被脅迫行為的刑法適用路徑

蔡可睿

(華東政法大學 法律學院，浙江 溫州 325000)

一、問題的引入

有學者在說明脅從犯時解釋了“被脅迫”的含義，即“行為人受到暴力威脅或者精神威脅而被迫”[1]190。由于《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)除了脅從犯之外并沒有在其他地方提到“被脅迫”的相關內容，導致大部分人認為《刑法》中的被脅迫行為僅僅存在于脅從犯之中。“被脅迫”幾乎變成構成脅從犯的特定術語。因此，在司法實踐中，如果行為人由于被脅迫參與犯罪，《刑法》通常認為該行為人構成脅從犯，而不能阻卻犯罪的成立。筆者認為這是值得商榷的。被脅迫行為的內涵不僅僅局限于脅從犯之中。本文旨在明確被脅迫行為的內涵，厘清被脅迫行為與不可抗力、緊急避險和脅從犯之間的關系，以便更好地解決司法實踐中出現的有關被脅迫行為的疑難問題。

二、《刑法》中的被脅迫行為的界定

有學者認為，“被迫行為是指行為人在自身或他人立時有生命危險或身體受到嚴重傷害的脅迫下，不得已而實施的某種行為”[2]。相似的觀點認為，“被迫行為是指行為人受到他人以殺害或者重傷害相威脅，要求行為人去實施特定的犯罪行為，在不得已的情況下行為人按照脅迫者的要求實施特定的犯罪行為”[3]。

筆者認為，被脅迫行為的定義應從廣義的角度來分析，被脅迫行為也可稱為被強制行為，是指行為人在本人或者他人的生命安全或身體健康受到嚴重威脅的情況下，不得已按照脅迫人的要求所實施的特定行為。例如，甲用刀威脅乙，要求乙將毒藥投入丙的水杯中，否則就拿刀捅乙，乙在本人生命安全受到嚴重威脅的情況下，按照甲的要求向丙的水杯里投入了毒藥，乙的行為就構成了被脅迫行為。

由于《刑法》中的“被脅迫”一詞僅僅被使用于脅從犯的規定之中，因此，刑法理論關于如何認識《刑法》規定中的被脅迫行為，存在兩種思維路徑：一是按照字面意思理解，根據“被脅迫”一詞找《刑法》中的相關規定，本質上是通過“被脅迫”一詞在《刑法》中的定位來說明被脅迫行為的內涵。按照這種思維路徑，由于我國僅在脅從犯的規定中才使用了“被脅迫”一詞，因此，刑法理論界才會出現“被脅迫行為都構成脅從犯，不存在能夠阻卻犯罪的被脅迫行為”的觀點。正如某位學者所言，“本來被脅迫行為的性質在我國刑法典中并沒有特別地規定，但是，由于《刑法》第二十八條的出現，使被脅迫行為就具備了共同犯罪的特征。該條規定脅迫作為共犯的一種類型，這樣就確立了它在犯罪論體系中的特殊地位。由于在法律沒有明文規定的條件下，緊急避險的一般條件就不能被適用，這樣，就出現了現實中對被脅迫行為定性的爭議”[4]18。 二是根據被脅迫行為的實質內涵來尋找《刑法》中的相關規定，按照這種思維路徑，可以得出脅從犯并不能涵蓋被脅迫行為的所有類型的結論。當《刑法》規定中不存在與“被脅迫”這種概念稱謂相同的詞語時，我們就需要厘清被脅迫行為與《刑法》中關于“不可抗力”“緊急避險”等涉及被脅迫實質內涵的相關規定之間的關系。

筆者從第二種思維路徑出發，認為被脅迫行為存在三種類型，包括行為人受到絕對強制無法做出選擇(不可抗力)、行為人受到相對強制能夠做出選擇但不負刑事責任(緊急避險)、行為人的被脅迫行為成立犯罪(脅從犯)。筆者將在下文對三種類型展開論述。

三、《刑法》中的“不可抗力”

