民法典擔保從屬性規則的適用及其限度

高圣平

就擔保合同和主合同之間的關系，立法例上向有從屬性和獨立性兩種安排，前者置重于保全債權實現的功能，后者則顧及擔保權利的流通和投資功能。〔1〕參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002 年版，第399-400 頁。從我國《民法典》第386 條、第681 條有關擔保物權和保證合同的定義性法條看，《民法典》所稱“擔保”以保障主債權的實現為目的，忽略了擔保的獨立性和流通功能。這一政策選擇源于在我國目前特定的社會經濟背景下，經濟下行的形勢使得保全債權實現的功能被置于優先考慮的位置，金融風險防控在一定程度上需要限制擔保的獨立性。由此，擔保對于主債權而言也就具有了從屬性。

在我國《擔保法》第5 條第1 款以及《物權法》第172 條第1 款的基礎上，《民法典》第388 條第1 款和第682 條第1 款分別規定“擔保合同是主債權債務合同的從合同”〔2〕《民法典》第388 條所稱“擔保合同”限于抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同，排除保證合同和人的擔保的其他合同形式。本文在涉及該條所指擔保合同時以“物上擔保合同”稱之；除非特別指明，本文所稱“擔保合同”系指所有具有擔保功能的合同。以及“保證合同是主債權債務合同的從合同”，將擔保合同的從屬性定為明文。在解釋上，“擔保合同從屬于主債權債務合同”與“保證債權或擔保物權從屬于主債權”〔3〕從債務的視角亦可將其稱為“保證債務或擔保債務從屬于主債務”。應屬同義，但后者更為嚴謹。盡管《民法典》將物權變動的原因和結果相區分，但擔保物權的設立仍然以擔保合同依法成立為前提，在我國法不承認債權行為和物權行為的區分以及物權行為的獨立性和無因性的前提之下，〔4〕參見王利明：《物權法研究》（上卷·第4 版），中國人民大學出版社2018 年版，第242-245 頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》（第6 版），法律出版社2016 年版，第97-98 頁；崔建遠：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》，清華大學出版社2011 年版，第79-158 頁。擔保合同被認定無效或被撤銷，因其而設立的擔保物權亦屬無效，即使擔保物權已登記且未注銷登記，亦無不然。由此可見，《民法典》明確規定擔保合同是從合同，也就表明因物上擔保合同所產生的擔保物權從屬于主債權。〔5〕就法定擔保物權（留置權）而言，其發生原因是法律的直接規定，當事人之間并無擔保合同。雖然《民法典》第388 條第1款僅規定“擔保合同是主債權債務合同的從合同”，但不宜據此否認留置權的從屬性。在解釋上仍然可以認為留置權從屬于主債權。

這一擔保目的上的從屬性又進一步被解釋為發生的從屬性、范圍及強度的從屬性、效力的從屬性、處分的從屬性以及消滅的從屬性。〔6〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000 年版，第878 頁；郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2010 年版，第27-28頁；劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000 年版，第84-85 頁；劉春堂：《民法債編各論》（下冊·修訂版），2012 年作者自版，第345-346 頁。《民法典》的相關規則也依此展開。就《擔保法》《物權法》所規定擔保從屬性規則的解釋論而言，司法實踐中的把握并不一致，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱《民商事審判會議紀要》）在一定程度上統一了相關司法態度，但其中的規則不無檢討的必要。《民法典》修改了《擔保法》《物權法》的相關規則，如何在從屬性之下尋求相關規則的妥適解釋結論，即成《民法典》擔保制度實施中的一大任務。

一、主債權的特定化與擔保發生上的從屬性

（一）被擔保債權的特定化

擔保以保障主債權的實現為目的，因此，擔保應以主債權的先行或同時存在為發生要件，如主債權實際上并不存在或尚未發生，即使已經滿足擔保權利據以成立的其他要件，擔保權利在法律上也無從單獨發生，此時承認擔保權利的存續并無實際功用。此即所謂擔保發生上的從屬性。〔7〕參見林誠二：《論債務擔保制度的從屬性》，載陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會：《物權法之新思與新為——陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集》，瑞興圖書股份有限公司2016 年版，第51 頁。擔保權利所欲確保實現的債權尚須特定，在擔保權利可得行使之時，必須以被擔保的特定債權未受清償為前提。此即所謂擔保債權（主債權）的特定原則。〔8〕參見謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019 年第1 期，第40-41 頁；王利明：《合同法研究》（第4 卷·第2 版），中國人民大學出版社2018 年版，第259 頁。

《民法典》第387 條第1 款、第681 條中“為保障實現其債權”“為保障債權的實現”之表述即體現了擔保在發生上的從屬性。〔9〕參見劉保玉：《第三人擔保的共通規則梳理與立法規定的完善》，載《江西社會科學》2018 年第10 期，第19 頁。為與同屬債權性質的保證債權相區分，此處的債權又被稱為主債權。值得注意的是，《民法典》擔保規則體系所使用的“主債權”一詞具有兩種不同含義。一種是在從屬性之下使用，系指與保證債權或擔保物權相對而稱的被擔保的債權，例如，《民法典》第388 條、第682條所稱主債權，在內容上包括主債權（即原本債權）及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。另一種是在債權債務關系內部使用，系指與利息、違約金、損害賠償金等從債權相對而稱的原本債權，例如，《民法典》第389 條、第684 條所稱主債權。在這個意義上，借款合同法律關系中的貸款人請求借款人返還借款本金的債權即為主債權，因該主債權而派生的利息、違約金、損害賠償金等其他請求權為從債權。〔10〕參見尹田：《物權法》（第2 版），北京大學出版社2017 年版，第494 頁。為避免混淆，本文以下以原本債權指稱第二種意義上的主債權；相應地，此種意義的主債務即被稱為原本債務。

適用擔保的主債權范圍，是指哪些主債權的實現可以通過設立擔保的方式予以保障。〔11〕參見王利明：《物權法研究》（下卷·第4 版），中國人民大學出版社2018 年版，第327 頁。《擔保法》第2 條第1 款將可以擔保的債權范圍限定為“借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動”所生的債權。此處“借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬”是典型的合同行為，亦即被擔保的主債權必定是合同債權。該款同時使用了“等”字，若嚴格地按照例示規定解釋，被擔保的必須是合同之債，而身份關系之債、不當得利之債、無因管理之債則不得設立擔保，〔12〕參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第48 頁；孔祥俊：《擔保法及其司法解釋理解與適用》，法律出版社2001 年版，第8 頁。但這一理解有欠周全。為避免理解上的歧異，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44 號，以下簡稱《擔保法解釋》）第1 條對此作了專門規定，即“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效”。這一規定使得擔保債權的范圍更加明確。《民法典》第387 條第1 款規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”這一規則自可類推適用于保證。在體系解釋上，對該款中“借貸、買賣等民事活動”的范圍，尚須結合后段“為保障實現其債權”進行理解。對其妥適的解釋結論是，擔保適用于民事活動中所發生的所有債權，借貸、買賣僅為其中的典型。〔13〕同前注〔11〕，王利明書，第328-329 頁。所有的擔保手段均旨在擔保債務的履行，亦即只要是其履行需要擔保的主債務均可以設定擔保，至于該債務的發生原因如何，則非所問。因此，不僅因合同而產生的債權可以成為擔保債權，而且因侵權行為、無因管理、不當得利或者其他法律規定而發生的債權也可以作為擔保債權。不過，對于因侵權行為、無因管理、不當得利產生的債權不能通過先行設定擔保的方式加以保障，僅在因上述行為已經產生債權后，才可以擔保方式保障實現。〔14〕參見邱聰智：《新訂債法各論》（下冊），姚志明校訂，中國人民大學出版社2006 年版，第346 頁；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第4 版），中國法制出版社2017 年版，第22 頁。

