行政協議合法性審查機制的構建

陳天昊

行政協議的合法性審查指以行政協議為對象進行的合法性判斷。2015 年修訂《行政訴訟法》，行政協議的履約爭議被納入行政訴訟管轄，而人民法院審理履約爭議的前提，又必須是涉案行政協議自身合法有效。〔1〕參見梁鳳云：《行政協議案件的審理和判決規則》，載《國家檢察官學院學報》2015 年第4 期，第36-37 頁。另可參見最高人民法院所作“蔣大玉與重慶高新技術產業開發區管理委員會再審案”，案號：（2017）最高法行再49 號。正是因此，2015 年最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其第15 條第2 款首次明確規定了行政協議的無效判決，從而間接引入針對行政協議的合法性審查。2019 年《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（下文簡稱《行政協議司法解釋》）第12 條進一步細化了行政協議無效制度，依據該條款，行政協議存在“重大且明顯違法”或“違反法律、行政法規的強制性規定”便應歸于無效。借助上述司法解釋，行政協議的合法性審查亦被納入行政訴訟的管轄范圍。

然而，新《行政訴訟法》及《行政協議司法解釋》并未為行政協議構建完整的合法性審查機制。考慮到行政協議是以“實現行政管理或者公共服務目標”為目的，相比于民事合同，行政協議的締結及履行將會受到公法管制規范更為細密的約束，因此行政協議的合法性爭議將會成為行政協議爭議中的常態。為了彌補上述規范空白，本文將以人民法院的審判實踐為基礎，整合既有規范資源并結合域外制度經驗，嘗試構建我國行政協議的合法性審查機制。

一、行政協議合法性審查的要件提煉

2019 年《行政協議司法解釋》對行政協議無效制度的規定，乃明確轉介《行政訴訟法》第75 條針對行政行為無效制度的條款。依據該條款，人民法院對行政協議進行合法性審查，至少需要判斷是否存在“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據”這兩種情形，由此便可提煉出主體職權與法律適用這兩方面要件。然而，在《行政訴訟法》的規范框架之下，第75 條僅聚焦于行政行為存在“重大且明顯違法”的情形，更為完整的合法性審查要件乃規定于第70 條，這一條款在主體職權與法律適用之外，還包括了程序/形式及事實認定這兩方面的合法性審查要件，兩相整合，共同構成適用于傳統單方高權行為的四要件。而存有疑問的是，此四方面要件能否直接適用于行政協議這類雙方行政行為？就此問題，《行政協議司法解釋》并未作出專門規定，我們便需基于2015 年以來最高人民法院的行政協議審判實踐尋求二者的銜接指引。考慮到行政協議兼有“行政性”與“契約性”，在上述實證法框架下，本文基于審查實踐嘗試提煉如下三方面的行政協議合法性審查要件，即主體職權、程序/形式、協議內容。

（一）主體職權

區別于民事合同，行政主體進入行政協議關系后，仍然保留其作為“公共事務管理者”的身份，應當依法履行公共職責。〔2〕參見陳天昊：《行政協議的識別與邊界》，載《中國法學》2019 年第1 期，第147-148 頁。因此，圍繞行政協議締約主體的合法性審查，應旨在判斷作為協議一方當事人的行政主體是否享有作出締約意思表示之行政職權。

1.若締約行政主體并不享有相關行政職權，其所締結之行政協議應被認定存在嚴重違法。比如在“清遠盛興投資有限公司與廣東省清遠市清城區人民政府國有土地使用權出讓爭議案”中，〔3〕案號：（2020）最高法行申3832 號。2006年橫荷街道辦事處受清城區政府委托與盛興公司簽訂《項目投資協議書》，協議約定“盛興公司支付4 254 068 元征地款，橫荷街道辦事處在180 日內為盛興公司辦理58 畝土地的國有土地使用證”。此后，雙方圍繞協議效力發生爭議。最高人民法院審理后指出：“橫荷街道辦事處與清城區政府均不具備簽訂國有建設用地使用權出讓合同的簽約主體資格和行政職權。因此，《協議》對國有土地使用權出讓的約定應視為自始不能且違反土地管理法強制性規定，應屬無效。”簡言之，無論是直接締約的橫荷街道辦，抑或委托締約的清城區政府，皆不享有作出國有建設用地使用權出讓之意思表示的行政職權，人民法院據此認定涉案協議存在嚴重違法。

2.若締約行政主體僅享有締結協議所需的部分行政職權，人民法院便會進一步審查其是否獲得了有權機關的補充授權。比如在“瑞安市紅旗輕工設備廠、瑞安市人民政府再審審查與審判監督案”中，〔4〕案號：（2017）最高法行申6163 號。瑞安市舊城辦與紅旗輕工設備廠簽訂《補償安置協議書》。后瑞安紅旗廠提起行政訴訟，以瑞安舊城辦無權締結該協議為由請求確認協議無效。最高人民法院審查后指出，作為締約當事人的瑞安市舊城辦，乃是受瑞安市政府委托“開展協商、簽訂補償協議等工作”，依據《國有土地上房屋征收與補償條例》第4 條，瑞安市政府享有“負責本行政區域的房屋征收與補償工作”的職權，并且依據第5條，“瑞安市政府也有權委托其他部門或者組織簽署涉案協議，而相關法律后果由瑞安市政府承擔，該委托行為并不違反法律規定”。從而認定“瑞安舊城辦受市政府委托與紅旗設備廠簽訂房屋征收補償安置協議書，并未超越職權范圍”，最終協議效力得到維持。可見，最高人民法院并未局限于審查直接締約的主體是否享有相關職權，還進一步審查了其是否獲得了有權機關的補充授權，以完成對主體職權合法性的判斷。

應當看到，對行政機關之主體資格進行的合法性審查，乃區別于民事合同中對當事人行為能力的審查。〔5〕有學者認為這二者可以等同。參見陳無風：《行政協議訴訟：現狀與展望》，載《清華法學》2015 年第4 期，第104 頁。概言之，在行政協議之下，圍繞主體資格的審查乃聚焦于行政機關是否依法享有相關行政職權，即旨在確保該行政機關基于行政官僚制獲得了從事特定公共活動的充分授權。〔6〕參見［德］馬克斯·韋伯：《經濟與社會（第二卷上冊）》，閻克文譯，上海世紀出版集團2013 年版，第1092 頁。而在民事合同之下，對當事人行為能力審查的關鍵則在于判斷合同當事人是否具有與涉案交易相適應的“理解能力與判斷能力”。〔7〕朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社2016 年版，第240 頁。民事合同中若當事人行為能力欠缺，合同便處于效力待定的狀態，目的在于保護判斷能力不足的主體免于因“貿然闖入充滿風險的交往世界而自我傷害”；〔8〕同上注，第248 頁。而對超越職權訂立之協議效力進行否定，則顯然不是為了保護締結該協議的行政機關免于“自我傷害”，而是為了維護行政官僚制之下理性設計之權力體系的正常運作。也正是因此，在最高人民法院發布的行政協議典型案例之“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協議案”中，〔9〕“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協議案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4719318.shtml，2020 年8 月30 日訪問。雖然涉案協議在無職權主體締結后又獲得了當地政府的有權追認，但是人民法院仍然指出，這“并不能改變臨港管委會簽訂涉案補償協議行為違法的事實”。

（二）程序/形式

行政主體締結行政協議目的乃是為了“實現行政管理或者公共服務目標”，因此其利害關系并不局限于雙方當事人，而是牽涉更為多元主體的權益配置。由此，法律法規便需要對行政協議之締結科以特定的程序及形式要求。