《刑法》第十六條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”其中，不可抗力的來源包括自然災害，例如地震、海嘯；政府行為，例如政府頒發新的政策導致合同不能履行、政府的征收征用行為；社會異常事件，例如罷工、社會騷亂等。因此，我們可以看到，不能抗拒的強制作用既包括自然力的強制作用，也包括非自然力的強制作用，即人的作用。不可抗力的規定通常被認為是行為人受到絕對強制時不成立犯罪的法律依據。在成立不可抗力的情形下，行為人由于受到絕對強制而不存在選擇的可能性。換句話說，可以認為《刑法》第十六條規定了被脅迫行為的一種類型。但是，由于我國刑法學界大多數學者一直以來都是以第一種思維路徑來考慮被脅迫行為，即使有學者從第二種思維路徑出發去考慮問題，更多地也僅僅是將被脅迫行為與緊急避險、脅從犯聯系起來，而沒有從不可抗力的角度來思考被脅迫行為。實際上，應當看到不可抗力這種使行為人受到絕對強制而沒有選擇的情形也屬于被脅迫行為。正如有的刑法學教科書在解釋不可抗力時，認為“不可抗力的來源包括殺害威脅這種強制，并強調這種強制應足以使行為人完全喪失意志自由”[1]312。這意味著該觀點認可《刑法》第十六條規定了行為人完全喪失意志自由的被脅迫行為，只是沒有從概念的角度說明不可抗力事件和被脅迫行為的關系。也有學者認為，“不可抗力不包括精神的脅迫，在精神脅迫下而為的行為，如果不符合緊急避險的條件，仍然構成犯罪，有的情況下，可構成《刑法》第二十八條共同犯罪中的脅迫犯”[5]。

筆者認為，關于不可抗力的規定同被脅迫行為之間的關系，應當從兩個層面進行說明。

第一，不可抗力的來源是否包括殺害威脅或者精神威脅，即殺害威脅或者精神威脅是否會導致行為人完全喪失意志自由。如果在司法實踐中能夠證明行為人受到的殺害威脅或者精神威脅能夠使行為人完全喪失意志自由，那么不可抗力的來源就可以包括精神強制，而不是完全同精神強制不存在任何聯系。例如，歹徒威脅甲殺了乙，如果甲不聽從歹徒的指令，歹徒就會炸毀載滿乘客的火車，所有乘客都會失去生命，在完全沒有選擇的情況下，甲只好殺了乙。在這種情形下，甲受到絕對的精神強制，完全喪失了意志自由。因此，筆者認為，不可抗力的來源可以包括精神強制。

第二，若是承認不可抗力的來源包括精神強制，那么區分不可抗力和其他被脅迫行為(緊急避險、脅從犯)之間的關鍵就在于殺害威脅或精神威脅是否使行為人完全喪失自由意志。如果行為人在受到絕對精神強制的作用下完全喪失了自由意志，那么根據《刑法》中關于不可抗力的規定，可以認為行為人不成立犯罪；如果行為人并沒有完全喪失自由意志，此時才進入下一階段的判斷，即分析行為人是否構成緊急避險或者脅從犯。因此，在司法實踐中處理涉及被脅迫行為的案件時，直接考慮該行為是否符合緊急避險或者脅從犯的規定，就會在被脅迫行為的實質內涵理解上存在誤區，進而低估了被脅迫行為內涵的豐富性。

綜上，筆者從第二種思維路徑出發，根據被脅迫行為的實質內涵探尋《刑法》中的相關規定認為，《刑法》第十六條關于不可抗力的規定描述了被脅迫行為的其中一種類型，即行為人受到絕對強制時的被脅迫行為。

四、《刑法》中的“緊急避險”

德國刑法對緊急避險作了區分規定，分為正當化的緊急避險和免責性的緊急避險，并且認為被脅迫行為能夠適用于緊急避險的規定，其刑法理論爭議的焦點在于被脅迫行為應該屬于正當化的緊急避險還是免責性的緊急避險。近年來，隨著區分違法和有責的三階層犯罪論體系對我國刑法理論日漸深厚的影響，以及我國刑法學界對被脅迫行為的研究不斷的深入，被脅迫行為的爭議可謂直指緊急避險的規定是否包含了被脅迫行為以及被脅迫行為是否獨立的阻卻犯罪事由[6]。

