金融整治的法律治理
——以“P2P 網貸風險專項整治”為例

馮 輝

金融整治（或整頓、整改等）是我國金融監管中一種常見現象。從早期的民間集資，到近年的校園貸、場外配資等，對于金融市場中具有較強普遍性且已產生較大社會危害的行為，監管部門通過限制或禁止交易、追究相關主體行政或刑事責任及重構相關市場規則等方式予以整治，此舉往往被視為懲戒相關主體與行為、恢復市場交易秩序與公共利益及處置金融問題與危機所必需。但同時，金融整治中慣用的“運動式”“一刀切”等行為模式與方法，以及干擾市場機制及規則、治標不治本、對投資者合法權益保護不足等負面效應與問題，也屢遭學界和市場詬病。〔1〕參見彭冰：《重新定義“老鼠倉”——運動式監管反思》，載《清華法學》2018 年第6 期，第24 頁；繆因知：《證券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016 年第1 期，第48 頁。

考察金融整治的實踐不難發現，其不僅僅是一種行政處罰，而是具有多元功能和目標的綜合性金融監管行為。我國金融市場環境及金融監管體制的特殊性，也使得金融整治的改進不能只依賴控制金融監管機構及其權力，而應該基于整體主義的理念和視野，從監管、產業、投資者之間的利益平衡出發，尋求綜合性的法律治理路徑。近年來，P2P 網貸風險專項整治引起了社會各界的廣泛關注，是我國近期金融整治的一個典型樣本。基于此，本文擬以此樣本為基礎，對金融整治的行為模式和實際效應展開理論和制度分析，并就完善金融整治的法律治理提出建議。

一、P2P 網貸風險專項整治述評

以代表性的整治規則為依據，總體上可將對P2P 網貸風險的整治劃分為三個階段。需說明的是，第一階段的整治規則因法律位階較高且內容具有基礎性，大多由監管機構在官網明確公布，而第二、三階段的大部分整治規則比較具體、零散、隨機性強，無法從官方渠道查詢，故主要引自各類媒體（包括自媒體）的影印、轉載和報道。這也從一個側面反映出目前的金融整治具有濃厚的行政管理屬性，在公開這一形式法治層面仍有進一步改進的空間。

（一）第一階段：2015 年10 月至2017 年8 月

P2P 網貸整治源于2015 年10 月央行、原銀監會（以下簡稱銀監會）、證監會、原保監會等十部門聯合頒布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《互聯網金融意見》）。該意見將網貸劃分為個體網貸（P2P 網貸）和網絡小額貸款，并將P2P 網貸平臺定位于信息中介，限定其“應為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，不得提供增信服務，不得非法集資”。2016 年4 月開始正式啟動P2P 網貸風險專項整治工作。4 月12 日，國務院辦公廳發布《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《互金整治方案》），強調P2P 網貸平臺“應守住法律底線和政策紅線，落實信息中介性質”，并列出了資金池、發放貸款、期限錯配、期限拆分等業務禁區，要求各省級政府對轄區內的P2P 網貸平臺按照信息中介標準進行整頓并于2016 年11 月前完成。同時還成立了“由人民銀行負責同志擔任組長，有關部門負責同志參加的整治工作領導小組”作為整治的實體組織機構，即“互聯網金融風險專項整治工作領導小組”（以下簡稱“互金整治小組”）。4 月13 日，銀監會發布《P2P 網貸風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《P2P 整治方案》），提出了合法P2P 網貸平臺的五大標準，即機構滿足信息中介的定性、業務符合直接借貸的標準、不觸及業務紅線、資金第三方存管、信息披露機制完備，以及按照合規類（加強持續監管）、整改類（業務范圍超出信息中介的要求，予以限期整改）、取締類（實施非法集資等違法犯罪行為，予以堅決退出）分類處置的基本思路，指明了“摸底排查、一戶一檔”的整治方法：“各省級人民政府綜合采取公告確認、電話聯系、現場勘查、高管約談等方式對行業機構數據統計的內容進行逐一核實，并要求機構法定代表人或高級管理人員等對核實后的信息進行簽字確認。”同時規定，由銀監會（組長單位）會同其他部門組成“P2P 網貸風險專項整治工作領導小組”（以下簡稱“網貸整治小組”）。2016 年8 月，銀監會會同工信部、公安部、國家互聯網信息辦公室等部門聯合發布《網貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《信息中介機構辦法》），以部門規章的形式確立了P2P 網貸整治的法律依據，重申P2P 網貸作為信息中介的法律定性，并采用負面清單方式列出了平臺禁止從事業務的種類。然而，因整改對象的規模龐大且情況復雜，至2016 年11 月，預期的摸底排查和分類處置工作遠未完成。

開展P2P 網貸風險整治是因為市場上絕大多數P2P 網貸平臺長期在實施資金池、發放貸款、資金錯配、發行理財產品融資等被上述整治政策及法律規范現在明令禁止的業務。〔2〕根據《信息中介機構辦法》，P2P 網貸平臺被明令禁止（含受托）的業務包括：為自身融資；接受或歸集出借人資金；提供擔保；違法宣傳或推介融資項目；發放貸款（法律法規另有規定的除外）；拆分融資項目的期限；自行發售理財等金融產品或代銷金融產品；開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為；與其他機構投資、代理銷售、經紀等業務進行混合、捆綁、代理（法律法規和網貸有關監管規定允許的除外）；虛假片面宣傳或促銷，損害他人商業信譽，誤導出借人或借款人；向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務；股權眾籌。除了少數明顯違反其他法律法規的內容外，上述“負面清單”基本覆蓋了P2P 網貸平臺在實踐中的主要業務種類。盡管整治有“亂世重典”的背景，但通過行政手段強制性地顛覆和重構P2P 網貸市場規則，遭遇的阻力可想而知。

（二）第二階段：2017 年9 月至2018 年6 月

2017 年9 月，“互金整治小組”辦公室發布《關于落實清理整頓下一階段工作要求的通知》（以下簡稱《“三降”通知》），除了對前一階段的整治進行工作總結、重申加速推進整治任務外，還提出對“待整改”的P2P 網貸平臺“業務規模不能增長、存量違規業務必須壓降、不合規業務不再新增”（簡稱“三降”），以及“整改時間原則上不超過1 年”的要求。該通知之所以能成為P2P 網貸風險整治過程中的代表性文件之一，是因為其明確規定了業務規模、存量違規業務和不合規業務的“三降”要求。從規則的文義來看，對于被列入“待整改”的P2P 網貸平臺而言，存量違規業務必須壓降、不合規業務不再新增乃應有之義。即使是不區分業務是否違規即要求整體業務規模不能增長，也可被視為在整治背景下強化整治威懾、提高整治效率的必要之舉。

但在實踐中，由于整改規則對合規業務的界定（限定于信息中介）與P2P 網貸行業的現況差距過于懸殊，導致行業中的絕大部分P2P 網貸平臺被列入待整改對象，〔3〕據網貸天眼研究院的數據，截至2019 年10 月31 日，全國P2P 網貸平臺數量累計達6698 家，其中問題平臺5795 家，在運營平臺903 家。整個2019 年10 月份，無新增網貸平臺，新增問題平臺10 家，行業成交額為604.72 億元（環比下降16.48%），貸款余額為7761.29 億元（環比下降4.9%）。轉引自《2019 年10 月網貸行業報告》，載網貸天眼網，https://news.p2peye.com/article-552873-1.html。另據報道，截至2020 年3 月末，全國實際在運營網貸機構僅139 家，機構數量、借貸規模及參與人數連續21 個月下降。整治工作自開展以來，已有累計近5000 家機構退出。參見《互金整治領導小組和網貸整治領導小組：存量風險處置當核心工作來抓，最大限度保護投資人合法權益》，載新浪網，http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-24/doc-iirczymi8156667.shtml。加上投資者對于既有P2P 網貸產品的龐大需求累積成巨大的業務存量，造成“法不責眾”、等待觀望等市場心理，這些因素疊加導致了待整改平臺的業務規模、存量違規業務、不合規業務在整治開始后依然上升，給整治工作帶來巨大壓力。整個行業的整治進程嚴重滯后，迫使監管機構進一步撇開產業現狀，選擇強化行政許可、行政強制和行政處罰等慣用的行政管理工具。“三降”禁令劇烈沖擊了整個P2P 網貸產業的交易秩序和經營基礎，P2P 網貸平臺對新增業務及其蘊含的資金錯配功能具有高度的依賴，“三降”掐準了平臺的命脈，加劇了“整改類”平臺的流動性危機。