1.針對資源交易類行政協議，人民法院主要進行程序競爭性審查，即具體判斷行政機關是否依照法定競爭性程序確定協議內容，并選擇協議相對人。所謂資源交易類行政協議，主要包括政府特許經營、政府與社會資本合作及國有自然資源使用權出讓等協議。為了確保行政機關對公共資源的利用符合物有所值的要求，并避免相關交易行為擾亂市場交易的秩序，法律法規會對行政機關締結協議科以特定的競爭性程序。

如《政府采購法》便規定政府采購協議應當以“公開透明、強制競爭”的程序締結，違反相關程序規則會導致“終止采購活動”或“撤銷合同”。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第15 條同樣規定，政府特許經營協議“應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者”，若采用不正當手段獲取特許經營項目的，應“收回特許經營項目”。《城市房地產管理法》第13 條亦限定商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地使用權的出讓，應以“拍賣、招標”的競爭性方式為原則，即便采用協商方式，“出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價”。在審判實踐層面，如前引“清遠盛興公司案”中，對于行政機關與相對人締結的國有建設用地使用權出讓協議，最高人民法院對其進行合法性審查后指出：“（協議雙方）不能以契約自由為借口通過協議程序取代法律規定的競爭性招拍掛程序”，進而否定協議的效力。

2.針對權益填補類行政協議，人民法院主要進行程序正當性審查，即具體判斷行政機關是否依法執行了對協議當事人及第三人的信息發布及權利告知等正當程序。所謂權益填補類行政協議，主要包括國有土地上房屋征收補償協議及集體土地征收補償協議等。當行政機關采用公權力方式剝奪特定相對人所享有的權益時，為了平復社會矛盾，其往往需對權益受損的當事人予以補償。區別于資源交易類行政協議，此類協議之內容及相對人都已相對確定，因此締結此類協議便無需采用競爭性程序。但是行政機關在締結該類協議時，仍然應當遵循正當程序的要求，以保障被補償人及第三人的知情權與參與權，從而確保補償協議的締結能夠有效回應征收活動所導致的利益調整。

以“夏加英、戴群香再審審查與審判監督案”為例。〔10〕案號：（2017）最高法行申6853 號。邵陽市政府對何漢成的房屋實施征收，政府與何漢成及其子何亮簽訂《集體土地上房屋征收協議書》，此后何漢成的妻子夏加英及何亮的妻子戴群香以對征收信息不知情為由提起行政訴訟，請求確認何漢成、何亮與政府方簽訂的協議無效。在本案中，最高人民法院認為，首先，政府已經履行必要程序確保了各方的知情權：“邵陽市人民政府自2013 年5 月發布征地預公告，至2014 年6 月及2015 年5 月與何漢成、何亮簽訂《征收協議》及《補充協議》，歷時長達兩年多時間，夏加英、戴群香對于其共有房屋屬于征收范圍應當知情。”其次，政府亦對第三人等利害關系人進行了專門告知：“征收期間，指揮部工作人員就房屋補償安置事宜多次入戶找何漢成、何亮及夏加英、戴群香進行協商，且征收部門進行入戶調查后進行三榜公示兩級審核，在完成上述法定程序后，何漢成、何亮與指揮部簽訂《征收協議》。”正是考慮到上述完備的告知程序，最高人民法院認定，征收補償協議乃是在原告獲得充分信息的條件下締結的，并不存在程序違法，遂最終維持涉案協議之法律效力。

而在“魏喜英、辛大慶再審審查與審判監督案”中，人民法院則以違背正當程序之理由否定了涉案協議的效力。在該案中，魏喜英與辛大慶均主張對涉案宅基地上房屋擁有所有權，2014 年政府進行棚戶區改造，魏喜英持登記人為辛大慶的宅基地使用證交付于拆遷指揮部，當場與政府締結拆遷補償安置協議，對魏喜英進行了拆遷補償安置。此后辛大慶提起行政訴訟爭議該協議效力。人民法院一審認為：“常莊拆遷指揮部在簽訂協議時，沒有聽取宅基地使用人辛大慶的意見，未盡到審慎義務，違反了正當程序原則，所作出的行政行為違法”，由此原協議被撤銷。

3.就形式要件而言，人民法院主要審查協議是否采用書面形式。由于部分行政協議涉及復雜的交易或較大的標的額，因此法律法規會要求采用書面形式訂立。如《政府采購法》第44 條和《城市房地產管理法》第15 條，皆明確規定政府采購協議及土地使用權出讓協議應當采用書面方式，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》雖無類似規定，但其第18 條詳細列舉了政府特許經營協議所應包含的內容，可推知其亦以書面方式為原則。圍繞上述行政協議進行合法性審查，行政機關締結協議是否采用書面形式自然應被納入審查要件之中。

需要注意的是，區別于德國《聯邦行政程序法》第57 條對行政協議之書面形式的一般性要求，〔11〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》（上），高家偉譯，法律出版社2000 年版，第365 頁。我國既有立法并未概括規定締結行政協議皆需采用書面形式。由此，在法律法規未明確要求采用書面形式的情況下，以非書面方式訂立的行政協議并不能被認定為違法，也就不能據此否定其效力。

如在“張文豪再審審查與審判監督案”中，〔12〕案號：（2016）最高法行申5047 號。張文豪提出“福州市倉山區金山街道領導××貴和黃朝鋒口頭答應（口頭合同）將金建小區二期32 座202 號和金閩三期8 座508 號單元房現房安置給張文豪”，進而要求法院判決“落實履行口頭合同”給予安置補償。最高人民法院審查該案后，并未主張該口頭協議因不具有書面形式而不發生效力，僅認定張文豪“未提交有效證據證明被訴的‘口頭合同’客觀存在”，因此裁定駁回訴訟請求。此說理邏輯隱含之前提，乃是若張文豪能夠舉證證明該協議的存在，即便其僅為“口頭”形式，人民法院依然可以據此審查行政機關是否依約履行。這一判斷也得到了“劉洵再審審查與審判監督案”的佐證。〔13〕案號：（2016）最高法行申2247 號。在該案中，爭議雙方當事人衡陽市政府與劉洵所在律師事務所“并未簽訂書面委托合同”，而由于工作文件《關于市司法局提議由劉洵律師代理市政府追訴王代庚的幾點意見》的存在能夠證明雙方確實存在委托關系，因此最高人民法院仍然認可了涉案協議的效力，并據此對雙方履約爭議進行了裁判。結合上述兩個案例，可以看到對形式要件的審查應當以法律法規明確要求為前提。

（三）協議內容

行政協議區別于傳統單方高權行為之處，正在于其能夠基于意思自治充分調動協議當事人的能動性，這也是行政協議之“契約性”的集中體現，因此在行政協議之下，協議之內容應當以雙方平等協商共同確定為原則，然而為了避免當事人通過協議方式“遁入私法”、傷害“行政管理或公共服務目標”之實現，〔14〕參見劉飛：《行政協議訴訟的制度構建》，載《法學研究》2019 年第3 期，第38 頁。公法管制規范仍會為雙方約定之內容劃定邊界。因此，對行政協議之內容的合法性判斷，便應聚焦于審查雙方約定之協議內容是否突破了公法管制規范所劃定之邊界。

1.人民法院需要審查協議標的在公法上的可交易性。所謂“公法上的可交易性”，乃指協議標的在公法上能否作為當事人協商約定的對象，若屬于按照事件屬性或者依法不得采用協議方式的，那么該協議便存在合法性瑕疵。在德國行政法上，此即表現為“合同方式的適法性”問題。〔15〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷爾書，第363 頁。法國行政協議制度同樣要求，“行政協議的標的……不僅需要合乎法律的強制性規定，還要審查其是否能與‘合同’概念本身相兼容”。〔16〕André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs Tome 1, 2e édition, LGDJ 1983, point 507.