筆者認為，要弄清緊急避險是否包含被脅迫行為，就要厘清緊急避險屬于正當化事由還是免責性事由。只有在明確緊急避險的性質之后，才能確定緊急避險是否包含了被脅迫行為，以及如果被脅迫行為能夠成立緊急避險，那么被脅迫行為是成立正當化的緊急避險還是免責性的緊急避險。

(一)緊急避險的性質

與德國現行刑法關于緊急避險的規定不同，我國刑法沒有對緊急避險的類型做出明確的劃分。因此，我國刑法學界爭議的焦點在于，緊急避險在我國犯罪論體系中的定位是阻卻違法還是阻卻責任。刑法理論界對緊急避險的性質存在兩種學說，即一元論緊急避險說和二元論緊急避險說。

1.一元論緊急避險說

一元論緊急避險說又分為阻卻違法的緊急避險說和阻卻責任的緊急避險說。我國刑法學者田宏杰教授在討論緊急避險的正當化根據時，主要借鑒大陸法系刑法理論中的相關學說，在反思德日刑法理論并且立足于我國刑法學說中的四要件犯罪構成體系的基礎上，否定區分緊急避險的性質，從正當化行為的角度統一把握緊急避險[7]325。也就是說，田宏杰教授贊成阻卻違法的緊急避險說，阻卻違法的緊急避險說在認定緊急避險能夠阻卻違法性時強調優越利益原則，此處的優越利益原則是指，以補充性和均衡性為條件的避險行為如果保護的利益價值高而損害的利益價值低，則不具有違法性。田宏杰教授認為，在避險行為所保護利益和損害利益價值相同的場合，由于法益均受法律保護，無優越利益存在，法秩序無法優先保護任一法益，故這種緊急避險行為不具有違法性[8]197。

阻卻責任的緊急避險說更加關注在緊急情況下，行為人是否具有不實施不法侵害行為的期待可能性，如果行為不具有實施適法行為的期待可能性，那么這種緊急避險行為就能夠阻卻責任。但是，贊成阻卻違法的緊急避險說的學者認為，《刑法》允許行為人為保護本人或者親屬之外的他人利益實施避險行為，該情形并不能用期待可能性理論解釋。這種觀點對阻卻責任的緊急避險說的反駁可謂一針見血。

2.二元論緊急避險說

在一元論緊急避險說之外，還存在二元論緊急避險說。二元論緊急避險說認為，應當區分緊急避險的性質，緊急避險既存在阻卻違法性的緊急避險，還存在阻卻責任的緊急避險。現行的《德國刑法典》區分規定正當化的緊急避險和免責的緊急避險正是對這一學說的確認。

在二元論緊急避險說內部也存在三種不同的認識：第一種學說將保護較高價值利益而犧牲較低價值利益的情形解釋為違法阻卻事由，而將價值利益相同或者價值利益難以比較的情形解釋為責任阻卻事由。第二種學說除了將保護較高價值利益而犧牲較低價值利益的情形解釋為違法阻卻事由之外，還將保護利益與犧牲價值利益相同的情形也納入違法阻卻事由之中，當面對“生命與生命之間”“身體和身體之間”這種不能比較的情形時，統一歸為責任阻卻事由。第三種學說則認為，行為人為了保護某些法益而侵害無辜第三者的利益，原則上應當屬于責任阻卻事由。但是，如果該避險行為是為了保護價值利益顯著較高的法益時，且可以受到“國民觀念”的肯定，那么這種例外情況才可以被認為該避險行為能夠阻卻違法性。日本刑法學者川端博教授將第一種學說和第二種學說統稱為“以阻卻違法性為原則的二分說”，將第三種學說稱為“以阻卻罪責為原則的二分說[8]195-196。