早期，主債權均系現有債權。例如，基于主債權債務合同（買賣合同），出賣人已經給付適格的標的物，但買受人尚未履行給付價款的義務。不管買受人給付價款義務的履行期限是否屆滿，出賣人的相對債權均為現有債權。此際，擔保發生上的從屬性也就體現為擔保設立之時必有特定主債權的存在。在一般情況下，先有主合同的存在，而后有擔保合同，在具體表現上可以是二者同時訂立，或主合同訂立在先，擔保合同嗣后訂立。隨著社會經濟發展，商業經營模式不斷更新，債權發生的形式已不再局限于現有債權，客觀上已有發生基礎且于將來有發生可能性的債權，亦有設立擔保保障其實現的必要。例如，當事人之間已經簽訂買賣合同，在出賣人沒有給付標的物的情形之下，出賣人請求買受人給付價款的債權即屬將來可能發生的債權，此類將來特定債權是否可以作為擔保的對象？又如，在信貸實踐中，貸款人基于風險控制的需要，往往先設立有效的擔保，再簽訂借款合同并發放貸款；當事人之間簽訂反擔保合同擔保保證人求償權的實現，但在保證人尚未履行保證債務之前，其對主債務人的求償權無由發生，就此將來債權是否可以設立擔保？此外，在當事人之間存在持續交易的情形之下，連續發生不特定的多數債權，就此類主債權也有了一次性設立擔保的制度需求，以達到交易迅速、安全以及低成本、高效率的目標。學說上遂轉向對擔保從屬性作緩和解釋，認為只要將來債權已可得特定，〔15〕同前注〔8〕，謝在全文，第41 頁。或發生確定債權的原因事實在擔保權設立之時即已存在且數額預定，〔16〕參見朱伯松：《論不同抵押權之效力》，載《月旦法學雜志》2005 年第9 期，第180-181 頁；同前注〔7〕，林誠二文，第54-55 頁。即不違背擔保從屬性和擔保債權特定原則。

（二）擔保將來債權時的從屬性

擔保發生上的從屬性和擔保債權（主債權）的特定原則不宜作嚴格解釋。〔17〕參見鄒海林、常敏：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005 年版，第121 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第757 頁。保證合同生效，債權人與保證人之間的保證債權債務關系即已發生，但此時保證人無須履行保證債務，只有在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形”時，保證人才履行保證債務（《民法典》第681 條）。動產抵押合同生效，動產抵押權設立；其他物上擔保合同生效，擔保物權在滿足公示要件之時設立，但此時擔保人無須承擔擔保責任，只有在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”時，擔保人才承擔物上擔保責任（《民法典》第386 條）。由此可見，主債權并不以擔保設立時即已現實存在為必要，僅需在擔保權利可得行使之時滿足特定化要求即可。如此，為將來可能發生的債權設立擔保，非法所不許，但該將來債權嗣后若未發生，則擔保權利不生效力。〔18〕參見劉春堂：《判解民法物權》（修訂7 版），三民書局股份有限公司2010 年版，第438 頁；鄭冠宇：《民法物權》（第4 版），新學林出版股份有限公司2014 年版，第459 頁。這也是《民法典》最高額擔保制度據以展開的理論前提。因而，擔保發生上的從屬性，不能僅從其與主債權成立的時序上觀察，而主要應置重于其與主債權的主從關系上。留置權因為保護特定債權而生，因此，只能對現有債權成立擔保物權，其發生上的從屬性至為明顯。至于為融資媒介的抵押權、質權、保證債權等，其發生上的從屬性較為緩和，可就將來的債權或附條件的債權而設定。〔19〕參見謝在全：《民法物權論》（修訂5 版），中國政法大學出版社2011 年版，第608 頁。

《民法典》第420 條、第439 條第2 款、第690 條關于最高額抵押權、最高額質權、最高額保證的規定已表明我國法允許為將來債權設立擔保。由此可見，被擔保的主債權無須于擔保設立時即已現實存在，但這并不表明就債權人與主債務人之間所有可能發生的債權設立擔保。為了防止過度擔保問題，《民法典》規定，最高額擔保是為一定范圍內的不確定債權所提供的擔保，“一定范圍內的債權”受到“最高債權額限度”“一定期間”“連續發生”三方面的限制。

其一，“最高債權額限度”是債權人可得行使擔保權利的最高債權金額，也是擔保人承擔擔保責任的最高風險值。基礎關系最高債權額的存在，是最高額擔保與一般擔保的顯著區別。應當注意的是，“連續發生的債權”的數額在擔保設立時應不確定。如為將來特定債權提供擔保，債權之發生雖屬將來，但其數額已經確定，即構成為將來特定債權所設立的一般擔保，而非最高額擔保。

其二，“一定期間”即為被擔保債權的確定期間，又稱最高額擔保的發生期間、存續期間或決算期間，超過該期間而發生的主債權不屬于擔保范圍。至于在確定期間起算之前已經存在的債權，經當事人同意，也可以轉入最高額擔保的債權范圍。最高額擔保的本質特征不在于其所擔保的主債權為將來的債權，而在于所擔保的債權為不特定債權，且有最高債權額限度。〔20〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》（第2 版），北京大學出版社2017 年版，第416 頁。即使將現有債權納入最高額擔保范圍之內，該現有債權也僅僅是作為最高額擔保范圍內所有債權的一部分而存在，并不失其最高額擔保債權的不特定性。最高額擔保不以主債權的存在和特定為前提，僅在確定事由發生之時才可確定最高額擔保的主債權實際數額。此外，納入最高額擔保范圍的現有債權在最高額擔保設立之后，也可因主債務人清償等原因消滅，而最高額擔保不受其影響，并不隨之消滅，此也與最高額擔保的法理相符。〔21〕參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009 年版，第421 頁。

其三，“連續發生”是指在確定期間內所發生的債權次數不確定且接連發生。〔22〕同前注〔20〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第416 頁。“連續發生的債權”僅強調其將來接連發生，并不以同一基礎交易關系所發生者為限，也不以同類系列債權為限。因被擔保的主債權已有最高數額限制，擔保人的其他債權人可據此評價擔保人的財產負擔或信用能力，擔保財產的剩余價值亦可呈現，不宜再限制債權的發生原因。〔23〕同前注〔8〕，謝在全文，第51 頁。

綜上，擔保發生上的從屬性，并不僅限于在擔保設立之時主債權已經存在；在擔保權利可得行使時主債權具有特定性，并不違反擔保從屬性原則。亦即在擔保權利設立或行使時，必須有被擔保的主債權存在。〔24〕同前注〔19〕，謝在全書，第621 頁；同前注〔6〕，劉保玉、呂文江主編書，第247 頁。以將來債權作為擔保債權范圍的，其擔保數額并不以已現實確定者為必要，但必須可得確定，如其數額或范圍完全不能預先確定，在解釋上應認為擔保合同因無意識的不合意而不成立。〔25〕同前注〔14〕，邱聰智書，第348 頁。