2017 年12 月，為了落實、呼應和強化“互金整治小組”發布的《“三降”通知》，“網貸整治小組”辦公室發布了《關于做好P2P 網貸風險專項整治整改驗收工作的通知》（以下簡稱《驗收通知》），要求各地方按照“一家一策，整改驗收合格一家、備案一家”的標準，于2018 年6 月30 日之前完成P2P網貸平臺的整改驗收及備案登記。這是P2P 網貸風險整治過程中首次采用“行政許可方式”，盡管為了避免與《行政許可法》關于行政許可設權的規定發生沖突，監管機構采取了“備案登記” 的措辭，但實際效果與行政許可并無二致。《驗收通知》進一步強化了整治規則的強度和約束力，在產業性整治規則中注入了越來越多的行政意志，在提高整治效率的同時也進一步加劇了整治與市場的對立。

（三）第三階段：2018 年7 月至今

2018 年7 月9 日，“互金整治小組”辦公室宣布整頓完成時間延長至2019 年6 月。2018 年8 月13 日，“網貸整治小組”辦公室發布《關于開展P2P 網貸機構合規檢查工作的通知》和《網絡借貸信息中介機構合規檢查問題清單》（業界簡稱《網貸108 條》，下同），清單共分5 部分、37 類、108 條列出了P2P 網貸平臺的負面清單標準，并要求于2018 年12 月底前完成整治。2018 年12 月，“互金整治小組”辦公室和“網貸整治小組”辦公室聯合發布《關于做好網貸機構分類處置和風險防范工作的意見》（整治辦函〔2018〕175 號，業界簡稱《網貸175 號文》，下同），原有的“分類整治”已轉變為“堅持以機構退出為主要工作方向，除部分嚴格合規的在營機構外，其余機構能退盡退，應關盡關，加大整治工作的力度和速度”。《網貸108 條》的頒布體現出監管機構強化和細化行政許可、以市場準入推進整治的決心和思路。而整治不斷延期帶來的壓力，加劇了監管機構追求實效的傾向，整治標準也變得日益嚴格。《網貸175 號文》的頒布，特別是“能退盡退，應關盡關”的提出，引發了P2P 網貸平臺的清退浪潮。各地金融監管機構和互聯網金融協會紛紛頒布“網貸信息中介機構退出指引”，大量“整改類”平臺在整治新規的壓力下或主動清退，或被要求強制清退，核心內容是由平臺通過催收、收購債權等形式提高出借人的回款比例，盡可能實現“良性清退”。此際清退成為主導性的整治規則，標志著P2P 網貸風險整治從最初的分類對待、產業穩定與金融監管并重急速轉變成以行政許可、行政強制和行政處罰為核心的管制，對行業產生了顛覆性影響。如此一來，情況復雜、利益牽扯龐大的產業性綜合治理被粗放地簡化為與社會治安管理類似的行政執法。中央掌控整治規則的制定權，地方負有實際推行的職責，行業、平臺及投融資當事人則承擔整治的成本。在整治及清退的重壓之下，介入借貸關系的“整改類”平臺因資金鏈斷裂而“出險”，借款人逾期不能回款引發全平臺出借人的恐慌，“整改類”平臺爆發的問題和危機越來越多，反證了強化清退的正當性。P2P 網貸產業的現實業務規則被否定，龐大的存量債權債務關系清理缺乏足夠的時間和空間，投融資當事人對平臺及交易的信任和預期均受到極大的沖擊和干擾，都在客觀上加速和惡化了行業性的問題和危機。

2019 年6 月，也即“互金整治小組”辦公室宣布的延期時限到來后，整治的進展仍未能達到監管者所預期之效。從媒體的公開報道看，雖然監管機構不再新增整治規則，也不再刻意強調整治期限，但不時曝出的P2P 網貸平臺“出險”或“爆雷”、影響社會穩定的投資者維權糾紛頻發及清退工作整體進展緩慢帶來的壓力，促使各地方金融監管機構開始嚴格按照《信息中介機構辦法》（核心是將P2P網貸平臺的業務范圍嚴格限定于信息中介）落實對轄區內P2P 網貸平臺的驗收工作。以省級政府為單位，全面出清、取締P2P 網貸業務成為新的整治導向。2019 年10 月，湖南省率先宣布取締轄區內的P2P 網貸業務。2020 年4 月，“互金整治小組”和“網貸整治小組”聯合召開“互聯網金融和網貸風險專項整治工作電視電話會議”，要求“爭取2020 年基本完成互聯網金融和網貸風險專項整治的主要目標任務”。〔4〕同前注〔3〕，《互金整治領導小組和網貸整治領導小組：存量風險處置當核心工作來抓，最大限度保護投資人合法權益》。截至2020 年8 月，共有19 個省級地方政府宣布“因行政核查不完全合規以及未納入行政核查的所有開展P2P 網貸業務的機構均屬違規經營”等原因，對本轄區內的P2P 網貸機構全部予以取締。〔5〕參見《又一大省全面取締P2P！福建要求所有網貸機構今年內全部退出》，載網貸之家網，https://news.p2peye.com/article-564497-1.html，2020 年8 月11 日訪問。自此，網貸平臺已“從最多時的五六千家到6 月底只有29 家在運營，專項整治工作可能年底就會基本結束，轉入常規監管。”〔6〕《再發聲！北京這一區力爭本年度網貸風險基本出清 去年有12 家P2P 被立案》， https://news.p2peye.com/article-565173-1.html， 2020 年8 月27 日訪問。

二、金融整治效應的語境分析

（一）金融整治是具有多元功能和目標的綜合性金融監管行為

金融整治行為在法律上應當如何定位，是對其予以分析和完善的前提。從公共安全、醫療衛生、食品安全、社會治安等其他領域的“整治”實踐看，整治主要由特定的行政機關實施；從行政法的角度看，整治不是一種常態行為，往往被定位于具有應急性質的具體行政行為。整治的核心在于對違反已有法律規范（廣義，下同）的行政相對人及其行為予以處罰，旨在恢復已有法律規范確立的公共管理秩序。但是，金融整治與上述領域的整治多有不同。比如，盡管其也多因突發性金融問題和危機而產生，也依賴行政強制、行政處罰等重要手段，但運行的機制卻非簡單的“執法必嚴、違法必究”，而是在缺乏既有明確監管規則的情況下應對突發事件，具有比較鮮明的“規則創造”功能。〔7〕參見彭岳：《互聯網金融監管理論爭議的方法論考察》，載《中外法學》2016 年第6 期，第1620 頁。整治的過程同時也是“立法”的過程，難以用具體行政行為一以概之。此外，金融整治在根本上受到產業利益的約束，具體強制和處罰手段在實施過程中受到監管成本和監管能力的限制，所以行政強制和處罰的效果具有較明顯的不確定性，不應成為金融整治內容的核心，亦無法成為金融整治效果的依賴。〔8〕參見趙淵、羅培新：《論互聯網金融監管》，載《法學評論》2014 年第6 期，第121 頁。從我國金融整治的實踐看，盡管其不能稱為常態化，但實際上已經成為監管機構的常備工具抑或是一種監管策略，故而也不能將其局限于應急并因此忽略其合法性及合理性問題。〔9〕參見陸岷峰、徐博歡：《金融亂象與金融治理——基于改革開放40 年金融整治經驗》，載《財經科學》2018 年第10 期，第62 頁。

從金融法的角度審視，金融整治應定位于具有多元功能和目標的綜合性金融監管行為。界定一種行為的法律性質，不能局限于主體、客體和權利（力）義務等因素的抽象法律屬性，也不能受部門法劃分的束縛，而應著重對其行為目的、制度背景、實踐效果等進行“語境”解讀。由此出發，其一，金融整治的目的并不是簡單的行政強制和處罰，還涵蓋重構市場規則、重建市場秩序、威懾市場行為、保護投資者合法權益等更加多元也更加重要的目標。其二，金融整治不僅僅是一種簡單的執法行為，還具有強大的“立法”（規則創造）效果。整治中形成的規則不僅能夠對既有法律規范予以填補和細化，而且能夠實現對監管機構權力與職責、市場主體權利與義務的重新配置。〔10〕參見劉志云：《互聯網金融整治背景下的立法思考》，載《企業經濟》2018 年第7 期，第7 頁。其三，金融整治在實踐中會產生復雜的正負外部性，實際效果也受到多元化因素的制約。金融整治一般因應急處置而起，整治的依據往往并不明確，導致實際效果存在較為明顯的不確定性。由于其針對的是高度復雜和專業的金融市場，且涉及龐大群體和巨額利益的合法性認定及分配，應急壓力下新創制的整治規則本身具有一定程度的試錯性，所以對市場的影響也是正負效應兼具。