筆者贊成以阻卻違法性為原則的二元論緊急避險說，雖然《刑法》沒有對緊急避險的性質做出明確的劃分，但是，也沒有將緊急避險的性質僅僅限定為正當化事由。《刑法》規定實施緊急避險的行為人不負刑事責任，不負刑事責任可以從兩個角度理解，即行為人的行為不構成犯罪或者行為人的行為雖然構成犯罪但是不需要承擔責任。因此可以認為，《刑法》規定的緊急避險既包括阻卻犯罪的緊急避險，也包括阻卻責任的緊急避險。正如某位學者所言，“目前學界多數學說則認為不受刑罰處罰的緊急避險可以區分為阻卻違法與減免責任的緊急避難[9]。

(二)被脅迫行為成立正當化還是免責性的緊急避險

1.以一元論緊急避險說為視角

正如前文所述，由于《刑法》并沒有在緊急避險的相關規定中使用“脅迫”“強制”等詞語，導致刑法學界對緊急避險的危險來源是否包括被脅迫行為產生了一定的爭議。我國刑法學者張明楷教授在其《刑法學》一書中將被脅迫行為稱為“受強制的緊急避險”[10]。在被脅迫行為是否屬于緊急避險的問題上，田宏杰教授認為，應當首先確認緊急避險的正當化根據，其次以避險的正當化根據和其他成立條件推導出被脅迫行為成立緊急避險的結論[7]296。筆者從第二種思維路徑考慮，要判斷被脅迫行為是不是緊急避險的危險來源，就要厘清被脅迫行為的正當化依據，只有聯系緊急避險的正當化根據，才能推導出緊急避險是否包含了被脅迫行為。

(1)阻卻違法的緊急避險說

按照一元論中阻卻違法的緊急避險說的觀點，當行為人受到脅迫所保護的法益要大于行為人聽從脅迫人的命令所侵害的法益時，由于行為人保護的法益要大于損害的法益，符合優越利益說主張的在迫不得已的情況下，以一種小利益的犧牲換取大利益的情形，因此被脅迫行為符合優越利益說。司法實踐中出現的被脅迫行為，如果在判斷該行為的性質時，得出該被脅迫行為符合優越利益說的結論，那么可以認為該被脅迫行為成立阻卻違法的緊急避險。

此時被脅迫行為和緊急避險的關系是，兩者都符合優越利益原則，同為違法阻卻事由，被脅迫行為可以成立緊急避險。正如林山田教授所言：“被脅迫行為能否阻卻違法性，只要考慮到行為人所受到的威脅程度，以及其在脅迫下所受到的威脅程度，即為足矣，無須區別被脅迫人面臨的危險是自然災害還是他人的違法脅迫行為，如果被脅迫人保全的利益和其所犧牲的利益符合利益衡量原則，那么被脅迫行為可以阻卻違法性。”[11]林山田教授認為，緊急避險的危險來源可以包括被脅迫行為，并將被脅迫行為稱為“遭人強制的避難狀態”。

我國刑法學者阮齊林教授贊同緊急避險的危險來源包括被脅迫行為。他認為：“搶劫犯持槍劫持出租車司機，令司機將其送往某銀行實施搶劫行為，按照普通人的公平感，追究該司機搶劫罪脅從犯罪責顯屬過分，若符合緊急情況下保全優勢利益的要求，可以根據緊急避險排除其行為的犯罪性。”[12]

林山田教授和阮齊林教授都從優越利益原則出發，認為在符合優越利益原則的前提下，被脅迫行為與緊急避險形成了同為違法阻卻事由的等同關系。

(2)阻卻責任的緊急避險說

與阻卻違法的緊急避險說不同，贊成阻卻責任的緊急避險說者則認為，被脅迫行為是免責事由。在日本，大冢仁教授認為，被脅迫行為是不同于正當化緊急避險的阻卻罪責事由[13]，大谷實教授也認為，被脅迫行為是阻卻罪責事由[14]。與此同時，日本刑法雖未對被脅迫行為作特別規定，但它也認為被脅迫行為是超法規的阻卻罪責事由。這與認為緊急避險能夠阻卻責任的理由相同，即被脅迫行為能夠阻卻責任的依據是行為人缺乏實施適法行為的期待可能性。