在最高人民法院的審判實踐中，協議標的已被納入我國行政協議合法性的審查視野。如在“東至縣大青湖生態漁業專業合作社、東至縣人民政府農業行政管理案”中，〔17〕案號：（2017）最高法行申8386 號。東至縣政府與合作社簽訂息訴息訪協議，協議約定：“東至縣政府將大青湖水面委托合作社經營使用1 年，合作社放棄起訴東至縣招管辦的行政訴訟并同意因大青湖招標引發的一切爭議糾紛就此了結。”此后，該協議之效力引發爭議，最高人民法院指出：“提起訴訟的權利是法定權利，公民、法人或者其他組織有權自愿行使，也有權自愿放棄，屬于當事人自行處置的范疇”，因此“通過協議約定自愿放棄行使訴訟權利，并不違反法律、行政法規的強制性規定”。可見，最高人民法院在本案中便對涉案標的是否具有公法上的可交易性進行了專門審查，并最終肯定了協議效力。

2.人民法院還需審查協議當事人圍繞該標的約定之權利義務，是否違反了相關公法管制規范的要求。協議標的在公法上的可交易性構成了行政機關采用協議方式履行此特定公共職責的邏輯前提，而在完成可交易性審查之后，還需進一步審查雙方通過協議約定之權利義務是否違反了相關公法管制規范的要求。比如在“海南省三亞市海棠區人民政府、翟好志再審審查與審判監督案”中，〔18〕案號：（2017）最高法行申5250 號。2015年海棠區政府與翟好志等人簽訂《補償安置協議書》，此后雙方對協議效力發生爭議。最高人民法院審理該案后認為，“2015 年補償協議有關對翟好志等人安置房屋的約定，明顯與2013 年安置細則規定不符，嚴重損害翟好志等人依照細則應當獲得的補償安置權利，海棠區政府負有按照2013 年安置細則規定依法給予翟好志等人進行安置的職責義務”，由此，涉案《安置協議書》之效力便被否定。此外在“何端秀、邵陽市大祥區人民政府體育行政管理再審審查與審判監督案”中，〔19〕案號：（2017）最高法行申7941 號。最高人民法院在對涉案征收補償協議進行合法性審查后同樣指出：“該協議以《中華人民共和國土地管理法》《湖南省實施辦法》《邵陽市集體土地上房屋征收與補償安置辦法》為依據，達成的補償數額符合邵陽市人民政府發布的征收補償標準，內容合法。”在這兩個案例之中，人民法院對協議合法性的審查皆聚焦于協議約定之權利義務是否違反了相關公法管制規范的要求。

總之，綜合來看，最高人民法院在將針對傳統單方高權行為的合法性審查要件適用于行政協議關系時，既延續了部分要件的傳統內涵，亦對部分要件進行了改造。首先，主體職權要件得到延續，其依然以行政機關是否享有相關行政職權為審查內容。其次，程序/形式要件在延續基于公法維度規范締約之程序及形式的同時，并沒有概括性地要求采用書面形式，而是選擇了與源于民事合同制度的意思主義邏輯彼此協調。最后，協議內容要件不再包含對案件事實的審查，而僅聚焦于法律適用的維度，這背后的理據應在于，行政協議的內容已非由行政主體單方基于事實認定而進行的規范涵射，而是通過協議雙方當事人平等協商之后進行的自治約定，即便行政機關對于締約所依據的事實認識有誤，也僅造成其單方意思表示的瑕疵，而并不構成對公法管制規范的違反。

二、行政協議合法性審查的邊界劃定

人民法院對行政協議進行合法性審查，可能對行政協議之“契約性”造成過度沖擊，因此有必要劃定合法性審查的對象邊界與規范邊界。

（一）對象邊界

在審判實踐中，圍繞行政主體之職權要件的審查，會擴展至對上級行政機關之審批及授權等先行行為的合法性審查中。這便提出了行政協議合法性審查的對象邊界問題，即面對多階段先行行為共同組成的行為鏈條，人民法院對行政協議的合法性審查應當上溯至哪一階段，進而決定哪些先行行為的違法性將由行政協議所繼承。一方面，最高人民法院行政庭法官早已認識到，對先行行為的合法性審查有其必要性。“行政協議爭議，通常也會涉及前后延續的多個行政行為爭議”，而“通過行政訴訟方式審理行政協議糾紛，更有利于一并解決相應的其他行政、民事爭議”。〔20〕耿寶建、殷勤：《行政協議的判定與協議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018 年17 期，第129-130 頁。通過行政訴訟管轄國有土地使用權出讓爭議，“結束了原本密切聯系的國有土地使用權出讓決定階段和實施階段分別為行政和民事而各管一塊的混亂局面，有利于徹底化解作為整體的國有土地使用權出讓合同糾紛”。〔21〕楊科雄：《國有土地使用權出讓合同屬于行政協議》，載《人民法院報》2017 年2 月8 日，第006 版。

另一方面，也應該看到，將先行行為作為行政協議合法性審查的對象，可能導致沉重的違法性繼承壓力，進而沖擊行政協議履行的安定性。如法國最高行政法院就于1905 年8 月4 日的“馬丁案”中首次提出了“可分離行為”理論，以處理行政協議合法性審查中的對象邊界問題。在該案中，省政府委員會于1903 年會議作出決定，授權省長簽訂一份電車運營的政府特許經營協議，原告提起行政訴訟，主張省長沒有按照法定要求提前8 日向省政府委員會提供會議決策所需的信息，構成程序違法，因此請求行政法院撤銷政府委員會的授權決定。在該判例作出之前，通說認為此類授權締結協議的決定應與行政協議本身不可分離，因此不能單獨作為訴訟客體，而應在行政協議合法性審查的框架下一并審查。但是在本案中，最高行政法院首次將此先行行為視為與行政協議“可分離的行為（acte détachable）”，從而將對此類行為的合法性審查與對行政協議的合法性審查彼此區分。〔22〕M.Long. P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 19e édition, Dalloz2013, pp. 88-90.區分二者的目的，乃在于隔離先行行為的違法性對行政協議合法性的影響，“若先行行為因為違法而被撤銷，由于該行為與行政協議已經構成相互區別的法律行為（acte juridique distinct），因此該行為法律效力的消失僅能夠對行政協議的效力造成有限的影響（conséquences limitées）”，從而恰當平衡對行政協議的合法性審查與對合同關系安定性的維護。〔23〕Laurent Richer, Droit des contrats administratifs 9e édition, LGDJ Lextenso éditions, pp. 163-164.

從我國最高人民法院圍繞征收補償協議的審判實踐來看，其雖未將行政協議的先行行為一概視為“可分離行為”，但同樣傾向于為可納入一并審查之先行行為劃定恰當邊界。

1.對于與征收補償協議直接關聯的征收決定之合法性，人民法院會在審查該征收補償協議的合法性時予以一并審查。如在前引之“何端秀訴邵陽區政府案”中，〔24〕案號：（2017）最高法行申7941 號。何端秀請求人民法院確認征收補償協議無效。面對該爭議，最高人民法院首先審查了作為征收補償協議之先行行為的征收決定的合法性，認為“邵陽市人民政府及有關征收部門就房屋征收范圍及補償等事宜按照法律規定的程序進行了公告和公示，征收程序合法”。在完成該項審查之后，進一步對涉案協議進行了合法性審查，最終駁回了何端秀的訴訟請求。