鑒于此，下文將以P2P 網貸風險專項整治為例，對金融整治的前述“雙刃劍”效應展開具體的語境分析。

（二）金融整治具有止損、威懾和發現規則等重要功能

首先，金融整治能夠避免已有的問題和危機惡化。金融整治的起因一般是發生了市場主體規模性的欺詐、侵權等違法或犯罪行為，或者雖然尚無直接、具體的監管規則和判準，但是基于市場行為引發了群體性事件、損害市場安全和公眾利益等負外部性結果而啟動整治（實踐中以后者居多）。在此情況下，以強制性、禁止性內容為核心的整治能夠產生遏制風險源頭、避免損失擴大之客觀效果。P2P網貸產業之所以引發整治，除了直接實施集資詐騙、非法吸收公眾存款的“取締類”平臺外，“整改類”平臺的主要風險源于平臺直接借入資金或發行理財產品自融，違反了整治規則對“信息中介”的限定。P2P 網貸產品具有極強的利益誘導性，因而參與者眾多，而且其風險控制對于增量利益有較強的依賴，〔11〕See Kathryn Judge, The Future of Direct Finance: The Diverging Paths of Peer-to-Peer Lending and Kickstarter, Wake Forest Law Review, 2015, 50 （3）, p. 609.故即使發生危機，平臺也慣于通過擴大參與者的方式隱匿和轉嫁風險。而投資者為了暫時滿足當下的個人利益或避免個人利益在當下受到損失，也傾向于配合擴大參與者的規模，從而有意無意地參與“擊鼓傳花”“割韭菜”等游戲。個體化的投資者對損失的厭惡，構成了對風險的集體忽視和盲區，如果任由其惡性發展而致整個局面失控，勢必釀成群體性事件。投資者對利益的訴求，本質上是無法事先通過法律加以剝奪和限制的，否則只會激發更多的規避。〔12〕參見陳斌彬：《論中央與地方金融監管權配置之優化——以地方性影子銀行的監管為視角》，載《現代法學》 2020年第1期，第104 頁。但是，這確實屬于由市場配置資源產生的負外部性，具有內生性和客觀性，需要法律加以干預。以結果為基礎和導向的金融整治在此意義上的止損功能無疑具有重要的意義。

其次，金融整治能夠對整個產業形成威懾。金融市場的復雜性、專業性和變動性導致監管規則的滯后成為常態。一般性法律規則在金融監管中往往面臨適用的困境，而監管規則過于直接、具體又會導致執行成本過高、妨礙市場創新等。故此，金融監管尤其是對新興金融產業的監管，往往聚焦于“底線監管”，即常規狀態下保持適度寬松，緊急狀態下通過整治形成對整個產業的威懾。P2P 網貸風險整治的起因，無論是平臺異化為非法吸收公眾存款和集資詐騙等違法犯罪的工具，還是超越信息中介實施自融、資金池、擔保等行為后，無力向投資者兌付和償還，根本上都是源于在缺乏直接、具體監管規則的情況下，平臺利用吸收資金便捷、資金回報快捷和監管寬松等因素，從借貸中介異化成“超級借款人”，直接借入資金，抑或通過發行理財產品吸入資金，繼而通過資金錯配形成杠桿效應向眾多債務人放貸，并通過持續自融、擴大借貸規模等方式維持運營和獲利。從實踐觀察，P2P 網貸風險的爆發源于債務人不能還款即違約的比例最低，平臺為了抽取高額傭金而放棄對債務人的風險控制其次，最高的比例則是平臺利用自融和錯配形成的資金池進行投資后失敗，或是非法挪用、侵占投資者資金，最終導致大規模的投資者資金無法償還，釀成群體性事件。〔13〕參見賀新宇、魏建：《地方金融監管與擴展型規則：以網貸市場為例》，載《改革》2020 年第4 期，第118 頁。整治直接限定P2P 網貸平臺的經營范圍和業務規則，明令禁止平臺介入資金借貸，堵塞了資金錯配這一平臺的利器，對市場的威懾作用明顯。

最后，金融整治的規則創造功能有助于“發現”和“生成”新的產業規則。金融監管一不能止于行政許可，二不能止于應急處置，因為準入控制和結果導向均無法對市場運行的整個流程形成監管。〔14〕參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監管范式的轉變》，載《法學研究》2018 年第5 期，第6 頁。實踐中產業自發形成的運行規則具有更高的效率，相對而言也具有更低的實施成本，但同時也容易形成整個行業的負外部性，引發“公地悲劇”。這些因素往往導致監管規則與市場自身規則的斷裂，引致監管效率低下、選擇性監管干擾市場預期、激發市場規避等困境。盡管于監管機構而言，金融整治具有創造規則的立法功能主要出于為應急性強制或處罰提供依據之需要，但其客觀上也為發現和生成更直接、更具體、更貼近產業運行實際的監管規則創造了契機。比如，撇開限定P2P 網貸平臺作為信息中介的合理性不論，從《互金整治方案》和《P2P 整治方案》開始，經由《信息中介機構辦法》和《網貸108 條》等一系列整治規則，以及《網絡信貸信息中介機構備案登記管理指引》《網絡信貸資金存管業務指引》《網絡信貸信息中介機構業務活動信息披露指引》（銀監會，2017）和《關于加強P2P 網貸領域征信體系建設的通知》（互金整治小組、網貸整治小組，2019）等配套性規則的實施，P2P網貸產業的規則得以成型并體系化。整治以結果為導向，群體性事件的發生提升了市場和社會對政府干預的訴求及認同，也為新規則的生成打開了空間，金融整治在發現規則上的重要價值不容否認。

（三）金融整治存在投資者保護缺失、安全與效率失衡、監管意志替代市場判斷等弊端

首先，金融整治雖能產生止損的效果，但對投資者的保護則明顯不足。重懲罰、輕救濟，對經營者的處罰與對投資者的賠償相分離，是我國現行金融監管體制的一大特點，〔15〕參見姚海放：《治標和治本：互聯網金融監管法律制度新動向的審思》，載《政治與法律》2018 年第12 期，第14 頁。也是將監管主要定位于行政許可和行政處罰的“管控式監管”模式之集中體現。金融整治是“管控式監管”在金融問題與危機處理場景下的體現乃至強化，其在投資者保護和金融機構處罰上的輕重差異均被進一步放大。

金融整治的止損效果主要依賴對市場主體及其經營能力的限制和禁止，避免增加投資者新的損失。但是，對投資者已有的損失如何救濟卻鮮在整治的考量范圍之內。在P2P 網貸風險專項整治過程中，整治的工具從分類整頓到行政許可（備案、驗收），再到平臺清退、風險出清，市場準入、行政許可和行政處罰等不斷得到了強化，而對投資者的保護卻很少出現在整治各階段的政策和規范之中。譬如，2020 年8 月，福建省打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室、福建省互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室發布“關于防范P2P 網貸平臺非法集資風險提示”，在嚴令“所有網貸機構于今年內全部退出市場。任何機構未經許可不得開展P2P 網貸業務，一經發現，按照處置非法集資工作機制予以取締”的同時，對投資者保護仍是原則性的規定，即“取締P2P 網貸機構的業務終止，不影響已經簽訂借貸合同當事人的合法權利和義務。出借人和借款人在網貸平臺上形成的合法債權債務關系受法律保護，借款人應依法依約履行還款義務。出借人、借款人和P2P 網貸機構之間的糾紛，可通過自行和解、申請仲裁、提起訴訟等途徑解決。如出現涉嫌犯罪行為造成出借人損失，相關出借人可依法向公安機關報案。”按照現有的法律規范及整治規則，涉及犯罪的“取締類”平臺，投資者損失按照刑事程序里的追贓退賠解決（容后詳述）；“整改類”平臺在清退過程中，投資者回款按照本金優先、打折轉讓（給平臺）等方式進行。從實施效果看，無論屬于哪一種方案，處置效率和最終效果都與投資者的預期相去甚遠。

金融整治并不必然排斥投資者救濟，甚至可以實現規模化、低成本和高效率的救濟，但以行政手段為核心的整治，無法為投資者保護提供必需的制度、機構等公共產品支持。〔16〕參見郭靂：《證券執法中的公共補償——美國公平基金制度的探析與借鑒》，載《清華法學》2018 年第6 期，第64 頁。對整治進度、“三降”管制的量化偏好和急于求成，導致整治事實上成了投資者損失的直接原因之一。投資者應承擔的正常的商業風險與整治帶來的政策風險發生混同，監管實際上承接了平臺風險控制失敗的部分后果，對投資者保護的顯著不足弱化了金融整治的實際效果（尤其是社會認同）。