由于實施被脅迫行為和緊急避險的行為人都缺乏期待可能性，因此從期待可能性的角度出發，被脅迫行為與緊急避險形成了同為責任阻卻事由的等同關系。

2.以二元論緊急避險說為視角

二元論緊急避險說以緊急避險性質的區分為前提，如果支持二元論緊急避險說，那么無論被脅迫行為屬于正當化事由還是免責事由，均能夠與緊急避險形成等同關系，只是會產生被脅迫行為在何時等同于正當化的緊急避險，又在什么情況下等同于免責的緊急避險的問題。例如，在德國刑法學界，耶塞克教授、羅克辛教授、韋塞爾斯教授等學者將被脅迫行為視為免責的緊急避險，而施特拉騰韋特教授和庫倫教授則認為，被脅迫行為既可能成立正當化的緊急避險，也可能成立免責的緊急避險[15]。我國有些刑法學者也從二元論的立場出發認為，應當二元性地區分緊急避險和被脅迫行為的法律性質，從而使被脅迫行為能夠成立正當化的緊急避險或者免責的緊急避險[16]。

筆者作為二元論緊急避險說的贊同者，也認為應當二元性地區分緊急避險和被脅迫行為的性質。緊急避險作為法定的阻卻犯罪事由，不能被認為在任何情況下緊急避險都能阻卻違法性，當行為人保護的利益大于損害的利益時，可以阻卻違法性，而當行為人保護的利益小于或等于所損害的利益，或者兩種利益之間無法比較時，就需要將一部分類型的緊急避險從阻卻違法性的體系中移入阻卻責任的體系之中。

之所以贊同被脅迫行為可能成立正當化事由，也可能成立免責事由的二元論，是因為有些被脅迫行為發生的場合應當允許第三人對被脅迫人實施正當防衛，即此時被脅迫行為屬于免責事由。舉例而言，甲威脅乙去殺丙，否則自己就殺了乙，乙為了保護自己的生命轉而去殺丙，此時丙就可以對乙實施正當防衛。在這種情形下，由于“生命與生命”之間的法益不能比較，該被脅迫行為屬于責任阻卻事由。但是，有些場合并沒有第三人在場，例如脅迫人用刀指使被脅迫人幫助自己制造假幣，這是一種被脅迫實施的幫助行為，由于這里不存在第三人，也就無法討論第三人是否能實施正當防衛。有些場合即使有第三人在場，也不應當對被脅迫人實施正當防衛，而應當對脅迫人實施正當防衛，比如歹徒舉槍脅迫飛行員將飛機開往其他地方降落，飛機上其他人的防衛對象應當是歹徒，而不是飛行員。在這種情形下，飛行員的被脅迫行為成立緊急避險，阻卻了違法性，就不能以“應當允許第三人實施正當防衛”為理由將被脅迫行為視為免責事由。

正如前文所述，被脅迫行為的正當化依據和緊急避險的正當化依據相同，如果能夠從正當化事由和免責事由兩個角度區分理解緊急避險的性質，那么當被脅迫行為和緊急避險均為違法阻卻事由或者均為責任阻卻事由時，被脅迫行為和緊急避險之間又可以形成等同關系。

五、《刑法》中的“脅從犯”