2.對于與征收補償協議僅存在間接關聯的省級政府征地批復，人民法院對于是否納入行政協議合法性審查中一并進行，尚存在分歧。如在2017 年的“范凱與太和縣城關鎮人民政府鄉政府再審審查與審判監督案”中，〔25〕案號：（2017）最高法行申2289 號。范凱與城關鎮政府簽訂《補償安置協議書》，協議締結后范凱提起行政訴訟，請求確認該協議無效。最高人民法院審查后指出：“涉案土地系經省政府批準被依法征收，征地補償安置方案經太和縣政府批準、太和縣國土資源局公告，在此情況下被訴協議的簽訂亦不存在《行政訴訟法》第七十五條規定的行政行為構成無效的‘重大且明顯違法’的情形。”由此可見，最高人民法院將省級政府的征地批復行為亦納入了行政協議合法性審查之范圍。然而，在2018 年的“喻慶年與襄陽市人民政府再審審查與審判監督案”中，〔26〕案號：（2018）最高法行申191 號。最高人民法院表達了不同的態度。在該案中，由于集體土地征收，喻慶年與襄陽市建投公司簽訂《補償安置協議書》，此后喻慶年提起行政訴訟主張該協議無效。最高人民法院在對襄陽市政府作出的土地征收行為進行合法性審查之后，指出“因本案的審查對象是涉案《補償安置協議》，是否存有征地批準文件不屬于本案的審查范圍，故再審申請人的上述主張，不能成立”。可見，在本案中法官明確拒絕了進一步審查省級政府的征地批復行為。

結合針對集體土地征收案件的審判實踐，應該看到人民法院對于省級政府的征地批復行為的可訴性乃持消極態度。有最高人民法院的法官在分析既有裁判之后指出：“將省政府征地批復納入行政訴訟受案范圍的效果并不樂觀”，理由在于此批復行為具有內部性和政策性，并且“與被征收人訴請保護的權利相距甚遠”，〔27〕耿寶建、殷勤：《集體土地征收與補償過程中可訴行政行為的判定與審查——兼談〈土地管理法〉修改建議》，載《法律適用》2019 年第1 期，第83 頁。基于上述考慮，應可預見，在未來的土地房屋征收補償協議爭議之中，人民法院應再難以將此批復行為納入行政協議的合法性審查中，從而間接地為可一并審查的先行行為劃定了邊界。

歸結而言，行政主體對行政協議的締結往往構成整體公共行政活動中的一環，這便導致對行政協議之合法性的審查需要將先行行為納入審查對象。但亦需注意的是，基于最高人民法院的既有裁判可以看到，納入審查對象之先行行為，應局限于與涉案協議存在直接關聯的行政行為，與之關聯性較弱的行政行為則不宜納入行政協議合法性審查中一并進行。

（二）規范邊界

人民法院對行政協議進行合法性審查，其所適用之規范依據是否應當限于特定層級？若適用《合同法》 第52 條第5 項，人民法院對民事合同進行適法性判斷僅應依據法律、行政法規中的強制性規定，根據民法學通說，強制性規定還應被區分為“效力性強制規范”與“管理性強制規范”，〔28〕王軼：《合同效力認定的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2010 年第5 期，第156 頁。因為雖然公法領域內的強制規范皆傳達了國家施行“禁止”的意志，但違反公法禁令的行為在承受公法制裁之后，是否仍有必要以合同的無效作為公法制裁的補充，顯然不可一概而論。〔29〕參見姚明斌：《“效力性”強制規范裁判之考察與檢討》，載《中外法學》2016 年第5 期，第1286-1287 頁。由此，民事合同適法性審查之規范依據便被進一步局限于法律、行政法規中的效力性強制性規范，此種態度亦為《民法典》第153 條所采納。

然而，根據《行政訴訟法》第63 條，人民法院審理行政案件，應當“以法律和行政法規、地方性法規為依據”，并“參照規章”。行政協議之合法性審查既然已被納入行政訴訟管轄，自然應被視為行政案件，對其進行合法性審查之依據也應當擴展至法律、行政法規、地方性法規，以及合法有效的規章。以此為基礎，有學者對規章的適用持更加審慎的態度，其認為應當基于具體案情在“意思自治原則和公共利益的關系”之間進行衡平后再決定規章的適用。〔30〕參見王敬波：《司法認定無效行政協議的標準》，載《中國法學》2019 年第3 期，第74-75 條。而有學者則傾向于強化合法性審查，認為應當完全摒棄基于效力層級判斷能否作為規范依據的做法，“只要是合法有效的規范，且具有實質拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理”，由此，低于規章的其他規范性文件亦可納入作為行政協議合法性審查的規范依據。〔31〕參見江必新：《行政協議的司法審查》，載《人民司法》2016 年第34 期，第11 頁。

申言之，規范邊界問題背后的核心矛盾在于意思自治理念與依法行政原則的沖突。民法學者希望盡可能隔絕公法管制規范對意思自治空間的侵入，從而避免公法管制規范的泛濫，使得意思自治形同虛設。〔32〕參見劉凱湘、夏小勇：《論違反強制性規范的合同效力——歷史考察與原因分析》，載《中國法學》 2011 年第1 期，第121 頁。而行政法學者則認識到，行政協議區別于民事合同之處正在于其目的的公益性，為了確保“行政管理或公共服務目標”的實現，公法管制規范對行政協議之約束自然應當更加密集。〔33〕同前注〔30〕，王敬波文，第68 頁。

從最高人民法院的行政協議審判實踐中可以看到，其賦予了依法行政原則更高的優先性，合法性審查的規范依據乃涵括了所有合法有效的規范文件。如在前引之“海南三亞案”中，〔34〕案號：（2017）最高法行申5250 號。最高人民法院特別論述指出：“行政協議案件涉及行政管理職能的履行和公共管理目標的實現，作為行政案件審理，必須按照行政訴訟法的規定，對被訴的行政協議行為進行合法性審查。凡是違反法律、行政法規、地方性法規、合法有效的規章以及規章以下規范性文件的行政協議行為，均屬于違法的行政行為。”在該案中，最高人民法院正是適用“2013 年安置細則”這份其他規范性文件，認定海棠區政府與翟好志等人簽訂的補償協議“嚴重損害翟好志等人依照細則應當獲得的補償安置權利”，進而否定該協議的效力，并責令海棠區政府按照2013 年安置細則給予翟好志等人安置補償，從而更好地保障了協議相對人的補償權益。

依法行政原則在行政法領域具有至高地位，但也應認識到，行政協議乃是以合同關系為基礎，過于密集的公法管制規范的介入，會使得行政協議被認定違法的風險顯著增加，導致協議當事人之間的意思自治可能陷入“禁令如林”的境地。如王利明教授就認為，如果“一概以行政行為不合法為由否定行政協議的效力”，“將使大量行政機關參與訂立的協議的效力處于不確定狀態”。〔35〕王利明：《論行政協議的范圍——兼評〈關于審理行政協議案件若干為的規定〉第1 條、第2 條》，載《環球法律評論》2020年第1 期，第20 頁。由此，我們確有必要思考如何更為細致地平衡行政協議的合法性與合作關系的安定性這兩方面的矛盾。

基于理論反思并結合域外經驗，我們將會看到，平衡行政協議之合法性與合作關系之安定性這二者矛盾的一條可嘗試的改革路徑，乃是將對行政協議的合法性審查與對協議效力的處置分離。換言之，違法的行政協議并不應必然歸于無效，在對協議效力進行判斷時，還應考慮多元因素進行利益衡量。由此，行政協議合法性審查的要件結構，還需與一套審慎靈活的判決體系相匹配，這至少應當包括兩方面的工作，即設置更為豐富的判決類型，并發展更富彈性的審查邏輯。