其次，金融整治能夠對市場形成威懾，但對安全與效率的考量往往處于失衡狀態。金融市場對安全和效率的訴求并重，決定了金融監管應當在安全與效率之間維持平衡。金融產品和服務的杠桿性放大了市場的逐利性，而監管規則的滯后和模糊等問題又會刺激經營者對效率、利益的過度追求，最終釀成金融問題和危機，引發金融整治的介入。將“市場決定資源配置”錯誤地理解為政府與市場應當分離、監管只能扮演“守夜人”角色（主要履行處罰職責），〔17〕參見史際春：《政府與市場關系的法治思考》，載《中共中央黨校學報》2014 年第6 期，第13 頁。確實提高了市場的效率，但同時也導致了監管對安全的過度敏感——只要市場出現問題和危機（尤其是市場行為引發大規模投資者損害），馬上通過“一刀切”“運動式”“整風式”的方法，以行政許可、行政強制、行政處罰等手段對市場進行全面整頓、限制和禁止。

與處理監管和投資者保護之間的關系一樣，此時安全與效率也被割裂了。但是，金融市場的安全與效率是無法割裂的，以割裂二者為基礎的金融整治，威懾效應高度依賴行政手段，導致整治標準看似明確，實則治標不治本，“按下葫蘆浮起瓢”；整治效果看似立竿見影，實則實際效果存在很大的不確定性。〔18〕See Agasha Mugasha, Securing Effective Regulation of the Shadow Banking System, European Business Law Review, 2018, 29（4）, p. 505.比如，對P2P 網貸的整治標準采取了簡單的“兩分法”，要么只做信息中介，要么轉型為網絡小額貸款公司。但是，在信息中介與現存的P2P 網貸平臺經營范圍差距過大、網絡小額貸款公司監管標準又不明確的情況下，整治的實際效果便轉化為迫使現有的P2P 網貸平臺快速清退。從數據上看，P2P 網貸增量確實在減少、不符合信息中介的業務確實在消亡，甚至發展到各地監管機構以轄區內已經取締P2P 網貸業務為整治成果的標志，但與此同時，因整治期限和“運動式”監管所迫而導致的問題和危機也隨之增長。以結果為標準的金融整治，在邏輯上盡管可以應急之需而為其犧牲效率、保障安全的做法尋求實質合法性及合理性支持，但其實際效果往往導致包括經營者與投資者在內的整個市場利益受到過度甚至是不必要的犧牲。

最后，金融整治具有“發現”和“生成”規則的功能，但往往以監管意志替代市場判斷。因市場主體嚴重違反既有法律規范的明確規定、釀成金融問題和危機而引發集中金融整治的比例并不高，以P2P 網貸風險專項整治為例，金融整治的發生往往是因為監管規則缺失或模糊，特定領域金融市場的供求雙方因追求利益最大化而滋生過度風險并釀成金融問題和危機。整治的同時也是市場規則重構的過程，就此而言，這也是一種制度變遷的進路。然而，由于整治以結果為導向，為了強化止損和威懾效果，高度依賴行政許可、行政強制和行政處罰等手段，習慣于通過“運動式”“整風式”監管追求監管效率，就容易形成監管意志對市場判斷的替代。

在我國，“金融制度的變遷有著明顯的強制性特征，這使得金融制度的供給與需求容易出現不相均衡的狀況，繼而引發一系列金融問題。”〔19〕王煜宇、何松齡：《金融監管腐敗：結構性制度成因與供給側結構性改革》，載《現代法學》2018 年第5 期，第119 頁。依循市場邏輯，市場創新往往先于監管而發生，在不違反既有法律規范、未引發金融問題和危機的情況下，市場供求雙方自發形成的規則是風險控制效果相對較好、運行成本相對較小的規則。在這種市場規則基礎之上形成的監管規則，能夠與前者形成銜接，從而在降低監管成本、提高監管效率的情況下維持和增進市場效率。但是，金融整治環境下規則的形成邏輯是以全盤否認既有的市場實踐及供求雙方的利益訴求為核心的，不僅會形成巨大的執法成本，還會引發監管與市場的對立。“政府監管的目的和手段有限，如果監管手段太過寬泛，極易造成監管失范。而一旦強硬監管，又容易與市場脫節。”〔20〕侯東德：《證券服務機構自律治理機制研究》，載《法商研究》2020 年第1 期，第130 頁。金融監管與普通治安管理處罰的一個重要不同點是前者事實上內生于市場可持續發展這樣一個整體，監管與產業利益不可能也不應當完全對立。監管無法替代市場滿足投資者的利益訴求，其終極目標不應當是處罰經營者乃至“市場出清”，而應當是保護經營者的預期和投資者的權益。

金融市場規則確實不應任由市場自生自發而形成，但即便是在風險失控、出現金融問題和危機而須予以整治的情況下，也不應以監管意志任意替代市場判斷，導致對市場實際運營規則和投資者實際需求的忽視，進而陷入監管的治亂循環。我國P2P 網貸產業濫觴于企業（及個人）融資難、公眾投資者（追求較高回報）投資難的大背景下，絕大部分P2P 網貸平臺從一開始就是集中介、借貸、資管、擔保等眾多業務于一體，并且在改善上述兩個指標上取得了不容抹殺的成績，也形成了相應的風險控制機制。P2P 網貸風險整治以強制性的“兩分法”為前提，對P2P 網貸產業的現狀具有顛覆效應，應當給予市場消化的時間，而不應以行政力量過度追求整治效率。整治應當大力完善P2P 網貸轉型所需要的公共產品，避免整治形成新的市場恐慌、監管反而成為負外部性的重要來源。〔21〕See William S. Warren, The Frontiers of Peer-to-Peer Lending: Thinking About a New Regulatory Approach, Duke Law & Technology Review, 2016, 14（10）, p. 299.

三、公共產品供給和利益平衡視野下金融整治的法律治理路徑

（一）金融整治應定位于綜合性金融治理機制并強化公共產品供給和利益平衡

無論是基于包括金融監管在內的政府公共管理傳統，還是我國金融市場發展的內在需求，金融整治都會作為一種常規的監管機制和方法持續存在，這也是討論和完善金融整治的法律治理的前提。但是，金融整治不能只局限于集中性的行政處罰，在強調事后監管的背景下，金融整治應當定位于以規則重構為核心的金融綜合治理，應以公共產品供給的理念強化金融整治過程中監管、產業與投資者之間的利益平衡。

金融整治往往以金融市場發生問題和危機作為啟動的場景，也慣于集中使用整頓、關閉、吊銷營業執照、罰沒等行政處罰方式，因而具有濃厚的行政處罰色彩，但不應只局限于此。即使對諸如非法吸收公眾存款、集資詐騙等在形式上有明確規范依據和判例依據的金融整治，也屢屢出現對依據合理性（實質合法性）的質疑。〔22〕比如，當年“孫大午案”“吳英案”等熱點案件，引發社會各界對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的定罪和量刑依據合理性的討論及爭議。參見劉燕：《發現金融監管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，載《法學家》2004 年第3 期，第13 頁；張紹謙：《論吳英罪不當死》，載《法學》2012 年第3 期，第3 頁等。更何況諸如P2P 網貸風險整治這樣規范依據不明確、整治主要依據結果標準、通過重構規則整飭行業秩序的整治行為，必然會引起更大的爭議。這并非全是市場主體基于“法不責眾”的誤解，而是體現出金融監管的特殊性： 金融市場本是監管、產業和投資者的利益共同體。〔23〕See Roy J. Girasa, Richard J. Kraus, Jessica A. Magaldi, Metropolitan Life and the Shadow Banking Controversy: Non-Bank Investment Alternatives to Traditional Banking, North East Journal of Legal Studies, 2016, 35, p. 76.將整治局限于處罰，實際上是將監管與產業對立，處罰越嚴格，長遠來看就越會激發更多的規避。而在整治輕視投資者保護的情況下，處罰越嚴格，監管與投資者的割裂就越嚴重，投資者對整治也會愈發缺乏認同。〔24〕參見陽旸、劉霞：《金融監管中的道德風險探究》，載《倫理學研究》2018 年第6 期，第100 頁。“我國尚有巨大的投融資需求未被市場所消解，這種投融資需求反映的是政府與市場共同的利益訴求。我國的金融法律并沒有對非正式金融形成有序的路徑規制，非正式金融在彌合政府與市場供需裂縫的同時，不斷尋求脫法利益與非法利益。”〔25〕呂鋮鋼：《地方金融異化的反思：財政失范、資本失序與金融結構變形》，載《當代財經》2017 年第6 期，第61 頁。可見，是市場供給而不是監管滿足投資者的利益訴求，從長遠看，行政化整治留下的市場供給空白極易成為下一次問題和危機的源頭，陷入“一放就亂、一管就死”的惡性循環。