《刑法》第二十八條規定，對被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。可見，《刑法》在脅從犯的規定中使用了“被脅迫”一詞，為減輕或者免除行為人的責任提供了明確的法律依據。但是，被脅迫人成立脅從犯是以被脅迫行為成立故意犯罪為前提的，因此，脅從犯的規定并不意味著被脅迫行為一律成立犯罪。被脅迫行為與脅從犯之間的關系應當從以下兩個層次的判斷路徑出發：第一，要判斷被脅迫行為是否成立故意犯罪，只有被脅迫行為成立犯罪才有共同犯罪的可能性，而不是直接認為被脅迫行為成立脅從犯從而得出被脅迫行為不存在阻卻犯罪的情形。因此，既然成立脅從犯的前提是被脅迫行為成立故意犯罪，那么就應當厘清符合犯罪阻卻條件的被脅迫行為同脅從犯的關系。第二，當被脅迫行為構成故意犯罪時，脅從犯的規定就是關于被脅迫行為成立犯罪時如何量刑的法律依據。

我國刑法理論界關于被脅迫行為同脅從犯之間關系的爭議較少，主要的爭議在于，當被脅迫行為避險過當時，能否將被脅迫人按照脅從犯的規定處理[4]329。

由于成立脅從犯需要以被脅迫行為構成故意犯罪為前提，那么該問題的實質在于，判斷被脅迫行為成立避險過當時應當屬于故意犯罪還是過失犯罪。我國刑法理論在分析避險過當的罪過形式時，認為“避險過當不是獨立的罪名，應當根據行為人主觀罪過形式及過當行為特征，按照刑法分則中的相應條款定罪處罰”。然而，關于行為人對避險過當的罪過形式為過失的情形，大部分觀點僅根據特定罪名的性質區分了“不負刑事責任”和“過失犯罪”的認定方式[17]。

筆者認為，第一，在分析被脅迫行為屬于緊急避險還是避險過當時，根據德國和日本三階層犯罪論體系，可以肯定避險行為已經符合《刑法》分則規定的故意犯罪的構成要件，然后才從違法性階層和罪責階層兩個層次來考慮避險行為是否能夠阻卻犯罪。如果避險行為超過緊急避險的必要限度，無法阻卻犯罪從而成立避險過當時，在認定避險行為或者避險過當行為的罪名時，無論行為人對避險過當的結果持故意還是過失的心理，均需要考慮行為人的行為已經符合故意犯罪的構成要件，不能僅僅因為行為人對避險過當的結果持過失心理就將其行為認定為過失犯或者認為該行為不需要承擔刑事責任。當被脅迫行為成立避險過當時，該避險行為要么不能阻卻違法性，要么不能阻卻責任，但是，該行為仍然符合故意犯罪的構成要件該當性。因此，被脅迫行為成立避險過當時，脅迫人和被脅迫人存在共同的犯罪故意，被脅迫人是可以成立脅從犯的。

第二，《刑法》對避險過當規定，“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任；但是應當減輕或免除處罰”；對脅從犯也規定了“應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰”。可見，《刑法》對避險過當和脅從犯都規定了應當減輕或者免除處罰，兩者的規定形成了競合關系。因此，如果被脅迫行為由于避險過當成立脅從犯時，無論對該行為是適用避險過當的規定，還是脅從犯的規定，在量刑上不會存在矛盾和沖突。

因此，筆者認為，被脅迫行為成立避險過當時可以將被脅迫人按照脅從犯的規定處理。

六、結語

如前文所述，判斷被脅迫行為的性質時應當從第二種思維路徑出發，根據被脅迫行為的實質內涵來探尋《刑法》中的相關規定。當行為人受到絕對強制且沒有選擇余地時，其實施的被脅迫行為符合《刑法》第十六條關于“不可抗力”的規定；以二元論緊急避險說為前提，當行為人受到相對強制能夠做出選擇但是不負刑事責任時，無論該被脅迫行為是阻卻違法性還是阻卻責任，均能與阻卻違法性的緊急避險或阻卻責任的緊急避險形成相應的等同關系；當被脅迫行為符合故意犯罪的構成要件，以及被脅迫行為成立避險過當時，可以適用《刑法》第二十一條關于“脅從犯”的規定。因此，《刑法》中的被脅迫行為既包括阻卻犯罪的被脅迫行為，也包括影響量刑的被脅迫行為兩種類型，在司法實踐中，我們不能將被脅迫行為僅僅局限于影響量刑的脅從犯。