三、行政協議合法性審查的判決擴展

（一）既有規范：確認無效判決及其適用條件

2019 年《行政協議司法解釋》乃明確規定了確認無效、確認未生效、撤銷協議、解除協議這四種效力判決。其中第13 條規定的確認未生效判決，乃適用于尚未發生效力的行政協議，屬于對行政協議進行合法性審查的前置階段。第14 條規定的撤銷判決，則并不涉及對公法管制規范的違反，而屬于當事人意思表示瑕疵的可撤銷。第16 條及第17 條所規定的協議解除，也與合法性審查無關，乃分別屬于行政主體行使行政優益權及適用民事合同之法定解除、約定解除制度的法律后果。因此，人民法院針對行政協議進行合法性審查，其實僅能適用第12 條作出“確認無效”判決，或直接駁回訴訟請求從而維持協議效力。

對于“確認無效”判決的適用規則，《行政協議司法解釋》第12 條首先轉介《行政訴訟法》第75條關于行政行為無效的規定，又同時引入相關“民事法律規范”。這便意味著其將行政行為無效制度與民事合同無效制度相互拼接，共同構成行政協議的無效制度。就民事合同之無效制度而言，其旨在縮限無效判決適用的范圍。前已述及，依據原《合同法》第52 條之規定，僅當民事合同違反法律、行政法規所規定的效力性強制性規范時，該民事合同才可能被認定無效，而若僅違反管理性強制規范，則應以公法制裁為主，合同效力在原則上應當維持。〔36〕同前注〔28〕，王軼文，第156 頁。而行政行為之無效，依據《行政訴訟法》第75條，亦被限定于“重大且明顯違法情形”。一般認為，違法情形的“重大性”乃指“行政行為違反重要法規、欠缺本質要件”；違法情形的“明顯性”則指依據“一般正常人或者說平均理性人的判斷為標準”該行政行為存在違法。〔37〕參見王貴松：《行政行為無效的認定》，載《法學研究》2018 年第6 期，第165 頁。在司法實踐中，行政庭法官往往也需要在實質正義與法安定性之間進行慎重權衡，僅對確有必要提供救濟的，才會在撤銷之訴渠道已經關閉的情況下重開行政行為無效的救濟渠道。〔38〕同上注，第169 頁。可見，在行政法體系之下，無效行政行為也僅構成違法行政行為中的例外。

將這兩項無效制度相互拼接，恰如王敬波教授所言，雖然由于行政協議隱含的公共利益因素導致“其無效的事由多于民事合同”，但是考慮到行政協議的“存續力”，因此行政協議之無效范圍便應當“介于單方行政行為無效標準和民事合同無效標準之間”。換言之，行政協議之無效相比于單方行政行為應當更為縮限，〔39〕同前注〔30〕，王敬波文，第68-69 頁。這也便意味著，在行政協議之下，“確認無效”判決至多也僅能適用于協議發生“重大且明顯違法”之情形。

那么，值得進一步思考的問題便是，對于違法程度尚未達到“重大且明顯違法”的行政協議，人民法院又應當作出何種效力判決？對此《行政協議司法解釋》并未作出規定。顯然，若將“確認無效”判決擴展適用于所有存在合法性瑕疵之協議，必將使得協議安定性受到過度威脅；而若一概維持存有合法性瑕疵之行政協議的效力，絕大部分公法管制規范在行政協議訴訟中將失去規范意義，依法行政原則便被實質性架空。不難發現，彌補該規范缺漏所需的措施，應當是對介于嚴重違法與完全合法之間的瑕疵違法情形進行特別規范，設置專門的判決類型。

（二）類型擴展：基于合法性瑕疵的效力判決

1.域外經驗的制度啟示：由“確認判決”到“形成判決”。在大陸法系國家，圍繞行政協議的審判實踐也曾面臨瑕疵違法如何裁判的難題。從各國發展的趨勢來看，應對該問題的主要策略，乃是將合法性審查的判決類型由“確認判決”逐步擴展至“形成判決”。依據訴訟法理論，所謂“確認判決”乃旨在確認法律關系存在與否，而“形成判決”則旨在變更已經存在的法律關系。因此，確認判決是對過去的回應，而形成判決則是面向未來的創造。〔40〕參見劉哲瑋：《普通形成權訴訟類型考辨：以合同解除權為例》，載《中外法學》2014 年第5 期，第1331 頁。

在德國，聯邦行政法院傳統上恪守“確認判決”模式，對于一般性違法的行政協議，亦確認其有效，〔41〕參見王貴松：《行政協議無效的認定》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018 年第5 期，第19 頁。而不會作出帶有形成性的撤銷判決，“行政程序法未規定撤銷違法的行政契約，而讓違法的行政契約具有存續力”。〔42〕同前注〔41〕，王貴松文。此種選擇雖然對協議合作之安定性賦予了更高的價值權重，但也使得部分公法管制規范被協議約定所“架空”，對此毛雷爾就曾指出：“如果個別領域的違法性沒有任何制裁，法律的效力就會相對弱化：行政機關不得忽視法律的意圖，但可以越過它。”〔43〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷爾書，第378 頁。然而，在德國州一級的立法中也出現了一種折中方案，即行政法官被允許作出形成性的撤銷判決，具體而言，“可以在合同簽訂后一個月內主張無效（Unwirksamkeit）。這種無效性結果上相當于一種附期限的撤銷或者撤回權”。〔44〕同前注〔41〕，王貴松文，第23 頁。

在法國，行政法官在面對違法的行政協議時，傳統上同樣只能作出確認無效判決。依據法國公法，所謂行政協議的無效，乃表現為“從未發生任何效力”的一種“自我呈現的狀態（un état qui se constate）”，此種狀態在協議被提交到行政訴訟之前既已存在，因此行政法官的介入僅是對其進行“簡單的宣告（une simple déclaration）”，即通過確認判決予以公示。〔45〕Pierre BOURDON, Le contentieux indemnitaire de la nullité du contrat administratif, L’Harmattan 2009, p. 32.然而，確認無效判決的缺陷在于，“這往往會導致合同關系僅因微小瑕疵就溯及既往地消滅”。〔46〕陳天昊：《在公共服務與市場競爭之間：法國行政合同制度的起源與流變》，載《中外法學》2015 年第6 期，第1669 頁。于是，為了緩和對合作安定性的沖擊，法國最高行政法院便于2009年12月28日通過“Béziers案”改革了行政協議的效力判決體系。具體而言，行政法官“應當考慮違法行為的嚴重程度與協議關系忠誠原則的要求”作出判決，（1）當“協議之內容嚴重違法或雙方當事人達成合意之條件嚴重違法”時，才可判決撤銷或部分撤銷行政協議，這便意味著溯及既往地消滅協議之效力；（2）當協議之違法性尚未達到上述嚴重程度，行政法官則有權決定解除協議，即已經發生的效力得到維持，不再溯及既往地消失，而僅對未來不再發生效力，但應以解除協議不會“對公共利益造成過于嚴重的傷害（une atteinte excessive à l’intérêt général）”為前提；（3）當協議僅存在輕微違法時，行政法官則會判決維持協議效力，并可要求行政機關采取措施或雙方協商對瑕疵予以補正。〔47〕同前注〔22〕，M.Long. P.Weil，G.Braibant，P.Delvolvé，B.Genevois 書，第879 頁。

可見，面對行政協議效力爭議，無論是德國行政法還是法國行政法，皆出現了由“確認判決”向“形成判決”擴展的趨勢，法國在此方面的改革較之德國更為激進，即通過“Béziers 案”系統性引入了撤銷、部分撤銷、解除、補正維持等多種判決形式。這便意味著，行政法官不再局限于對協議業已呈現之效力狀態的被動確認，而被授權進一步對協議效力應當如何呈現予以積極形成，多樣化的判決形式正是行政法官運用形成判決對法律關系進行不同程度變更的結果。而行政法官利用形成判決變更法律關系的依據，也就不再局限于行政協議締結之日的違法程度，而更多地聚焦于效力判決作出之時，該判決對公共利益、當事人利益、第三人利益以及協議合作的安定性將會帶來的復雜影響。正如法國公法學者所言：“對行政協議之命運的判斷，不再僅僅依據要件主義的邏輯（即嚴格依照既定條件去判斷），而日益部分地（en partie）服從于一種結果主義的邏輯（un raisonnement de type conséquentialiste）。”〔48〕Sarah BROS, Jean-Fran?ois LAFAIX, 《La validité du contrat》, in Contrats de droit privé et contrats de droit administratif dir. Vincent BOUHIER et Dimitri HOUTCIEFF, LGDJ2019, p.102.