二、擔保范圍和強度上的從屬性與擔保合同違約金條款的效力

（一）約定擔保范圍和法定擔保范圍之間的關系

擔保合同是主合同的從合同，由此決定擔保人承擔擔保責任的范圍和強度不得大于或重于主債務。〔26〕同前注〔8〕，王利明書，第244 頁；同前注〔14〕，邱聰智書，第363 頁；同前注〔6〕，劉春堂書，第346 頁。擔保范圍和強度，是指在主債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現擔保權的其他情形之時，擔保人向債權人承擔擔保責任的限度。〔27〕同前注〔21〕，高圣平書，第164 頁。擔保制度并非使權利人全面地支配標的物的交換價值或掌控擔保人之資力，而僅在其所擔保的主債權范圍內借由標的物的交換價值或擔保人的資力獲償。〔28〕同前注〔7〕，林誠二文，第51 頁。就擔保范圍和強度上的從屬性而言，在解釋論上應予明確的有以下三點。

第一，關于債權人和擔保人是否可以在擔保合同中約定小于主債權的擔保范圍，《民法典》第389條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。”第691 條規定：“保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。”這就意味著《民法典》關于擔保范圍的規定屬于任意性規定，區分了約定擔保范圍和法定擔保范圍，且以約定擔保范圍優先。當事人可就擔保范圍作出約定，明確排除或者確認相關債權是否屬于擔保責任的范圍；如當事人就此未作約定，則適用法定的擔保范圍。

以保證為例，保證債務系別異于主債務的另一種債務，具有相對獨立性，其內容未必與主債務完全相同，但仍不得超過主債務。因此，保證人和債權人約定的保證債務可以小于或者弱于主債務。例如，債權人與保證人有減輕保證人保證責任的以下約定，其約定應屬有效：（1）約定僅擔保原本債務而不保證利息等從債務；（2）約定僅保證原本債務的一部分而不保證其全部；（3）約定僅保證債務不履行的損害賠償而不擔保主債務的履行本身；（4）約定僅就債務人的故意或者重大過失所致不履行提供保證，而不及于主債務不履行的全面。〔29〕同前注〔14〕，邱聰智書，第363-364 頁。

第二，關于債權人和擔保人是否可以在擔保合同中約定大于主債權的擔保范圍，《民法典》未設明文。多數學者認為，擔保的范圍和強度從屬于主債務，債權人與擔保人雖可約定擔保的范圍，但其約定的擔保范圍與強度不得大于或強于主債務，否則應縮減至主債務的限度內。〔30〕同前注〔8〕，王利明書，第244 頁；同前注〔17〕，鄒海林、常敏書，第63 頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995 年版，第29 頁。但亦有觀點認為，在約定擔保范圍超過法定擔保范圍時，應按法定擔保范圍強制執行。約定擔保范圍超過法定擔保范圍的部分，不影響擔保合同的效力，超出部分依然成立，但不具有強制執行力，如擔保人自愿加以履行，則視為贈與；擔保人在自愿履行后反悔的，也不予支持。〔31〕參見孔祥俊主編：《擔保法例解與適用》，人民法院出版社1996 年版，第157-158 頁。

以保證為例，在體系解釋上，《民法典》第691 條關于保證范圍的但書規定“保證合同另有約定的，按照約定”，應結合《民法典》第682 條第1 款“保證合同是主債權債務合同的從合同”的從屬性規定進行限縮解釋。債權人與保證人之間就擔保范圍的意思形成自由應受限制，亦即當事人在保證合同中就保證范圍的例外約定，應僅限于保證責任的范圍或數額小于主債務，或保證責任之強度低于主債務的情形。例如，保證債務的利率不得高于主債務的利率；主債務不必支付利息的，不得約定保證債務支付利息；主債務附有條件的，不得約定保證債務為無條件；保證債務的履行期限不得先于主債務的履行期限；債務人僅就重大過失負責的，不得約定保證人就抽象過失或具體過失負責。〔32〕參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006 年版，第223 頁。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。

如此解釋也符合《民法典》上擔保人求償權行使范圍的要求。擔保人在承擔擔保責任之后，自得向主債務人求償，該求償權以擔保人代償金額為限，但同時受到主債務的限制。擔保人承擔擔保責任，屬于代負履行責任或代為承擔債務不履行的賠償責任，因此，擔保人的代償金額自不得超過主債務。〔33〕值得注意的是，就物上保證人的代償金額而言，因《民法典》第389 條所定擔保范圍包括“保管擔保財產和實現擔保物權的費用”，其必然超過主債務。此部分代償金額為保全和實現擔保物權所必需，雖超過主債務，但亦屬求償范圍。債權人向擔保人的請求數額超過主債務人應予承擔的數額的，擔保人自應主張本屬于主債務人的抗辯，以對抗債權人的請求。擔保人怠于主張該抗辯，導致其所承擔的責任超過主債務的，自不得就超過部分向主債務人求償。由此可見，如擔保范圍和強度超過主債務，擔保人就超過部分承擔了擔保責任，但無從向主債務人求償。

第三，擔保范圍和強度大于或強于主債務的例外情形。在債務人破產時，對于債權人通過破產程序未能實現的債權，保證人仍然承擔清償責任（《企業破產法》第124 條）；債權人對保證人享有的權利不受重整計劃或和解協議的影響（《企業破產法》第92 條第3 款、第101 條）。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（法釋〔2019〕3 號）第5 條規定：“債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償額不得超出其債權總額。”這些規定都說明在債務人企業破產、重整、和解程序中，保證債務的范圍或數額可以例外地大于主債務。

（二）保證合同中約定單獨違約金條款的效力

在信貸和司法實踐中，債權人與保證人簽訂的部分保證合同就保證債務的履行單獨約定了違約金條款，如在保證合同中約定，“保證人為主債務人的債務提供連帶責任保證，保證人不承擔保證責任或違反合同約定的其他義務的，保證人應按主合同項下主債務本金的15%（或特定的數額）向債權人另外支付違約金”。由此引發的問題是，上述保證合同中的違約金條款是否有效，以及是否有違保證合同從屬性特征。

對于前述保證合同違約金條款的效力，司法實踐中存在三種裁判觀點。第一種觀點認為此類條款有效。其主要理由在于保證責任的范圍屬于債權人與保證人意思自治的范疇，只要不違反法律的禁止性規定，則合法有效。〔34〕如北京市朝陽區人民法院（2016）京0105 民初65061 號民事判決書。第二種觀點認為此條款無效。其主要理由在于保證合同對保證責任范圍的約定，雖屬意思自治范疇，但因保證合同是主合同的從合同，基于從屬性原則，保證責任的范圍及強度不能超過主債務；保證債務超過主債務的部分，使債權人獲得了從主債務人處不能獲得的利益，保證人就該部分承擔責任后無法向主債務人求償，對保證人產生不公平的結果。〔35〕參見四川省成都市中級人民法院（2014）成民終字第5894 號民事判決書。關于此案的詳細分析參見胡建萍、王長軍：《保證人承擔保證責任的范圍應以主債務為限》，載《人民司法·案例》2015 年第24 期，第55-57 頁。第三種觀點認為該條款有效，但是可以適用違約金酌減規則。〔36〕如最高人民法院（2015）民提字第126 號民事判決書。其主要理由在于就保證合同的從屬性并無對應的法律條文予以明確，否定單獨違約金條款的效力缺乏明確的法律規定。該約定并未違反社會公共利益，屬于當事人之間利益調整的范疇，自應有效。主債務不履行的違約金和保證債務的違約金自可并行不悖，但兩者針對的原本債務畢竟具有同一性，如兩者相加明顯過高，則可通過調整違約金予以解決。〔37〕參見劉貴祥主編：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例與裁判思路解析（一）》，法律出版社2016 年版，第47 頁。筆者認為，該條款對保證人不發生效力，理由如下。

