hào)。

②參見(jiàn)浙江省海寧市人民檢察院再審檢察建議書(shū)，(2009)海檢建字第1號(hào)。

③參見(jiàn)浙江省海寧市人民法院民事判決書(shū)，(2009)嘉海商再字第1號(hào)民事判決書(shū)。

④《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第66條的內(nèi)容現(xiàn)已規(guī)定在《民法總則》第140條。

⑤王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009版，第190頁(yè)。

⑥韓世遠(yuǎn)：《默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)——我國(guó)《合同法》第22條與第26條的解釋論》，《法律科學(xué)》2003年第1期，第10頁(yè)。

⑦認(rèn)為“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)”的含義是“已經(jīng)開(kāi)始或正在履行”的判決，如河北建設(shè)集團(tuán)有限公司與林志榮、濟(jì)寧市鑫龍型鋼有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛再審案[(2016)最高法民申143號(hào)]，平頂山金海房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與路沙利商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案[(2010)平民三終字第74號(hào)]。認(rèn)為部分履行不能視為“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)”的盤(pán)踞決，如寧波盛高慈城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與陳艷房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案[(2017)浙0205民初1293號(hào)]，法院認(rèn)為：“支付30%左右首付款不能被視為被告履行了合同主要義務(wù)。”林信祿與福建匯盛房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛[(2015)寧民終字第105號(hào)]：“但在被上訴人并未履行合同主要義務(wù)(僅支付了約10%左右的購(gòu)房款)的情況下……。”

⑧參見(jiàn)易軍：《對(duì)民事法律行為成立“事實(shí)判斷說(shuō)”的質(zhì)疑》，《法學(xué)》2004年第9期，第34頁(yè)。

⑨參見(jiàn)冉克平：《論私法上的合意及其判定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期，第50頁(yè)。

⑩參見(jiàn)金健：《契約自由、國(guó)家干預(yù)與中國(guó)合同法》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第6期，第62頁(yè)。