2.我國效力判決的類型擴展：引入“撤銷判決”與“確認違法判決”。在我國行政法學界，對于是否應當采用形成性的“撤銷判決”處置行政協議效力爭議，一直存在“肯定說”與“否定說”這兩種不同的觀點。持“肯定說”的學者認為，“確認行政契約可撤銷，而不是一味地歸于無效，也有利于行政契約的穩定，而且，能夠減少交易成本”，〔49〕余凌云：《行政契約論（第二版）》，中國人民大學出版社2006 年版，第84 頁。“行政協議作為一種雙方行政法律行為，存在一般程度違法時，同樣可以被撤銷”。〔50〕同前注〔31〕，江必新文，第10 頁。而持“否定說”的學者主張，考慮到行政協議之“契約性”，“依法行政原則在此應當有所退讓，而給予行政協議比較大的存續力”，因此，若行政協議之違法性尚未達到“重大且明顯”之無效程度，便應當維持協議效力，作為替代，可以通過確認協議違法之“情況判決制度”折中對依法行政原則的尊重。〔51〕參見陳思融：《論行政協議的法律效力狀態》，載《浙江學刊》2018 年第5 期，第129 頁。

不難發現，無論是“肯定說”還是“否定說”，其實雙方皆認同人民法院在作出效力判決時應在協議合法性與合作安定性之間進行平衡，而雙方之分歧主要在于實施平衡的判決手段是否應由“確認違法判決”進一步擴展到具有形成性的“撤銷判決”。對此問題，本文認為“肯定說”更為可取，即應當在承認“確認違法判決”的同時，亦引入具有形成性的“撤銷判決”，具體基于如下兩方面的理由。

第一，“確認違法判決”僅適于應對存在輕微違法的行政協議。所謂“確認違法”，本質上是維持協議效力的同時將“違法狀態的糾正委諸行政機關”。換言之，人民法院乃放棄了對違法協議效力的形成權，而由行政機關采取彈性的補救措施以治愈違法性。〔52〕參見王貴松：《論我國行政訴訟確認判決的定位》，載《政治與法律》2018 年第9 期，第18 頁。而人民法院對于行政機關到底應采取何種補救措施，往往并無具體要求：“只有極少數的判決做了執行期限要求，絕大多數判決都沒有對于執行期限、方式等的要求。”〔53〕金成波：《行政訴訟之情況判決檢視》，載《國家檢察官學院學報》2015 年第6 期，第93 頁。因此，為了避免行政機關借維持協議效力繞過重大公共政策的約束，只有針對違法程度輕微的行政協議，且維持其效力不會對國家利益、社會公共利益造成重大損害的，才適于作出“確認違法判決”，進而交由行政機關進行違法性治愈。

第二，相比于“確認違法判決”，人民法院運用“撤銷判決”處置行政協議效力爭議，能夠為存在一般性違法的行政協議搭建“階梯化”的法律后果體系，從而通過對協議之效力進行具體調節，更好地平衡“公法管制”與“意思自治”之間的復雜矛盾。

首先，撤銷判決能夠通過對撤銷程度的調節形成協議效力范圍的階梯化。如前所述，撤銷判決屬于形成判決，這便賦予了人民法院對協議效力減損之范圍進行靈活調節的權力。依據《行政訴訟法》第70 條之規定，行政法官既可判決全部撤銷亦可判決部分撤銷，全部撤銷，意味著“行為的全部內容均失去法律效力”，而部分撤銷則指僅“撤銷行政行為的部分內容”“未被撤銷的部分仍予保留法律效力”。〔54〕參見程雁雷：《行政違法行為無效的處理方式》，載《中外法學》1998 年第6 期，第56 頁。

其次，撤銷判決能夠基于起訴期限形成協議效力可爭性的階梯化。撤銷判決乃屬于形成判決，形成權的行使會導致法律關系的變更，因而受到除斥期間的嚴格限制，除斥期間屆滿該權力在實體意義上歸于消滅，〔55〕參見梁慧星：《民法總論（第五版）》，法律出版社2017 年，第250 頁。這在行政訴訟制度中便表現為6 個月的起訴期限。〔56〕參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015 年版，第167 頁。然而，確認無效判決則僅為對業已存在之無效狀態的宣告，既不屬于當事人行使請求權的結果，也不涉及法律關系的變更，因此既不受訴訟時效的限制，〔57〕訴訟時效制度乃“適用于請求權”，旨在督促當事人盡快行使權利，訴訟時效期限屆滿義務人便享有不履行義務的抗辯權。而合同無效與否，則是法院依職權審查的內容，并非當事人行使請求權的結果，因此確認無效并不受訴訟時效限制。參見前注〔55〕，梁慧星書，第250、253 頁。也不受起訴期限的約束。僅當涉案協議存在嚴重違法應被確認無效時，當事人才可在任何時間針對其效力發起攻擊，以糾正嚴重違法之行為；而若行政協議僅存在一般性違法，當事人對協議效力的爭議則應受起訴期限的約束，一旦起訴期限屆滿，當事人啟動訴訟對協議效力進行形成的權利便歸于消滅，雙方合作的安定性便能夠免受合法性審查的持續威脅。

就規范依據而言，雖然2019 年《行政協議司法解釋》并未直接規定“撤銷判決”與“確認違法判決”適用于行政協議，但由于新《行政訴訟法》將行政協議作為一類行政行為納入行政訴訟受案范圍，〔58〕同前注〔14〕，劉飛文，第37 頁。因此，在行政協議合法性審查中人民法院應可直接適用《行政訴訟法》第70 條、第74 條關于行政行為“撤銷判決”“確認違法判決”的規定，以彌補《行政協議司法解釋》之缺憾，其實在最高人民法院的行政協議審判實踐中業已出現了對上述法律條款的適用。〔59〕參見魏喜英、辛大慶再審審查與審判監督案（2018 最高法行申1166 號），莫新利、河南省林州市人民政府再審審查與審判監督案（2019 最高法行申1581 號）。

值得注意的是，在法國“Béziers 案”的判例中，行政法官還被授予了作出解除判決的權力。此仍屬于形成權行使的結果，與撤銷判決具有同構性，即對協議效力存續期限進行變更：已經發生之效力仍然維持，而面向未來本應發生之效力則不再發生。借此便可在特定情況下緩和合法性審查對已經完成履行之部分的效力沖擊，達到平衡維護合作安定性之目的。然而，令人遺憾的是，我國《行政訴訟法》及《行政協議司法解釋》皆未能對此種“解除判決”提供規范依據，因此在既有規范框架下“解除判決”尚難以適用于針對行政協議的合法性審查，若需引入，只能寄希望于未來修訂《行政訴訟法》時明確規定。