第一，就保證責任而言，雖然《民法典》規定了“履行債務或者承擔責任”兩種形式，但在解釋上，如主債務屬于金錢債務，保證人的保證責任僅為代主債務人履行債務。在此前提下，只要保證人未代為履行主債務，主債務不履行的違約金就一直在計算和累積之中，且屬于保證范圍。如承認保證合同中單獨約定的違約金條款的效力，保證人就將承擔主債務不履行和保證債務不履行的雙重違約責任。

第二，基于保護保證人的法政策，保證人的責任不宜過重。《民法典》關于保證人權利保護體系的設計在一定程度上體現了這一政策考量。關于保證債權的從屬性，《民法典》定有明文，已如前述。保證范圍和強度上的從屬性在這一法政策之下就應作嚴格解釋。在保證人不及時應債權人的請求代為履行主債務的情形之下，主債權債務合同的違約責任條款已經起到懲戒保證人的作用。

第三，保證人在代為履行債務之后，自得向主債務人求償。如承認保證合同中單獨的違約金條款的效力，且不能就此向主債務人追償，明顯加重了保證人的責任。實定法上否定保證人求償權的情形并不多見，主要體現為保證人本可主張的主債務人的抗辯卻不主張。以主債務時效經過抗辯權為例，保證人怠于主張該抗辯權就喪失對主債務人的求償權，否則主債務人本來享有的時效利益旋即喪失殆盡。至于超過主債務范圍和強度的保證債務違約金，基于債的相對性，主債務人不負清償責任，自可就保證人的求償請求進行抗辯。

上述對保證合同中單獨約定違約金條款效力的分析，自可適用于物上擔保合同。

三、擔保效力上的從屬性和獨立保函的體系定位

（一）主合同被認定無效或被撤銷對擔保合同的影響

在主合同無效之時，擔保合同也無由發生。因此，主合同無效，則擔保合同絕對無效；擔保合同無效，則不影響主合同的效力。但《擔保法》第5 條第1 款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”此所謂“另有約定的，按照約定”，是指當事人可依其明示的意思表示排除從屬性的適用，如無約定，仍得依從屬性特征決定擔保合同的效力。在解釋上，在主合同無效、擔保合同有效的情況下，擔保人應就主合同無效所產生的民事責任負擔保責任。〔38〕關于《擔保法》第5 條第1 款的解釋分歧，參見高圣平：《獨立保證的典型化與類型化》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第1 期，第94-96 頁。但是《物權法》第172 條第1 款規定：“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”這就排除了當事人另作約定的可能性。“法律另有規定的除外”是指《物權法》關于最高額抵（質）押合同相對獨立性的規定。〔39〕同前注〔20〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第346 頁。

《民法典》就此作了相應修改與統合，其第388 條第1 款和第682 條第1 款分別規定“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外”，“主債權債務合同無效，保證合同無效，但是法律另有規定的除外”，明確排除了當事人之間就擔保合同效力從屬性的例外約定，在一定程度上限縮了當事人的意思自治空間，置重于擔保制度的保全功能。在解釋上，這兩款也類推適用于主債權債務合同被撤銷的情形，即主債權債務合同被撤銷，擔保合同也歸于無效。〔40〕同前注〔8〕，王利明書，第375 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第737 頁。此處所謂“法律另有規定的除外”，系指《民法典》關于最高額抵（質）押合同、最高額保證合同相對獨立性的規定。〔41〕值得注意的是，《民法典》對擔保合同效力上從屬性的例外并未作出明確規定。《民法典》第421 條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。”這一規則明顯不同于一般抵押權。因為《民法典》第407 條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”由此可見，最高額抵押權與連續發生的具體債權之間并無一一對應關系。最高額擔保合同在效力從屬性上的例外是經由《民法典》第421 條的解釋而得出的。在最高額擔保法律關系中，最高額擔保與連續發生的具體債權之間并無一一對應關系，其中某一主合同被認定無效，并不影響擔保合同的效力。在最高額擔保確定之時，可將該主合同被認定無效之后債務人所應承擔的損害賠償責任一并計入，由最高額擔保所擔保。但在解釋上，如最高額擔保所擔保的綜合授信協議被認定無效的，擔保合同應隨之無效，不適用這一例外規則。

在《民法典》之下，當事人有關排除擔保從屬性的約定應當被認定無效。這一解釋論與最高人民法院的司法態度相一致。例如，“獨立擔保的實質是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同場合下擔保人的免責，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執行期限完成而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保”。〔42〕最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2007 年第1 輯（總第11 輯），人民法院出版社2007 年版，第57 頁。又如，“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中使用，不能在國內市場交易中運用”。〔43〕最高人民法院（2007）民二終字第117 號民事判決書。作相同處理的裁判還可參見浙江省高級人民法院（2008）浙民二終字第70 號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民申6281 號民事裁定書。

排除擔保從屬性的約定無效不影響擔保合同其他部分的效力，《民法典》第156 條規定，“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。由此可見，擔保合同中關于被擔保債權的種類和數額、主債務人履行債務的期限、擔保范圍等的約定仍然有效。就擔保合同與主債權債務合同之間的關系，在認定排除擔保從屬性的約定無效之后，應依《民法典》第388 條第1 款和第682條第1 款所規定的效力上的從屬性判定當事人之間的權利和義務。如此即呈現出不同的責任分擔機制。

第一，在主債權債務合同有效且擔保合同有效的情形之下，按照從屬性擔保處理當事人之間的糾紛。《民商事審判會議紀要》第54 條指出：“此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。”這一司法態度值得商榷之處在于以下三個方面。其一，主合同有效，擔保合同并非就一定都有效。否定排除擔保從屬性的約定之效力，僅僅表明擔保合同不因其中排除從屬性約定的無效而無效，并不排除擔保合同因其他原因而無效的情形。例如，約定了排除從屬性的擔保合同，自可因違反公序良俗原則而無效。因此，該條中“如果主合同有效，則擔保合同有效”之規定有失偏頗。其二，“擔保人與主債務人承擔連帶保證責任”的表述，指向在從屬性保證之下保證方式的推定。在擔保合同已就保證方式作出明確約定的情形之下，排除從屬性約定的無效并不影響保證方式約定的效力，此時自無推定規則的適用。僅在擔保合同沒有約定保證方式或約定不明確的情形之下，才推定“擔保人與主債務人承擔連帶保證責任”。此處的“連帶保證責任”應為“連帶責任保證責任”。我國實定法將保證方式規定為“一般保證”和“連帶責任保證”。“連帶保證責任”與“按份保證責任”相并而稱，是就共同保證中保證人之間關系的分類。《民法典》已就保證方式的推定規則作了不同于《擔保法》的制度安排，其第686 條第2 款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”在《民法典》實施之后，此時應推定保證人承擔的是“一般保證”。其三，該條尚未涉及物上擔保合同中排除從屬性約定被認定無效后的處理規則。此時，物上擔保合同并不因排除從屬性約定的無效而無效，如無其他令其無效的事由，物上擔保合同自屬有效。在解釋上，此時擔保物權如已設定，債權人自可依法行使其擔保物權，擔保人并無順序利益。此與保證的情形存在重大差異。

第二，在主債權債務合同有效且擔保合同無效的情形之下，適用《民法典》第388 條第2 款和第682 條第2 款，就債權人因擔保合同被認定無效所受損失，在有過錯的當事人之間進行分配。此處的“擔保合同無效”，指的是約定了排除從屬性的擔保合同因自身原因被認定無效的情形。就此，《民法典》第388 條第2 款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”第682 條第2 款規定：“保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”此處“相應的民事責任”，在性質上屬于與其過錯相對應的締約過失責任。就此，《擔保法解釋》第7 條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”