近年來，金融監管體制改革的取向是淡化事前審批、強化事中事后監管。金融市場中經營者與投資者之間存在的信息不對稱同樣存在于金融市場與金融監管機構之間。經濟基礎決定上層建筑，不斷壯大且可持續的金融產業利益實際上構成了監管的基礎和前提。金融市場需要創新，金融監管亦然。監管不能僅著眼于對市場的約束和控制，更要對市場形成足夠的激勵。“由于人類認知的局限性，使得并不存在哪個個體有能力掌握對復雜系統的全部認知，包括金融市場的監管者。”〔26〕宋曉燕：《論有效金融監管制度之構建》，載《東方法學》2020 年第1 期，第108 頁。對于千變萬化、復雜又專業的金融市場，監管機構對于規則合理性的判斷能力往往并不比經營者和投資者更強，因此通過事后監管以保持適度寬松、允許試錯和容錯，是監管和市場共同的客觀需要。但是，應該看到，金融市場交易具有規模性，個別或局部的負外部性往往危及整個市場乃至社會，故而需要構建合理、有效且有“硬度”的監管規則以保持過程威懾，并在出現問題和危機等不良結果時能夠及時介入。相比依據已有的監管規則對個別違法行為予以處罰，對于市場在監管規則不明確的情況下出現的具有普遍性的問題和危機予以集中整治，無疑更具重要意義。

整治不僅可以因規模化處理而提高處罰效率、降低處罰成本，而且其在重構規則層面的功能更為重要。在處理問題和危機的過程中推進監管規則的形成，更容易獲得市場尤其是投資者的認同。從規則及制度變遷的角度看，制度經濟學將制度變遷分為強制性制度變遷（政府主導）和誘致性制度變遷（市場形成），〔27〕參見林毅夫：《關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］ R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等：《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，劉守英等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994 年版，第373 頁。但兩者之間并非對立關系。轉型國家的改革實踐已經證明，政府主導的以市場為導向的改革，可以促進和實現二者的銜接與融合，對金融市場的事后監管策略也具有這樣的應然功能，金融整治不僅是對金融問題和危機的應急處置方法或集中處罰形式，而且是集止損、威懾、規則重構于一體的綜合性金融治理機制，是推行金融市場事后監管的重要保障。

現代金融市場對監管的要求不止于許可、強制和處罰，而是要求監管能夠內生于市場，通過發現、確立和執行規則，消弭和抑制市場的負外部性，減少交易費用，增進產業和社會的整體利益。〔28〕參見季奎明：《金融市場基礎設施自律管理規范的效力形成機制》，載《中外法學》2019 年第2 期，第549 頁。監管不能止于管控，而應定位于綜合性的金融治理，以整體主義為理念和方法論，促進監管、產業和投資者之間的利益平衡，增進社會整體利益。監管機構的核心角色在于為金融市場提供公共產品，包括準入與交易規則、產品與服務標準、權利與義務分配、信息披露與信用等級管理、糾紛解決與賠償責任、激勵和處罰機制等。監管機構不能壟斷前述公共產品的供給，更不能以自己的意志和利益訴求取代市場的訴求和判斷，而應基于社會整體利益的立場，促進監管規則、行業性規則與經營者內部規則的銜接與轉化，促進公共產品供給主體的多元化，從而實現制度變遷中強制性與誘致性的融合（公私融合）。金融整治作為特殊場景下的金融治理機制和行為，面臨的情勢往往是監管規則缺失或既有的監管規則失敗，且產業利益和投資者利益均受到重大損害，監管肩負的目標也因此更加多元化。整治中形成的規則依據往往成為未來監管規則的基礎，其對于整個市場的影響無疑更加舉足輕重，應以公共產品供給的理念強化金融整治過程中監管、產業與投資者利益的平衡。

（二）以調整央地關系為核心完善整治主體及其職權設置

我國的金融監管有中央集權的傳統，主要由“一行兩會”行使監管職權，制定和實施監管規則，負責對銀行、證券、保險、期貨、基金、信托等大體量金融機構的監管。近年來，隨著小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、融資租賃公司、股權眾籌機構及P2P 網貸平臺的迅猛發展，地方金融監管也得到了迅速強化。數據顯示，截至2019 年3 月，全國31 個省級地方金融監督管理局均已掛牌成立，并陸續在行政管理層面完成“三定方案”，成為地方政府直屬機構。不過地方金融監管主要來自國務院及“一行兩會”的授權，P2P 網貸平臺等地方金融組織并不獨立于中央監管，央地監管機構對其均有監管職權，金融監管中的央地關系也日益成為影響具體領域監管績效的關鍵因素。

從實踐來看，金融整治中也普遍實行中央集權，尤其是整治規則的制定權由中央監管機構壟斷，地方無權參與，只能配合與落實中央的整治規則。比如，P2P 網貸風險整治成立了“互金整治小組”和“網貸整治小組”，旨在促進中央監管機構及相關部門之間的協調，其本質仍然是強化中央集權監管。對于銀行、證券、保險等金融市場中的違法行為及出現的問題和危機，央行尤其是證監會、銀保監會在整治上已經積累了比較豐富的經驗，因整治對象規模相對有限，監管機構的人力和物力整體上也能保證整治的效果。但是，對于P2P 網貸平臺等地方金融組織，仍然堅持整治全過程均實行中央集權，對整治的影響顯然弊大于利。“針對傳統正規金融機構所建立的中央壟斷性垂直金融監管體制已難以對地方金融的擴張性發展形成有效性監管。”〔29〕劉志偉：《地方金融監管分權：協同缺失與補正路徑》，載《上海金融》2017 年第1 期，第42 頁。P2P 網貸產業的形成具有顯著的地方性色彩，便捷的交易模式契合了市場龐大的投融資需求，加上受益于寬松的監管環境，產業規模急劇擴張，風險失控釀成問題和危機后引發中央出手整治。從整治面臨的應急處境、提高整治效率、強化對市場的懲戒和威懾角度看，“一刀切”“運動式”“整風式”的中央集權整治有其必要性，但是從實際效果、長遠影響和產業的整體發展上看，卻有顯著的改善空間。不同地方的P2P 網貸產業發展規模、資產負債結構、交易模式、風險控制等情況均有較大差別，不宜一概而論。除了少數以借貸為名實施的違法犯罪外，絕大部分的P2P 網貸問題和危機的起因是部分機構和部分交易行為的風險控制失敗而導致規模化的負外部性。P2P 整治的實質是以結果為標準而重構規則，并強制要求整個產業摒棄現狀而遵循新規則。P2P 產業龐大的規模基礎、整治規則對產業現狀的顛覆性、整治后監管的實施和持續等眾多因素，都決定了整治的實際推行需要依賴地方。〔30〕參見靳文輝：《互聯網金融監管組織設計的原理及框架》，載《法學》2017 年第4 期，第43 頁。但是，整治規則的制定權由中央監管機構壟斷，面對客觀上存在的區域差異性和不可避免的復雜與曠日持久，P2P 網貸整治只能選擇“一刀切”的方式，強行要求地方落實和執行。而整治期限一再延長、實際整治規則一再趨嚴，實則反映的是這種中央集權式的整治模式對P2P 網貸風險整治而言具有很大的負外部性。不能因為19 個省級政府宣布取締轄區內的P2P 網貸就簡單地認為整治已大功告成。因“行政核查不完全合規以及未納入行政核查的所有開展P2P 網貸業務的機構均屬違規經營”而取締，只能說明在地方政府及中央整治規則確定的期限內，待整改的P2P 網貸平臺未能實現合規，取締禁令只是宣告了平臺整改失敗，至于這些不合規的平臺后續如何處理，如機構轉型、債權債務清理等核心問題均具有很大的不確定性和風險隱患。地方政府“成效顯著”的配合固然與中央“令行禁止”的行政管理傳統有關，但也與P2P 網貸風險整治一再延期、壓力日益增大，P2P 網貸產業因“一刀切”地強行整治而失去對基本秩序與合法性的預期，平臺爆雷、負責人跑路、投資者恐慌引發的社會問題頻發，地方政府受到的壓力與日劇增因而不得不利害相權有密切關系。至于是否有更好、更適合本地實際情況的整治方法，以及地方金融產業利益及投資者保護等問題，則被地方監管機構予以選擇性地壓制和忽視了。