總之，在既有規范框架下，結合域外經驗，應當在行政協議的合法性審查機制中同時引入基于合法性瑕疵的“撤銷判決”與“確認違法判決”：對于僅存在輕微違法的行政協議，可以判決確認該協議違法并維持其效力，交由行政機關采取補救措施；而對于存在一般性違法的行政協議，則由人民法院通過“撤銷判決”僅消滅協議內容中必須撤銷之部分，而維持其他內容的效力。并且，當事人無論提請撤銷協議抑或確認協議違法，皆需受到《行政訴訟法》規定之起訴期限的約束，以平衡針對行政協議的合法性審查與維持合作關系的長期安定之間的復雜矛盾。

四、行政協議合法性審查的邏輯革新

行政協議合法性審查之判決類型的擴展，使得違法的行政協議并不必然歸于無效。那么，人民法院又應當基于何種審查邏輯判斷違法的協議是否應當存續其效力？

（一）理念變遷：由“規范主義”到“功能主義”

圍繞合法性判斷與效力判斷之間的關系，公法基礎理念正在經歷由“規范主義”向“功能主義”的變遷。在“規范主義”之下，行為是否發生效力乃是由“法律秩序本身決定的方式”來確定的，“這就是合法性的原則”。〔60〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2016 年版，第183 頁。然而自20 世紀以來，“功能主義”視角逐漸發展，其乃“將法律視為政府機器的一個組成部分”“注重法律的意圖和目標”，此時，法律亦成為政府實現特定政策目標的工具。〔61〕同前注〔60〕，凱爾森書，第85 頁。這便導致對于政府實施行為的合法性判斷，僅構成對其效力判斷所需考慮的諸多因素之一。

此種“功能主義”理念在行政法學領域的發展，體現為“新行政法”的研究進路。自20 世紀中葉，德國行政法學者阿斯曼就提出：“法學不能滿足于對個別法律規定及法律制度作詮釋性整理，還必須使法律能夠踐行其秩序任務，行政法學也就因此必須被視為管制（調控）學”，以“有效執行其在社會、國家與經濟上之調控任務”。〔62〕沈巋：《監控者與管理者可否合一： 行政法學體系轉型的基礎問題》，載《中國法學》2016 年第1 期，第116 頁。日本行政法學者大橋洋一亦指出，行政法學應“著眼于現實運行中的行政活動，以及其加以實際規制的法律”， 這就“要保證在公法學中也能夠有必要的平臺，以便可以準確描述行政實務的實際狀態”。〔63〕［日］大橋洋一：《行政法的結構性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學出版社2008 年版，第5 頁。美國行政法學者斯圖爾特更進一步指出，美國行政法的發展方向乃是一種“行政式的行政法體系”，即通過“成本效益分析”來提高管制的效率，以實現“對管制的分析性管理”。〔64〕［美］斯圖爾特：《二十一世紀的行政法》，蘇苗罕譯，《環球法律評論》2004 年夏季號，第168 頁。這一趨勢亦對我國造成了影響。在學理層面，沈巋教授就指出，我國未來行政法應擴展視野，逐步涵括“充分考慮行政目標和任務實現的監控者角色，而不只是適法的傳統監控者角色”。〔65〕同前注〔62〕，沈巋文，第122 頁。

可見，行政法正日益強調對行政機關高效履行公共職責的引導與激勵，最終目標也不再限定于單向度地約束控制行政權，而轉向實現多元主體的利益協調與社會整體效益的最大化。〔66〕參見王貴松：《作為利害調整法的行政法》，載《中國法學》2019 年第2 期，第97 頁。由此，人民法院對行政協議效力爭議作出判決，也不應僅考慮行政協議的違法程度，而亦應當將該判決可能給各方利益帶來的后果，及其對政策目標之實現的可能影響皆納入考慮。歸結而言，人民法院作出效力判決應當在規范維度與結果維度之間尋求平衡。

（二）實踐嘗試：在合法性審查中嵌入利益衡量

人民法院在審理行政協議爭議案件時，已經認識到上述審查邏輯之轉變。〔67〕同前注〔20〕，耿寶建、殷勤文，第133 頁。通過對最高人民法院所作裁判的細致分析，我們可以進一步提煉最高人民法院在審判實踐中，平衡規范維度與結果維度的操作策略，即以合法性審查為先導，并嵌入利益衡量。

1.以合法性審查為先導。人民法院作出效力判決的基礎性考量，始終是行政協議的合法性。基于案例分析可以看到，最高人民法院對行政協議進行合法性審查之后，會特別提煉兩方面判斷要素：第一，若涉案協議違法，其違法程度如何？第二，在訴訟發生時，涉案協議的違法情形是否得到充分治愈？

對于存在嚴重違法的行政協議，根據《行政協議司法解釋》第12 條之規定，只要嚴重違法情形能夠在“一審法庭辯論終結前消除的”，人民法院都可以“確認行政協議有效”。換言之，嚴重違法情形若能夠在事后得到充分治愈，便不應對協議效力造成影響。但同時也需注意，對于公法管制規范的嚴重違反具有較高的治愈難度。比如在前引之“清遠盛興公司案”中，橫荷街道辦事處與盛興公司簽訂國有土地使用權出讓協議，最高人民法院審查后認為該協議在主體職權、締約程序、協議內容三方面皆存在嚴重違法，“與民事合同中無權處分合同的效力認定相比，無行政職權、無簽約主體資格的行政主體簽訂的行政協議的效力認定，在適用《合同法》第五十一條等有關無處分權人訂立的合同的效力轉換條件應更為嚴格”。換言之，主體職權方面的嚴重違法并不能夠通過有權主體的簡單事后追認就獲得治愈。在該案中，最高人民法院便是在認定涉案協議嚴重違法后確認其無效。

2.嵌入利益衡量。若通過合法性審查認定涉案協議并非嚴重違法而僅具有合法性瑕疵，最高人民法院在作出效力判決之前，會進一步引入結果維度進行利益衡量。

比如，在前引之“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協議案”中，〔68〕同前注〔9〕。人民法院對涉案協議首先進行了合法性審查。法官指出，涉案協議在主體職權方面存在違法，雖然在事后獲得有權主體的追認，但這“并不能改變臨港管委會簽訂涉案補償協議行為違法的事實”。隨后，人民法院轉而引入結果維度的分析，提出：“（補償協議）已經實際履行完畢”，并且“補償協議的內容并未損害展鵬鑄造廠的合法補償權益”，“在安吉縣人民政府對涉案補償協議予以追認的情況下”，人民法院遂最終作出效力判決，決定：“協議效力應予保留”。與之類似，在“牛曉民訴陜西省商洛市國土資源局、陜西省商洛市商州區城關街道辦案”中，〔69〕案號：（2016）最高法行申3486 號。最高人民法院同樣首先實施了合法性審查，認定存在協議文本、簽名及補償支付方面存在合法性瑕疵，隨即亦引入結果維度的分析，指出：“協議所約定的征地補償費用已足額全部支付給西街社區”，并且“以上瑕疵并未造成再審申請人合法權益的實質性損害”，遂最終認定“被訴征地協議合法有效”。

通過上述兩個案例可以看到，最高人民法院對結果維度的分析主要提煉了兩方面的判斷要素：第一，協議履行是否完成？第二，協議內容是否侵害了協議相對人的合法權益？在這兩方面要素背后，人民法院實際進行了基于成本收益分析的利益衡量：在涉案協議已經實際履行的情況下，若法院判決否定此協議的效力，將導致雙方當事人共同承擔“恢復原狀”的成本；而若涉案協議之內容并未對協議相對人的權益造成實質性損害，這便意味著即便法院判決否定該協議效力，重新締結新的協議后，協議相對人也并不會獲得更高的收益。將此成本與收益進行比較，可以看到，否定協議的效力只會導致更高的成本，而不能創造任何新的收益，正是因此，人民法院在上述兩個案例中便最終維持了協議的效力。