第三，在主債權債務合同無效導致擔保合同也隨之無效的情形之下，適用《民法典》第388 條第2 款和第682 條第2 款，視擔保人是否存在過錯，判定擔保人是否承擔相應的締約過失責任。就此，《擔保法解釋》第8 條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”《民商事審判會議紀要》第54 條指出：“主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”此處“擔保人的過錯”，不是擔保人對主合同無效的過錯，而主要體現為擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保或擔保人對無效主合同的成立起過中介、促使的作用。〔44〕同前注〔12〕，李國光等書，第72-73 頁。在解釋上可以認為，擔保合同的存在促成了主合同的成立，債權人的信賴利益應予保護，擔保人承擔的仍是締約過失責任。〔45〕同前注〔11〕，王利明書，第379 頁。

（二）獨立保函的體系定位

《民法典》如何規定經由國際貿易實踐發展起來的獨立保函制度，不無爭議。在立法過程中，即有觀點認為，《民法典》應承認包括獨立保函在內的獨立擔保制度。〔46〕參見高圣平：《民法典擔保物權法編纂：問題與展望》，載《清華法學》2018 年第2 期，第88 頁；劉斌：《論民法典分則中人的擔保之體系重構》，載《當代法學》2018 年第5 期，第33 頁；徐同遠：《民法典合同編草案中保證制度的完善》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2019 年第2 期，第10-12 頁。根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2016〕24 號，以下簡稱《獨立保函規定》），獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。“獨立保函的性質是付款承諾，開立人的義務在于依條件付款，而非在債務人不履行債務時代負履行責任。開立人付款義務的獨立性和單據性特點，使得獨立保函在效力、履行、付款金額、有效期、轉讓等方面均排除了對基礎交易的從屬性，具有依文本自足自治的特點。”〔47〕張勇健、沈紅雨：《〈關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定〉的理解和適用》，載《人民司法·應用》2017 年第1 期，第25 頁。

在《獨立保函規定》公布之前，裁判中多以《擔保法》第5 條第1 款“但書”的規定作為承認國際貿易中見索即付保函（獨立保函）適法性的規范基礎，全國人大常委會法工委民法室的釋義書也將憑要求即付擔保（即“見索即付保函”）作為《擔保法》第5 條第1 款“但書”的例證。〔48〕同前注〔30〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著書，第6 頁。《獨立保函規定》肯定了這一司法態度，并將其擴及國內交易中的獨立保函。其中，第23 條規定：“當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。”其理由主要體現為兩點。其一，近年來，為國內交易開具獨立保函已經成為我國金融機構的一項重要業務，基于我國經濟發展、完善信用保障制度的現實需要，有必要承認國內交易中獨立保函的效力。通過將開立人的范圍限于對獨立保函風險有成熟認知的金融機構，在一定程度上可以防止獨立保函可能存在的欺詐及濫用付款請求權風險。其二，遵循當事人意思自治和市場主體平等保護原則，以獨立保函不具有涉外因素為由主張保函無效，缺乏法律依據；在國際和國內交易界限模糊的背景之下，同一基礎交易同時涉及國內獨立保函和涉外獨立保函的情況大量存在，如分別采行不同的效力模式，將直接導致當事人權利義務失衡。〔49〕同前注〔47〕，張勇健、沈紅雨文，第26 頁。《民商事審判會議紀要》第54 條堅持了最高人民法院既有的司法態度：承認金融機構出具的獨立保函的效力，以與《獨立保函規定》第23條相一致；否定其他情形之下的獨立擔保約定的效力，依從屬性擔保判斷當事人的權利和義務。但這兩個司法文件均未涉及國際貿易中非金融機構出具的獨立保函的效力問題，在解釋上可以依循既有的司法態度，承認此類獨立保函的效力。

在最高人民法院看來，獨立保函在性質上不屬于《民法典》所規定的典型擔保形式即保證。“獨立保函雖然客觀上具有擔保債權實現的功能，但與擔保法規定的保證有本質區別，與信用證性質相同。”〔50〕同前注〔47〕，張勇健、沈紅雨文，第25 頁。“當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。”〔51〕《獨立保函規定》第3 條第3 款。在《民法典》之下，是否可以通過對第682 條第1 款“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外”的解釋來解決獨立保函的適法性問題？雖然在解釋上可以將《獨立保函規定》納入“法律另有規定”的“法律”之內，但即便如此，也僅僅解決了效力從屬性上的例外問題，而獨立保函還涉及保證人（開立人）放棄主債務人的抗辯等要素。因此，獨立保函在《民法典》上尚無“立足之地”，將其界定為一種實定法之外的非典型擔保形式應為妥適的解釋選擇。

如此，當事人的意思表示是否被認定為獨立保函就顯得尤為重要。根據《獨立保函規定》，作此認定的兩個核心要素如下。其一，開立人僅限于“銀行或非銀行金融機構”。金融機構包括政策性銀行、商業銀行、農村合作銀行、城市信用社、農村信用社、村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、金融資產管理公司、信托公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司等。〔52〕參見《金融許可證管理辦法》第3 條第2 款。在外觀表象上，金融機構持有“金融許可證”，但凡不持有“金融許可證”的機構，如擔保公司、融資租賃公司等，其所開立的獨立保函均應認定為無效。其二，文件中存在開立人見索即付的承諾，如保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。獨立保函記載了對應的基礎交易，不影響獨立保函的定性。

在司法實踐中，法院一般依照《獨立保函規定》，根據保函的文本是否符合獨立保函的形式要件判斷是否屬于獨立保函。就保函在性質上的爭議，有裁判認為，如保函載明開立人承擔付款責任以申請人違約為條件、擔保方式為連帶責任擔保等，則表明該保函為保證，而非獨立保函。〔53〕如最高人民法院（2017）最高法民終647 號民事判決書。但也有相反觀點認為，盡管存在申請人違約等表述，但僅此不影響保函的定性。〔54〕如浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭商外初字第16 號民事判決書。此外，保函中同時存在見索即付以及擔保責任的條款，亦存在保函的定性之爭。〔55〕如湖北省武漢海事法院（2014）武海法商字第00823 號民事判決書。筆者認為，即便存在連帶責任擔保以及申請人違約的表述，只要對開立人的付款責任而言未增加實質性的條件，即不影響保函的定性。因此，只要證明保函文本具備《獨立保函規定》第3 條所規定的要件，即應將案涉保函定性為獨立保函。

四、擔保處分上的從屬性與金融不良資產處置

在主從關系之下，債權人與擔保權人屬于同一人，因此，擔保權利不能與主債權相分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。據此，擔保權利應與其擔保的主債權共同處分，主合同權利、義務的轉移，原則上導致擔保合同所生權利、義務的轉移。〔56〕同前注〔8〕，王利明書，第244-245 頁；同前注〔32〕，程嘯書，第213 頁。此即所謂擔保在處分（轉移）上的從屬性，又稱擔保的隨伴性。

（一）主債權轉讓對擔保權利的影響

主債權轉讓僅涉及債權人的變化，對主債務人的履約能力不發生影響，一般不會增加擔保人的風險和負擔，因此，擔保權利隨同主債權一并轉移就成了一般規則。〔57〕參見楊明剛：《論免責債務承擔》，載崔建遠主編：《民法九人行》（第2 卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004 年版，第62 頁。《民法典》第549 條第1 款規定：“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。”保證債權和擔保物權自屬從權利，應為該條文義所能涵蓋。在此一般規則適用于保證債權和擔保物權之時，《民法典》又分別規定了特殊規則（第696 條、第407 條）。