以P2P 網貸為代表的地方性金融組織的風險整治，理順其中央地關系的合理方式，應當是實行分權式整治，尤其是在整治規則的制定權上實現合理分權，并合理分配央地監管機構在整治中的職權。中央監管機構的核心職權應在于把握整治的原則與標準，統籌協調各地方監管規則的制定和實施，并著重在金融產業政策、投資者保護等方面完善公共產品供給，而具體的整治規則、整治期限、處罰標準等則應分權給地方。比如，對于P2P 網貸風險整治，應由國務院金融穩定發展委員會統籌，將31 個省級地方政府的金融監管機構納入“互金整治小組”和“網貸整治小組”作為成員，進而制定整治的原則和標準，用以處理P2P 網貸平臺轉型、債權債務清理和投資者保護等重大問題，協調和監督各地方的整治過程，具體的整治則由各省級地方政府因地制宜地加以解決。只有在體制和機制上確保地方對P2P 網貸風險整治的參與權，整治才能避免過度追求形式主義、功利主義所致的央地監管之間，以及監管、產業與投資者之間的割裂，才能締造更加合理的整治標準和整治規則。

除了央地關系，行業協會在整治中的作用問題同樣值得重視。“監管主體與被監管對象及其他相關主體之間欠缺常態化的平等的對話溝通交流機制，使監管主體無法真實洞悉金融創新的實質、金融創新的風險與收益，致使監管效果大打折扣。”〔31〕張永亮：《金融監管科技之法制化路徑》，載《法商研究》2019 年第3 期，第131 頁。行業協會作為自律性監管組織參與監管，一方面能縮短監管鏈條、提高整治效率，另一方面也能促進產業利益和監管利益的協調、提高整治規則的合理性。但是，行業協會參與監管應當獲得監管機構的授權，并體現出成員對行業性規則的參與。此次P2P 網貸風險整治中的清退規則絕大多數由省、市級的互聯網金融行業協會制定，〔32〕也有少數地方是由地方金融監管機構制定清退規則，比如2018 年廈門市網貸風險專項整治工作領導小組辦公室《關于做好廈門市網貸信息中介機構良性退出工作的通知》、2018 年莆田市涵江區互聯網金融風險專項整治辦公室制定的《涵江區網貸等互聯網機構良性退出工作方案》等。在大部分規則中，既未見其列明已獲監管機構授權，也未見其說明是否經過行業內成員的討論，導致在上述兩個應然效果上都存在著不確定性。

（三）以類型化、分步驟為核心提升整治標準和規則的合理性

良好的金融秩序歸根結底是市場形成的，而不是監管機構直接“管”出來的。“金融市場中的任何金融交易之產生都離不開供求法則，在供給以及需求的背后，是風險以及效率的分配。”〔33〕朱慈蘊：《中國影子銀行：興起、本質、治理與監管創新》，載《清華法學》2017 年第6 期，第9 頁。監管姓“監”固然沒有錯，但并不全面。金融治理/監管的實效在根本上取決于規則的合理性（實質合法性），而非形式合法性。什么樣的整治標準和規則才屬于合理？才能最大程度地符合產業、投資者和監管機構的共同利益及社會整體利益，而不僅僅是監管機構的判斷？回答上述問題，要考慮不同金融市場領域的不同特質，不可千篇一律。

其一，整治不能基于結果主義而否定整個產業的發展規律。“P2P 網貸風險整治”這一概念本身就存在一些模糊和歧義。P2P即“Peer to Peer”的本意，是借貸雙方通過平臺而不是銀行完成借貸交易，屬于一種技術范疇，并不涉及具體的交易形式及平臺在其中的角色。從P2P 在我國的發展實踐看，受普惠金融整體上實行寬松監管、平臺間激烈競爭、借貸雙方龐大的投融資需求等因素的影響，其逐漸發展成集信息中介、借貸（平臺向融資者發放貸款后向投資者轉讓債權，或者向投資者借入資金形成債務后向融資者轉讓債務）、資管（發行理財產品）、增信（擔保）等眾多業務于一體的混業金融平臺，并成為商業性金融市場一股重要的競爭性力量。

除去少數直接構成違法犯罪的情形，P2P 網貸產業之所以出現問題和危機并引發整治，根因在于P2P 網貸平臺出現了行業性、普遍性的風險控制失敗，直接的原因則是產業的超常規發展缺乏行業自律和監管機構監管，而非整個P2P 網貸產業存在內生缺陷。P2P 網貸的商業模式客觀上會激勵經營者走向混業金融組織，只要平臺自身的風險控制有效，輔以行業自律和監管機構監管，那就與其他領域的金融組織及行為一樣，即混業經營雖然不可避免地會產生問題，但是也不至于要否定整個產業本身。譬如，上市公司信息披露造假一直是證券市場監管的頑疾與痛點，迄今仍時有震驚全社會的大案要案曝出，難道因此就要暫停或取消公司上市制度？P2P 網貸風險整治的核心內容并不是依據已有的監管規則處罰違法犯罪行為，而是基于結果主義的考量，在顛覆市場現狀的基礎上重構規則，并據此清理市場。這并不是一種簡單的行政處罰，而是讓市場（經營者和投資者）承擔監管機構重構規則的成本。符合P2P 網貸市場發展規律的監管規則應該是借鑒《證券法》對證券公司業務范圍的監管方法，〔34〕《證券法》第120 條規定：“經國務院證券監督管理機構批準，取得經營證券業務許可證，證券公司可以經營下列部分或者全部業務：（一）證券經紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市交易；（七）證券自營；（八）其他證券業務。”證券公司經營的業務范圍不同（越多），相應的資格準入限制和監管強度也不同（越嚴）。構建“類型化+風險控制”的監管模式，針對P2P 網貸平臺的各項業務范圍設置不同等級的監管標準和規則，從而實現風險控制的精準化，而不是“一刀切”地限定其只能作為信息中介，其他業務全部視為違法而取締。在現有的整治策略下，受沖擊最大的并不是違法犯罪的平臺，而是風險控制良好的平臺及其投資者，以及市場對監管規則的預期。

其二，即使以“單一信息中介”作為P2P 網貸風險整治的標準，也應當嚴格遵循類型化、分步驟的整治原則，以合法借貸和投資關系的穩定作為整治績效的首要指標。如果以限定P2P 只能作為單一的信息中介為前提，那么在重構行業標準和規則基礎上進行的整治顯然面臨著巨大的壓力。規模極其龐大且類型復雜的資產負債結構、背后數以百萬計的投融資主體、仍然在持續運營的巨額交易存量，都要求整治不能“一刀切”和急于求成，而應實行類型化、分步驟的策略。這個道理并不難懂，形式上也已為《互金整治方案》《P2P 整治方案》所規定，只是實踐中并未得到堅持。將各種不同模式的違法違規行為納入統一的法律規范，追究同樣的法律責任，其實并不合適。〔35〕同前注〔1〕，彭冰文，第24 頁。

要將紙面上的“軟原則”變成實踐中的“硬約束”，需解決的問題包括：第一，改變金融監管中慣有的行政管控傳統及其路徑依賴。既有的金融整治被定位于問題與危機處置中的金融監管，以結果主義為前提，以應急處置為核心，行政許可、行政強制、行政處罰的集中運用被視為有充分之必要。管控思維主導的整治，必然以數量為績效考核的標準，而分類整治、分步驟整治需要時間、指標構成復雜，缺乏管控式監管的認同和制度保障。應從理念、機構和制度等層面推進金融監管模式的轉型。第二，設置更具全局性和統籌性的整治協調機構。“互金整治小組”和“網貸整治小組”主要代表中央監管機構的利益，負有應急整頓之職責，也直接承受整治時限的壓力，因此客觀上傾向于“一刀切”整治、“運動式”清退，難免會輕視整治對產業和投資者的影響。應由國務院金融穩定發展委員會統籌制定整治規則，整治小組能夠吸納地方政府參與，并與行業協會和投資者及公眾保持溝通，以弱化整治時限壓力對整治規則合理性的干擾。此外，由國務院金融穩定發展委員會統籌整治，還可解決整治中備案登記構成變相行政許可的法律障礙。第三，完善事后監管原則及其相應的監管能力。事后監管原則及其相應的監管能力尚未成熟，導致監管機構對市場安全過度敏感。在理論上，事后監管能夠促進市場創新，而結果主義可以發現市場失靈及監管介入的空間，從而在市場與監管之間形成銜接。但是，在監管和市場尚不成熟的場景下，事后監管會導致監管機構怠于完善監管能力進而刺激市場投機，結果主義則促使監管者在遇到問題和危機時就傾向于封殺市場，二者并存且互相強化，造成分類整治、分步整治缺乏成長的空間。“金融規制要注重對度的把握，而不是對合規要求的簡單對照。”〔36〕繆因知：《證券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016 年第1 期，第57 頁。