而在與前述案件相似的“魏喜英、辛大慶再審審查與審判監督案”中，〔70〕案號：（2018）最高法行申1166 號。最高人民法院同樣進行了利益衡量，但卻判決撤銷涉案協議。具體而言，在該案中，魏喜英持登記人為辛大慶的宅基地使用證以及其他材料與拆遷指揮部順利締結了補償安置協議，并對魏喜英實施了補償安置。可見，涉案的補償安置協議已經完成履行，但是與前述案件相區別之處在于，涉案協議侵害了真正的協議相對人辛大慶的合法權益。因此，雖然消滅涉案協議同樣會導致“恢復原狀”的成本，但對涉案協議的消滅并締結新的協議則會為協議相對人辛大慶帶來更高的收益。因此，在利益衡量之后，最高人民法院遂判決撤銷涉案協議，并責令行政機關在三個月內與辛大慶依法締結補償安置協議。

值得進一步追問的是，若否定涉案協議的效力不會給協議相對人帶來新的收益，但卻會給行政機關帶來新的收益，此時人民法院又是否同樣應當消滅協議效力呢？最高人民法院通過“黔西縣綠化鄉追夢養殖場與貴州省黔西縣人民政府案”回答了這一問題。〔71〕案號：（2018）最高法行申9005 號。

在該案中，黔西縣綠化鄉政府與追夢養殖場協商簽訂《拆遷協議書》，但黔西縣綠化鄉政府在締約后發現，依據《補償安置方案》補償金額在原則上應以評估為基礎，且協議的締結過程“需畢節市高速公路鐵路建設征地拆遷協調指揮部參與”，而雙方締約時既未評估也未邀請協調指揮部。基于上述程序瑕疵，黔西縣政府遂對該協議不予認可。此后雙方共同選擇評估機構進行評估，評估確定的補償款明顯低于原協議約定的金額，因此追夢養殖場仍主張履行原協議。由此雙方就原協議效力發生爭議，一審、二審法院皆認為應基于上述合法性瑕疵否定原協議效力。

在本案中，涉案原協議已經部分履行，并且原協議的內容也沒有對協議相對人的合法權益造成侵害，因此若消滅該協議的效力，既會產生“恢復原狀”的成本，又不會對協議相對人帶來新的收益，所以，基于前述“安吉案”與“牛曉民案”中的分析邏輯，人民法院理應維持該協議的效力。然而，該案的特殊之處在于，若消滅該協議的效力，對于行政協議的另一方當事人，即行政機關，將會帶來新的收益，即減少需要支付的補償金額46 萬余元。

面對此種情形，最高人民法院行政庭法官審理后認為：“在協議已訂立生效且部分履行的前提下，僅僅以協議訂立過程中上述協調指揮部未參與和征收未經評估，即認定已經簽訂的涉案協議尚未生效，并不利于維護政府的公信力，亦有悖于行政協議制度設立的初衷和合同法規定。故原審法院認定案涉協議未生效明顯不當，本院依法予以糾正。”由此，人民法院最終選擇了維持涉案原協議的效力。通過上述說理，可見其在結果維度之下又引入了新的判斷要素，即消滅涉案協議是否有利于維護政府的公信力。

顯然，在本案中法官乃認為：如果行政機關能夠通過主張由于自身過錯導致的合法性瑕疵來否定協議效力，進而給自己帶來更高的收益，此種激勵機制并不利于強化政府的契約精神，政府的公信力也將受到損害。而政府的公信力受損，此雖不如經濟損失那樣可即刻感知，但卻會對行政機關在未來締結行政協議形成了長期的負面影響。因此，在更長時間尺度之下進行利益衡量，即便消滅該協議能夠在短期帶來新的收益，但長期而言則會導致各方受損，于是便應當維持涉案協議的效力。這一分析邏輯在前引之“清遠盛興案”中也得到體現。〔72〕案號：（2020）最高法行申3832 號。在該案中，最高人民法院行政庭法官特別指出：“對行政機關在簽訂行政協議后又以違反法律、行政法規強制性規定為由提出協議無效的主張，人民法院應當更加嚴格地進行審查；堅持將行政機關誠實守信作為依法行政的基本要求，監督行政機關依法履行行政協議，不支持因市場環境變化、政府換屆、領導人員更替等原因動輒以行政協議違反法律、行政法規的強制性規定為由違約、毀約。”可以看到，對于行政機關以協議違法為由擺脫協議約束的傾向，最高人民法院始終保持警惕，而之所以如此，正是因為該種違背“誠實守信”之行為會嚴重傷害政府的公信力。

綜合而言，最高人民法院在行政協議合法性審查中，已經形成了初步的審查邏輯，即以合法性審查為先導，并嵌入利益衡量。具體而言，基于合法性審查，對于存在嚴重違法的行政協議，人民法院在原則上應當認定協議無效，而對于僅存在合法性瑕疵的行政協議，人民法院作出效力判決之前，還會嵌入實施利益衡量。對于此利益衡量，人民法院乃需考慮三方面判斷因素：① 涉案協議的履行情況；② 涉案協議內容是否侵害協議相對人的合法權益；③ 消滅涉案協議的效力是否有利于維護政府的公信力。對于此三要素之間的關系，可以總結如下三條規則：① 若協議尚未履行，消滅違法的協議并不會導致任何成本，因此應當僅考慮協議的違法性作出效力判決，而若協議已經全部履行或部分履行，則意味著消滅協議會帶來“恢復原狀”的成本，此時便需要展開成本收益分析；② 在協議已經全部履行或部分履行的情況下，若消滅協議效力并不會給相對人帶來新的收益，則應當傾向于維持協議之效力，而若消滅協議效力能夠給相對人帶來新的收益，則應當傾向于消滅協議的效力；③ 在協議已經全部履行或部分履行的情況下，若消滅協議效力能夠給行政機關帶來即刻收益，但卻并不利于維護政府的公信力，基于長時間尺度的利益衡量，則應當傾向于維持協議的效力。

五、結語

無論是新《行政訴訟法》抑或《行政協議司法解釋》皆未為行政協議構建完整的合法性審查機制。基于審判實踐，人民法院應當從主體職權、程序/形式、協議內容三個維度切入對行政協議進行合法性審查，其審查對象可以適度擴展至與行政協議存在直接關聯的先行行為，審查的依據則應當包括法律、行政法規、地方性法規以及合法有效的規章和其他規范性文件。同時需要注意，對行政協議的合法性審查應避免過度威脅合同關系的安定性。為此，一方面應當擴展判決類型，即在確認無效判決與維持協議效力這二者之間引入基于合法性瑕疵的“撤銷判決”與“確認違法判決”，并在未來立法改革時考慮設置“解除判決”，以提升人民法院在具體個案中對協議合法性與合作安定性這二者進行平衡調適的能力。另一方面，應當發展更富彈性的審查邏輯，在作出效力判決時，以合法性審查為先導，對于僅具有合法性瑕疵的行政協議，應當嵌入利益衡量機制，權衡消滅該協議之效力所可能導致的成本與可能帶來的收益，再據此選擇適當的效力判決類型，以實現規范維度與結果維度的恰當平衡。

需要注意的是，“公法管制”與“意思自治”之間的沖突在政府與市場主體的合作中應為不可避免的常態。由行政庭法官對行政協議之合法性進行審查，以兼顧規范維度與結果維度的審查邏輯為指引，通過實施更為充分的合法性審查，并搭配更加豐富的判決類型，人民法院便能夠更為積極地以個案裁判的方式實施邊界調整，從而根據個案情況調節特定公法管制規范對具體合同關系的“壓力”強度。這可能為我們在未來逐步消解阻礙政府與市場主體開展深度合作的體制性、機制性因素，提供了一條制度化的漸進改良道路。