就保證債權而言，其實現端賴于保證人的履行行為，通知保證人也就成了此時的考量因素。主債權轉讓之時債權人通知保證人的，保證人對受讓人承擔相應的保證責任：主債權全部轉讓時，受讓人成為保證債權人，保證法律關系在受讓人和保證人之間得以存續；主債權部分轉讓時，債權人和受讓人均為保證債權人。主債權轉讓之時債權人未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。《民法典》第696 條第2 款規定：“保證人與債權人約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止主債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓全部或者部分債權的，保證人就受讓人的債權不再承擔保證責任。”在解釋上，此類約定不得對抗（善意）第三人。此外，在最高額保證所擔保的主債權確定前，部分債權轉讓的，最高額擔保不得轉讓，但是當事人另有約定的除外（準用《民法典》第421 條）。

就擔保物權而言，債權人自可在實現條件成就之時，追及至標的物之所在而行使其擔保物權，就標的物進行變價并優先受償，此前是否通知擔保人則非所問。《民法典》第407 條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”在解釋上，質權和留置權自可類推適用這一規則。此處的“法律另有規定”，指的是《民法典》第421 條關于最高額抵押權確定之前部分債權轉讓時，最高額抵押權并不隨同轉讓的規定；“當事人另有約定”，包括擔保合同中約定擔保物權不隨主債權一并轉讓、擔保人僅對特定的債權人承擔擔保責任或者禁止主債權轉讓等情形。值得注意的是，在擔保物權隨同主債權一并轉移至受讓人之時，受讓人自可據此辦理擔保物權轉移登記，且無須擔保人同意。

依《民法典》第407 條之規定，其一，債權人不得將擔保物權單獨轉讓給他人，而自己保留其債權。此時的擔保物權轉讓行為無效，受讓人無法據此取得擔保物權，因無其所擔保的主債權，擔保物權登記也無法辦理。其二，債權人不得將其債權單獨轉讓給他人，而自己保留擔保物權。此時，該保留擔保物權的意思并無法律效力，擔保物權仍與主債權一起被轉讓給受讓人。〔58〕參見黃淳鈺：《普通抵押權從屬性之研究》，載《高大法學論叢》2010 年第1 期，第7-8 頁。但當事人明確約定債權人僅轉讓債權，擔保物權并不隨同轉移的，受讓人僅取得債權；債權人所保留的擔保物權因無主債權而歸于無效，擔保人自可請求注銷擔保物權登記。〔59〕同前注〔19〕，謝在全書，第638 頁。其三，債權人不得將其債權和擔保物權分別轉讓給不同的兩人。此時，擔保物權的轉讓行為無效，債權人存留的擔保物權因無主債權而歸于無效。就債權轉讓而言，因債權人將其擔保物權另行轉讓給他人，當事人之間僅轉讓債權的意思可堪確認，此時，受讓人僅取得無擔保的債權，擔保人可請求注銷擔保物權登記。〔60〕同前注〔4〕，崔建遠書，第760 頁。其四，擔保物權不得脫離原債權為其他債權提供擔保。此時，擔保物權之抵押權或質權違反物權法定原則，自屬無效。但《民法典》第407 條并不妨礙債權可以連同擔保物權一起為其他債權提供擔保。〔61〕同前注〔19〕，謝在全書，第638 頁。例如，某一應收賬款本有抵押權擔保，在該應收賬款為其他債權的履行提供擔保之時，擔保權人取得附有抵押權擔保的應收賬款質權，該應收賬款質權的效力及于抵押權。此外，債權人亦可僅以主債權（限于應收賬款）出質，而自己保留擔保物權。此時，擔保權人僅取得無附隨擔保的應收賬款質權；債權人雖以其應收賬款出質，但在解釋上并不失其應收賬款，自不發生其擔保物權因無主債權存在而消滅的問題。〔62〕同前注〔19〕，謝在全書，第638-639 頁。

（二）主債務轉移對擔保權利的影響

主債務轉移，又稱債務承擔，是針對原債務人的債務在不失其同一性的前提下轉由第三人承擔而言。其中，轉由第三人對債權人負債務履行責任的，為免責的債務承擔；由第三人與原債務人共同對債權人負連帶責任的，為并存的債務承擔。〔63〕同前注〔8〕，王利明書，第299 頁。主債務的轉移涉及履行主債務的義務人的變化，擔保人基于對原債務人的履約能力為主債務的履行提供擔保，承擔人是否如原債務人一樣具有相應的履約能力，非擔保人在提供擔保時所能預估。如此，主債務的轉移關涉擔保人利益，未經擔保人同意的主債務轉移雖可在當事人之間發生效力，但不得對擔保人主張，擔保人在轉移的主債務范圍內免除擔保責任。〔64〕同前注〔11〕，王利明書，第371-372 頁；同前注〔57〕，楊明剛文，第62 頁；程嘯：《擔保物權研究》（第2 版），中國人民大學出版社2019 年版，第45 頁。《民法典》第697 條、第391 條均規定，未經保證人或物上保證人書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人或物上保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔擔保責任。但前條但書規定“債權人和保證人另有約定的除外”，后條并無此規定。在解釋上，如債權人和物上保證人在擔保合同中另有約定的，亦不適用前述規定。值得注意的是，《民法典》第391 條僅限于第三人提供物的擔保的情形，在債務人自己提供物的擔保之時，即使主債務轉移且未經債務人（擔保人）同意，債務人仍應承擔擔保責任。

學說上認為，就并存的債務承擔而言，原債務人并未脫離債的關系，未超出保證人或物上保證人提供擔保之時的預期，且在并存的債務承擔的情形，第三人加入債的關系，與原債務人共負連帶責任，增加了債權受償的可能性，對于保證人或物上保證人并無不利。〔65〕同前注〔8〕，王利明書，第300 頁；同前注〔17〕，鄒海林、常敏書，第69 頁。因此，《民法典》第697 條、第391條不適用于并存的債務承擔的情形。《民法典》在《合同法》上的債務承擔規則之外新增債務加入規則（《民法典》第552 條），在解釋上可以認為《民法典》第551 條僅指免責的債務承擔情形。〔66〕我國學說上對《合同法》第84 條（《民法典》第551 條與此內容相同，未作修改）是否承認并存的債務承擔一直存在爭議。同前注〔57〕，楊明剛文，第20 頁以下。經債權人同意，在債務人將部分債務轉移給第三人之時，就該部分債務而言，原債務人并不負連帶之責，亦屬免責的債務承擔的亞類型——部分免責的債務承擔。〔67〕同前注〔57〕，楊明剛文，第20 頁；同前注〔64〕，程嘯書，第46 頁。而《民法典》第552 條所定債務加入規則即屬并存的債務承擔情形。與此相對應，《民法典》第697 條、第391 條所稱“債務人轉移全部或者部分債務”，也僅限于發生免除原債務人全部或者部分債務的情形。