P2P 網貸風險整治的終極目的是恢復市場秩序、增加社會整體利益，而非封殺產業及置投資者利益于不顧。撇開少數已構成違法犯罪的平臺不論，對絕大多數因業務范圍超過信息中介而被列入“整改類”的平臺，以監管、產業與投資者的利益平衡為標準，金融整治績效的首要考核目標不應為清退，而應當是對合法借貸和投資關系的正常清償和兌付。也就是說，出借人與借款人之間合法的借貸關系，平臺與出借人、借貸人之間合法的借貸關系，以及發行理財產品的平臺與投資者之間合法的合同關系等，能得以繼續履行，抑或由當事人協商變更或解除。但是，在行業性問題和危機已經出現、監管機構力推強制清退之氛圍彌漫的背景下，完全期望由市場實現這樣的效果無疑異常困難，需要從促進平臺轉型和強化投資者保護兩方面入手，完善監管機構對公共產品的供給。

（四）促進P2P 網貸平臺向小額貸款公司、私募基金管理機構等組織的轉型

從實踐來看，P2P 網貸風險整治的重點并不在于對違反既有法律規范的行為予以處罰，而是在缺乏明確監管規則的前提下，以結果主義為依據重構P2P 網貸產業規則，溯及性地強制要求所有P2P 網貸平臺按照新規則予以整改，并以整改結果作為合法性標準。在此情況下，投融資當事人對交易秩序和安全的預期、對平臺的信任等均受到嚴重干擾及破壞，對于被要求整改的平臺而言，保證合法借貸和投資關系穩定的關鍵是具備充分的轉型空間。

整治規則限定P2P 網貸平臺只能從事信息中介業務，但“整改類”平臺本身并未涉及違法犯罪，而是業務范圍超出了前述限定，所以不能據此理解為借貸、資管、擔保等非信息中介性業務均當然違法，而應從風險控制的角度，要求混業化的P2P 網貸平臺對非中介業務予以剝離，從事單一的信息中介業務。以此為前提，整治的關鍵應在于為混業化的P2P 網貸平臺轉型打開足夠的合法空間。

被列入“整改類”的P2P 平臺的問題主要有二：一是直接從事借貸業務；二是發行理財產品融資。對于平臺自身存在的借貸業務，其所負債務應當通過合同法與直接向平臺出借資金的出借人解決，其所有債權（即資產端的業務）應當允許平臺另行成立專門的小額貸款公司承接。允許P2P 網貸平臺轉型為網絡小額貸款公司應成為P2P 網貸風險整治的一個重要且基礎性的策略，但是“互金整治小組”辦公室在2017 年11 月發布了《關于立即暫停批設網絡小額貸款公司的通知》對此作了明令禁止，直到2019 年11 月，“互金整治小組”辦公室和“網貸整治小組”辦公室才通過《關于網貸信息中介機構轉型為小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《轉型意見》），為P2P 向小額貸款公司的轉型指出了明確的出口和制度依據。但是，其時P2P 網貸風險整治的主旋律是取締網貸業務、全面出清、清退平臺，《轉型意見》對于分類整治、穩定合法借貸關系的意義顯然已大打折扣。從內容來看，《轉型意見》對轉型條件的規定過于嚴格，比如以承諾按時化解平臺存量業務風險，由轉型后的小額貸款公司負責向出借人代償資金或組織借款人到期償付，平臺及其實際控制人、主要股東及相關主體承諾對存量業務承擔兜底風險等作為轉型條件，導致實踐中的轉型成功案例極少。〔37〕《轉型意見》公布后，能夠公開搜索到的轉型獲批案例只有兩起：2020 年5 月，廈門海豚金服網絡科技有限公司和廈門禹洲啟惠網貸信息中介服務有限公司2 家P2P 網貸機構擬轉型為小額貸款公司試點的申請獲得正式的同意批復。（參見《廈門兩家網貸機構獲批轉型省級小貸公司，被要求6 月底完成存量業務清零》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/396267573_436021，2020 年8月27 日訪問。）即使考慮到轉型需要時間和審批，在理論上這也與大量“整改類”P2P 網貸平臺面臨的轉型需求顯著不相稱。轉型本身是保持合法借貸關系穩定、化解存量業務風險的方法，而不是平臺變換營利渠道的工具，故不宜以化解存量業務風險作為轉型條件。直接從事借貸業務的P2P 網貸平臺轉型為小額貸款公司，債權債務關系并不發生變更，平臺的責任并未消除，但要求實際控制人、主要股東及相關主體承擔相應責任應有法律依據，而不能直接增設強制性義務。本身并不從事借貸業務的平臺轉型為小額貸款公司后，公司是否收購出借人債權屬于公司的商業判斷，亦不宜作強制性規定。此外，《轉型意見》規定“網貸機構轉型為小貸公司后，按照銀保監會及地方人民政府現行小貸公司有關政策規范運營。如法律法規、銀保監會及地方人民政府出臺新的規定，從其規定執行”。但目前小貸公司的監管規則在中央層面只有《關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《小貸公司指導意見》），各地頒布的小貸公司監管規則有很大差別，尤其是關于業務范圍的監管規則。由于小貸公司被定位于地方金融組織，《小貸公司指導意見》并未明確列出其業務負面清單，只強調了“只貸不存”的基本原則。實踐中有的地方只允許單純的貸款業務，有的地方則已經放開了資產證券化業務，允許小貸公司發行資管產品為自身融資。〔38〕參見唐應茂：《中央和地方關系視角下的金融監管——一個小額貸款行業的實證研究》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第6 期，第38 頁。而《轉型意見》則明確規定了網絡小貸公司的9 項業務負面清單，包括“禁止發行或者代理銷售理財、信托計劃等資產管理產品”，其對資管經營的禁令與各地小貸公司的產業發展現狀及監管現狀有很大的差異。2014 年6 月銀監會和央行制定的《小額貸款公司管理辦法（征求意見稿）》擬將小貸公司的業務范圍拓展至買賣債券和股票等有價證券、開展權益性投資、開展企業資產證券化、發行債券和經監管機構批準的其他業務等，但《轉型意見》則展示出新的監管導向。這些因素導致小貸公司轉型后的監管仍不具確定性。從理論上言，應當秉承與P2P 網貸監管同樣的思維，堅持“類型化+風險控制”的原則，允許小貸公司開展自融行為，但針對不同的業務范圍構建相應的風險控制規則。如果監管機構在當前形勢下堅持風險隔離、業務剝離的思路，也應在整合地方、行業訴求的基礎上盡快頒布中央監管規則，為P2P 網貸平臺轉型奠定基礎，也為小貸行業的發展消除隱患。

對于P2P 網貸平臺發行理財產品的行為，應允許其依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會，2014）另行設立私募基金管理機構，以穩定既有的合法投資關系。但是，該辦法對私募基金發行和管理的監管過度寬松，成為實踐中涉眾型經濟犯罪的重要誘因，應當從加強資格準入、信用評價、風險控制、信息披露等角度完善監管。對平臺從事的擔保業務，應當允許平臺另行成立專門的擔保公司承接，或者轉讓給第三方擔保公司，以保證原有擔保關系的存續。

總之，信息中介、借貸、資管和擔保等諸多業務之間具有內在的緊密聯系，但是對風險控制的要求不同。P2P 網貸平臺的混業化是市場發展的客觀結果，只是目前產業尚未具備成熟的風險控制能力，故對其進行合理的整治方法應該是在厲行整改、強化剝離的同時，在監管規則上釋放足夠的轉型空間，從而既能遵循產業發展規律，又可強化風險控制。