（三）金融不良資產處置中的擔保物權轉移

金融不良資產處置實踐會涉及貸款債權轉讓時原擔保權利隨同轉移的問題。相關解釋論的展開與前文“主債權轉讓對擔保權利的影響”之論述相同，但《城市房地產抵押管理辦法》第37 條第1款規定：“抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記〔68〕在《不動產登記暫行條例》及其實施細則之下，不動產權利的轉移應辦理“轉移登記”。此處的“變更登記”實為“轉移登記”。。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。”如此，在實踐中，受讓人享有抵押權是否應以辦理抵押權轉移登記為前提條件？如受讓人未辦理抵押權轉移登記手續，是否可就抵押財產優先受償并對抗其他債權人？有觀點認為，不動產抵押權以登記為生效要件，雖然抵押權因其所擔保的債權的轉讓隨同轉移給受讓人，且無須抵押人同意，但必須辦理抵押權的轉移登記，未經登記的，不生效力。〔69〕同前注〔4〕，崔建遠書，第760 頁；同前注〔64〕，程嘯書，第29 頁。但也有觀點認為，在主債權轉讓之時，抵押權隨同轉移給受讓人，受讓人在抵押權轉移登記之前即因法律的直接規定而取得該抵押權，自不以登記為生效要件。〔70〕同前注〔18〕，劉春堂書，第440 頁。

《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第9 條規定：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。”由此可見，就金融資產管理公司受讓國有銀行不良債權而言，是否辦理抵押權轉移登記對金融資產管理公司行使抵押權不發生影響。但是，一般債權人或者資產管理公司受讓非國有銀行不良債權的情形能否適用該規則？

筆者認為，抵押權是主債權的從權利，抵押權隨主債權的轉讓而轉移，在性質上屬于抵押權的法定轉移，不屬于基于法律行為的物權變動，與依法律行為所為的意定轉移須經登記才發生轉移效力的情形有異，不以辦理抵押權轉移登記為前提，也不以通知擔保人為生效條件。〔71〕參見最高人民法院（2014）民申字第1725 號民事裁定書；最高人民法院（2015）民申字第2040 號民事裁定書等。即使非屬金融資產管理公司受讓國有銀行不良資產的情形，亦無不然。〔72〕參見河南省高級人民法院（2015）豫法立二民申字第00323 號民事裁定書。《城市房地產抵押管理辦法》第37 條第1 款的前引規定應屬倡導性規定，鼓勵當事人之間在抵押權隨主債權轉讓而轉讓之時辦理抵押權轉移登記，以明晰標的財產之上的權利歸屬，并通知抵押人使其知悉抵押權人。即使認為該規定屬于強制性規定，亦非屬效力性強制性規定，不能以此否定轉讓抵押權的效力。〔73〕參見河南省南陽市中級人民法院（2015）南民再終字第00026 號民事判決書；天津市第二中級人民法院 （2015）二中民二終字第951 號民事判決書等。

為防止解釋上的分歧，《民商事審判會議紀要》第62 條指出：“抵押權是從屬于主合同的從權利，根據‘從隨主’規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記〔74〕不動產權利的轉移應辦理“轉移登記”。此處的“變更登記”實為“轉移登記”。等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。”在此基礎上，《民法典》第547 條第2 款增設規定：“受讓人取得從權利不因該從權利未履行轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。”在解釋上，擔保物權隨主債權的轉讓而轉移的，受讓人所取得的擔保物權的順位同于原擔保物權人。即使其后辦理了擔保物權的轉移登記，受讓人的擔保物權亦自原擔保物權登記之日取得相應的優先順位，而不應依轉移登記的時點確定擔保物權的順位。

受讓人依法律規定直接取得的擔保物權，其情形與《民法典》第232 條所及者無異，根據該條規定，非經登記不得處分。申請法院拍賣、變賣擔保財產，自屬對擔保物權的處分。因此，受讓人因受讓債權而取得其附隨的擔保物權的，未經轉移登記不得申請啟動實現擔保物權案件程序。而受讓人經普通民事訴訟程序取得勝訴裁判并據此申請執行者不在此限。

五、擔保消滅上的從屬性與“借新還舊”時的擔保責任

擔保權利以保障主債權實現為唯一目的，主債權如因清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅的，擔保權利隨之消滅。基于物上擔保合同所為的擔保物權登記雖未注銷，但因擔保物權的消滅而僅具形式上的意義，已無物權的效力。擔保人此際自可基于擔保合同的消滅請求注銷擔保物權登記。主債權部分消滅，擔保權利亦部分消滅，基于擔保物權的不可分性，擔保財產的全部仍然擔保剩余的主債權，不過，擔保物權的效力自當縮減至該剩余主債權范圍，且擔保人可請求就消滅部分為抵押權變更登記。〔75〕同前注〔19〕，謝在全書，第641 頁。

關于擔保物權在消滅上的從屬性，《民法典》第393 條第1 項明文規定，“主債權消滅”的，“擔保物權消滅”；關于保證債權在消滅上的從屬性，《民法典》并未作出明文規定。但基于對以下兩個條文的體系解釋亦可得出相同結論。其一，《民法典》第393 條第1 項所定規則自可類推適用于保證債權。其二，《民法典》第701 條規定：“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。”由此，若主債權消滅時，保證人有權向債權人主張主債權已消滅的抗辯，《民法典》關于保證合同消滅上的從屬性規則亦昭然若揭。

信貸實踐中的“借新還舊”，即貸款到期后，借款人與貸款人簽訂新的借款合同，將新貸出的款項用于歸還舊貸的情形，是在貸款的發放和收回過程中經常采用的一種貸款重組手段。對這一合意安排法律上并無禁止性規定，應屬當事人意思自治范疇。就此，司法實踐中較為一致的觀點認為，新的借款合同不因旨在歸還“舊貸”而無效，擔保人亦不得以貸款用途的“改變”損及其利益而提出抗辯。〔76〕同前注〔12〕，李國光等書，第152 頁。此際，“舊貸”因清償而消滅，〔77〕裁判實踐中也有觀點認為，“借新還舊”在本質上是對“舊貸”的一種特殊形式的展期，即延長了舊貸款的還款期限，原債權債務關系存續。參見上海市高級人民法院（2016）滬民初7 號民事判決書。這一觀點屬于少數說。擔保“舊貸”的從權利也隨之消滅。《擔保法解釋》第39 條針對“借新還舊”情形之下擔保“新貸”清償的保證人是否承擔保證責任作了規定。其一，該保證人同時也是“舊貸”的保證人的，應承擔保證責任。其二，該保證人不是“舊貸”的保證人，但其知道或者應當知道主合同系“借新還舊”的，應承擔保證責任。其三，該保證人不是“舊貸”的保證人，也不知道或者不應當知道主合同系“借新還舊”的，“顯系主合同雙方當事人惡意串通欺騙保證人”，〔78〕同前注〔12〕，李國光等書，第166 頁。根據《擔保法》第30 條第1 項“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”以及“保證人不承擔民事責任”的規定，保證人既不承擔保證責任，也不承擔締約過失責任。

《民法典》刪去了《擔保法》第30 條的規定。《擔保法》第30 條第1 項的內容涉及《民法典》第154 條即“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”的適用。《擔保法》第30 條第2 項的內容涉及《民法典》第148 條、第150 條（即一方以欺詐或脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方或受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷）的適用。由此可見，保證人意思表示的瑕疵不再適用特別規定，而直接適用《民法典》總則編的一般規定。至于其法律后果，《民法典》第157 條規定：“有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”在解釋上可以認為，在前述情形之下，如保證人沒有過錯，無須承擔締約過失責任，如此即與《擔保法》第30 條的效果相同，《擔保法解釋》第39 條在《民法典》實施之后實際上仍有適用空間。

就《擔保法解釋》第39 條可否類推適用于物上擔保，尤其是以登記為公示方法的物上擔保的情形，不無疑問。不同裁判中體現的解釋論并不相同。一種觀點認為，在物上擔保的情形，“借新還舊”同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，同樣會加重擔保人的擔保責任，且導致對其不公平的結果，可以類推適用《擔保法解釋》第39 條關于保證擔保的相關規定。〔79〕參見最高人民法院（2010）民二終字第72 號民事判決書；最高人民法院（2014）民提字第136 號民事判決書；最高人民法院（2015）民提字第178 號民事判決書。另可參見最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第355 頁。另一種觀點認為，《擔保法解釋》第39 條的規定僅適用于擔保人承擔保證責任的情形。不動產抵押權經依法登記即發生效力，無論抵押人是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，均不影響抵押權的效力。〔80〕參見最高人民法院（2015）民申字第2592 號民事裁定書。

在解釋上，抵押合同、質押合同與保證合同一樣，均屬擔保合同，同樣存在主合同當事人雙方串通而騙取第三人提供抵押、質押，或者主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段使第三人在違背真實意思的情況下提供抵押、質押的情形。《擔保法解釋》第39 條“借新還舊”情形下的解釋方案自有類推適用于抵押合同、質押合同的空間。就此，上述《擔保法解釋》第39 條“借新還舊”情形下的第二、三種解釋方案準用于抵押人、出質人，應無歧義，但關于“新貸”和“舊貸”的保證人為同一人之時的第一種解釋方案，是否仍得類推適用，尚值研究。

在保證的情形，“舊貸”因清償而消滅，擔保“舊貸”的保證合同也消滅，同一保證人為“新貸”再次提供保證，無意思表示上的瑕疵，自應承擔保證責任。但在抵押、質押的情形，“舊貸”因清償而消滅，擔保“舊貸”的抵押權或質權也消滅，此時，基于原擔保合同所為的擔保物權登記即使未注銷，也無實體法上的登記效力；雖然同一擔保人就“新貸”和同一債權人簽訂了抵押合同或質押合同，但未就重新設立的抵押權或質權辦理登記，對于采行登記生效主義的抵押權或質權而言，即為抵押權或質權未設定，債權人就擔保財產并不取得優先受償權。此際，即使抵押人或出質人就“新貸”和“舊貸”都提供了物上擔保，但就“新貸”因未辦理設立登記而無法起到物上擔保的作用，上述《擔保法解釋》第39條“借新還舊”情形下的第一種解釋方案也就無法類推適用于抵押、質押的情形。《民商事審判會議紀要》第57 條指出，“舊貸”因清償而消滅，其上的擔保物權也隨之消滅；債權人以擔保人尚未進行注銷登記為由，主張擔保人仍應承擔相應的擔保責任的，人民法院不予支持，即屬此理。

關于當事人約定原已登記的擔保物權繼續擔保“新貸”的處理，裁判實踐中存在分歧。一種觀點認為，抵押人和債權人約定將“舊貸”已清償但未辦理注銷登記的不動產抵押權用以擔保“新貸”，因雙方未重新辦理抵押權設立登記，應認定該抵押權未有效設立，未注銷的抵押權不具有擔保“新貸”的法律效果，抵押人不應承擔抵押擔保責任。此時，可以基于各方當事人真實的意思表示，運用法律行為轉換理論，將抵押人的責任界定為為“新貸”承擔保證擔保責任。〔81〕參見最高人民法院（2015）民申字第2354 號民事裁定書。但也有另一種觀點認為，“舊貸”已因清償歸于消滅，但當事人并未在主債權受償后在登記機構申請注銷抵押登記并繳銷他項權利證書，因此，在其所擔保的主債權消滅后并不必然發生抵押權也隨之消滅的法律后果，抵押登記仍然發生法律效力。抵押人與抵押權人約定將此未注銷的抵押權用于擔保“新貸”并不違反法律的禁止性規定。〔82〕參見最高人民法院（2017）最高法民終210 號民事判決書。就此，《民商事審判會議紀要》第57 條認為，當事人約定繼續為新貸提供擔保的，未注銷登記的擔保物權仍然可以擔保“新貸”。擔保人“僅須對新貸承擔擔保責任，對其并無不公”。〔83〕同前注〔79〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第355 頁。同時，標的物上擔保登記的持續存在，足以公示標的物上的權利負擔，不會危及與擔保人就標的物進行交易的其他第三人的利益。

《民商事審判會議紀要》的這一司法態度可能危及他人的利益，并引發既有通說的改變。例如，抵押人以其不動產為債權人設定抵押權之后，又將該不動產出租給承租人，此后抵押人“借新還舊”并約定原不動產抵押權繼續為“新貸”提供抵押擔保。此時，如采該紀要所持觀點，而且“新貸”的不動產抵押權的順位以原登記時間為判斷時點，則承租人的租賃權不能對抗該抵押權；但如堅持擔保在消滅上的從屬性，擔保“舊貸”的不動產抵押權因主債權清償而消滅，即使抵押人再以同一不動產為“新貸”設定抵押權，抵押權的順位亦應以新的登記時間為判斷時點，承租人的租賃權也就可以對抗在其后設立的不動產抵押權。又如，抵押人以同一不動產先后為債權人甲、乙、丙設定了三個抵押權，此后甲與抵押人約定“借新還舊”，并約定原抵押權繼續為“新貸”提供抵押擔保。此時，甲的抵押權順位固定，仍為以原登記時間為標準而確定的順位。如此，將改變既有抵押權順位升進的主張，〔84〕同前注〔11〕，王利明書，第447-448 頁；同前注〔4〕，梁慧星、陳華彬書，第285 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第808 頁。而采納抵押權順位固定的觀點。這一解釋論又與《民商事審判會議紀要》堅守的擔保從屬性存在評價沖突。

六、結語

《民法典》所規定的債權擔保方式均屬保全性，〔85〕同前注〔4〕，崔建遠書，第757 頁。擔保的從屬性也就成了理解《民法典》擔保制度的基石，裁判實踐中的眾多解釋分歧均與此相關。從《民法典》既有的擔保規則體系來看，不同種類的擔保權利在從屬性上尚有強弱之別，在從屬性的效力或認定上亦產生不同影響。〔86〕同前注〔64〕，程嘯書，第29 頁。為擔保具體的特定債權而成立的保證債權、一般抵押權、一般質權、留置權，其從屬性體現得尤為明顯，舉凡擔保權利的發生、范圍、效力、處分和消滅，均高度依附于主債權；上述擔保權利在擔保將來可得特定的債權之時，出現了從屬性緩和的趨勢，以因應社會經濟的發展，但以將來特定債權的原因事實既已存在為前提。〔87〕同前注〔7〕，林誠二文，第53-55 頁。為擔保一定范圍內不特定債權而成立的最高額保證、最高額抵押權、最高額質權，其從屬性進一步弱化和緩和，〔88〕參見陳榮隆：《臺灣最高額抵押權“立法”之評析（上）》，載《臺灣本土法學雜志》2008 年第1 期，第20 頁。上述擔保權利所擔保的主債權是否發生、轉移或消滅，均不確定，因此，其原則上不受主債權債務關系變動的影響，但在最高額擔保確定事由發生之時，其從屬性要求再度嚴格，與擔保特定債權而成立的擔保權利已無差異。在《民法典》否認獨立擔保的基本政策選擇之下，基于擔保制度的規范目的，尚無法否定從屬性的存在。一個欠缺從屬性的擔保制度，在法律上應無獨立存在的實益。〔89〕同前注〔7〕，林誠二文，第62 頁。