（五）以類型化治理和利益平衡為核心推進投資者保護

金融市場的投資者保護或金融消費者保護存在一定的特殊性和爭議，金融產品和服務的市場交易原則是“買者自負”，除非經營者存在違法犯罪行為，否則正常的市場風險應由投資者自行負責。但是，金融交易具有規模性和外部性，即使經營者不存在違法犯罪行為，巨量交易中風險控制失敗對社會穩定的影響也會迫使監管介入，這是金融整治的正當性所在。但是，投資者保護問題情形不一，不宜采取“一刀切”的模式。目前的強制清退或者引導平臺清退工作普遍要求平臺以一定比例收購出借人債權后退出，從而強行結束債權債務關系，此舉實際上是以犧牲出借人和平臺利益為代價換得整治效果，于當事人而言有所不公，也傷害了投資者對產業的信任和預期，導致整治的整體環境更趨惡化。“制度矛盾通過思想觀念和物質利益兩個層面，賦予微觀行動者具有沖突性的合法性理據和利益驅動力，誘發投資者、地方政府、中介機構之間關于風險分擔規則的規范博弈與利益博弈，導致風險自擔規則與風險共擔規則的競爭格局。”〔39〕向靜林、邱澤奇、張翔：《風險分擔規則何以不確定——地方金融治理的社會學分析》，載《社會學研究》2019 年第3 期，第48 頁。強化投資者保護的核心在于秉承利益平衡的思路，對不同類型的投資者保護問題進行精準治理，完善相應的制度供給，而不能盲目求諸清退平臺等強制手段。

投資者保護的第一個問題，是根據我國相關司法解釋的規定，〔40〕參見2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，2019 年最高人民法院《（第九次）全國法院民商事審判工作會議紀要》，以及2020 年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等相關規定。當平臺行為涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪行為時，投資者的民事訴訟（包括刑事附帶民事訴訟）請求不被法院受理，而要通過刑事追贓退賠的方式解決。這種“刑事先行”的做法盡管在涉眾型案件中有便利公、檢、法等機關協同配合的客觀考慮，但也顯著弱化了整治對投資者保護的效果。公安機關一旦立案，投資者的民事訴訟請求就不得被法院受理；已受理的民事訴訟，只要法院發現有涉眾型經濟犯罪線索就應當移送偵查機關，在偵查機關作出立案決定前，法院應當中止審理，作出立案決定后，法院應當裁定駁回起訴。這種以刑事規制取代民事救濟模式降低了權益救濟的效率，也留下了“粗放式”處理的隱患，導致實踐中一有平臺涉案的傳言或表象，就極易引起投資者的恐慌，最終平臺涉案成為現實。受改變刑事先行的規制模式尚不具備可行性的現實約束，當前解決問題的關鍵是完善追贓退賠的具體細則。刑事訴訟中的追贓退賠主要是與犯罪嫌疑人認罪認罰、從寬處理等制度相聯系的，但是在涉眾型經濟案件處理中，其實際上扮演了民事訴訟中執行制度的功能，故此建議由公安部和最高人民法院、最高人民檢察院對涉眾型經濟案件中的追贓和退賠制定專門的細則。追贓制度的核心在于界定平臺及其直接責任人員的非法所得。此外，平臺與其他組織有投資或借貸等合同糾紛的，應由法院通過民事訴訟程序解決。退賠制度的核心一是追贓的全部所得（包括對直接責任人員的罰款、罰金等）都應當納入退賠范圍，二是對于退賠中發生的民事糾紛（如債權是否真實、是否已屆訴訟時效、約定利率是否合法等），也應由法院通過民事訴訟程序解決。追贓退賠程序完結后，投資者發現直接責任人員有償還能力的，應允許其通過民事訴訟程序請求償還（可附一定的期限）。

P2P 網貸風險整治中更復雜、所占比例更大的投資者保護問題，是“整改類”平臺的投資者利益該如何保護。“整改類”平臺并不涉嫌犯罪，只是因為與新的產業監管規則不符而被列為整改對象，后因整治趨嚴，按照《網貸175 號文》“能退盡退，應關盡關”的規定而導致主動或被迫清退。“整改類”平臺總體上分為已出險機構（已出現出借人不能按時回款的情況）和未出險機構。

對于已出險機構，關鍵要區分出借人不能按時回款（或者存在不能按時回款的風險）與平臺是否有關。首先，出借人不能按時回款歸根結底是因為借款人未能按時償還，如果平臺本身是債務人，那么應當按照出借人與平臺的借款合同糾紛予以解決。此處的復雜性在于，平臺直接擔任債務人的動機，是為了便于吸收資金、形成資金池、靈活向借款人出售從而盈利。平臺抵御借款人違約的一個重要方法是通過新增資金維持自身的償還能力，所以增量業務是平臺的生命線，這種往往被詬病為“拆東補西”“擊鼓傳花”的操作模式有其商業合理性，只要不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等違法犯罪，通常不應予以禁止。但是整改過程中的“三降”要求等規則扼殺了平臺通過新增業務保障償還能力的渠道，此時再強制平臺清退，要求平臺基于資產現狀償還，勢必也會影響出借人的利益。實際上，平臺不能還款的原因仍是終端借款人的違約，從常規性監管層面看，應當要求平臺事前準備風險基金并購買違約責任保險以控制風險，保證借款人出現大規模違約時自身對出借人的償還能力。當然，即使是在整治的特殊情境下，監管機構也應當留有充分、合理的時間允許平臺向借款人合法催收，以及通過設立專門的資產管理公司（或委托其他資產管理公司）以市場價格收購平臺的不良資產，而不應基于對安全的過度敏感、一味追求整治效率而導致平臺和出借人利益均受損。其次，實踐中也有平臺不作為直接債務人但為了吸引交易而作為保證人因此也被列入整改范圍的情形，如果借款人違約、平臺無力承擔保證責任而導致出借人無法回款，應由出借人通過正常的訴訟手段予以解決，抑或與平臺達成清償方案。此時清退平臺不僅會干擾出借人向平臺要求承擔保證責任，也會影響平臺向借款人的追償。限時強制清退、要求平臺收購債權后退出，這些舉措勢必會導致出借人的清償比例縮水，于投資者利益保護而言十分不利。最后，如果平臺本身并不是債務人或者保證人，在出借人與債務人的借貸合同中只是作為信息中介而存在（但因有發行理財產品、設立資金池等自融行為而被列入“整改類”平臺），那么出借人不能按時回款就與平臺無關。此際保護出借人利益最重要、最合理的辦法就是維持平臺經營的穩定，出借人自己或委托平臺催收，由正常的市場風險決定回款率。如果此時強制要求平臺清退，那么強制平臺收購出借人債權，不僅對平臺不公平，而且出借人的回款比例也勢必縮水，導致多方利益受損。

對于未出險機構，無論平臺是否直接擔任債務人或保證人，或者存在與信息中介機構不符的業務范圍，給予其充分的轉型空間及足夠的時間，要求其逐步剝離非信息中介業務是合理的方法。同時要求平臺設立風險基金并購買違約責任保險，以防患于未然。總而言之，保持合法借貸關系的穩定是平衡借貸雙方利益、保持產業穩定和投資者對產業預期的根本方法，也應該是監管及整治的根本目標。

至于“合規類”機構也就是在整治前即嚴守信息中介業務范圍的P2P 網貸平臺，由于平臺并不介入債權債務關系，也并未擔任保證人，所以出借人不能回款與平臺并無關聯，這種風險為正常的市場風險，應按民事訴訟程序來解決投資者保護問題。平臺不存在其他違法問題的，不應當承擔賠償責任。當然，從產業整體監管的角度出發，應要求平臺設立風險基金并購買違約責任保險。

四、結語

對P2P 網貸風險整治的研究進一步揭示出我國金融監管在處理政府與市場關系上存在的問題及其在金融整治這一具體場景中的反映。金融市場的復雜多樣使得相應的整治問題也不宜一概而論。與銀行、證券、保險領域的整治相比，P2P 網貸風險整治有其特殊性（當然也有很多共性值得重視和討論），但是，金融監管對金融市場具有明顯的“發現”功能，監管的強化會迫使市場去尋求新的領域，這會導致以規則重構為核心的整治越來越多。所以，盡管P2P 網貸風險整治在形式上已接近尾聲，但對此的研究并非只有“事后諸葛”的意義。“沒有哪一次巨大的歷史災難，不是以歷史的進步為補償的”，〔41〕《馬克思恩格斯選集》第39 卷，人民出版社1976 年版，第149 頁。這應當成為監管機構、產業和投資者共同的期許。我國金融監管體制改革行之有年，監管的整體框架也已具備，當下面臨的任務則是從粗放布局轉向精準治理，尤其是在個案中完善監管理念和具體規則，P2P 網貸風險專項整治問題的研究意義正在于此。