刑法更新應堅守謙抑性本質*
——以《刑法修正案（十一）（草案）》為視角

韓 軼

我們正處在工業社會向信息社會快速過度的時代變革期，基于社會發展變化引發的各類個體利益、公共利益、國家利益的全新保護需求，法律體系的更新有其時代必然性，刑法作為保護最為廣泛重要利益的部門法，亦要同步更新。然而，同傳統社會有著較長調整期和適應期的刑法更新不同，當前刑法更新的速度明顯加快，而給法律理論界和實務界的反應期和考察期則明顯縮短，容易使人忽略刑法更新背后的法律風險。①參見石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察》，載《法制與社會發展》 2014年第1期。《刑法修正案（十一）（草案）》的公布，代表著我國刑法又將迎來新的一輪較大規模的更新，考慮到刑法自身的謙抑性本質，每一次刑法修正案都應當是社會發展新情況的必要回應和法律體系協調的剛性需求。堅持刑法的謙抑性，應當成為我們審視《刑法修正案（十一）（草案）》的基礎視角。

一、《刑法修正案（十一）（草案）》立法更新的整體思路考察

整體來看，本次《刑法修正案（十一）草案》整體上可以分為以下五方面內容：第一，公共安全，藥品管理，證券、期貨管理，商業秘密，中介組織管理，英雄烈士形象保護，民間借貸，疫情防控，基因安全，環境保護，生物安全領域，增設了新的罪名或是擴張了原有罪名的客觀方面行為類型。第二，提升了欺詐發行股票、債券罪，違規披露、不披露重要信息罪，非國家工作人員受賄罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，侵犯商業秘密罪，非國家工作人員受賄罪，挪用資金罪，污染環境罪的法定刑。第三，限縮了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的客觀方面行為方式。第四，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，增加了兩檔較輕的法定刑幅度，整體上降低了刑罰嚴厲程度。第五，擴張了軍人違反職責罪的主體范圍。

關于本次刑法修正，全國人大常委會在草案說明中強調，修正的整體思路是“寬嚴相濟”。②《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中指出，本次刑法修改的總體思路的第三點是：“進一步貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應國家治理體系和治理能力現代化的要求，把握犯罪產生、發展和預防懲治的規律，注重社會系統治理和綜合施策。對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節的犯罪，留下從寬處置的余地和空間?！倍壳肮嫉摹缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福分?，確實也有兩個罪名實質上被限縮，體現了刑事政策寬宥的一面。騙取貸款、票據承兌、金融票證罪通過修正實現了一定的出罪化，而為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的刑罰嚴厲程度有所降低。但整體上來看，此次刑法修正依然遵循了刑法擴張和重刑化發展的思路。其中高空墜物和干擾交通工具正常行駛行為增設的新罪名，雖然較當前實踐中適用的以危險方法危害公共安全罪的刑罰嚴厲程度有所降低，但當前實踐中此兩類行為被追究刑事責任的依然是個案和特例，新的修正案通過后上述兩類行為追究刑事責任將成為常態，實質上依然是國家刑罰權的擴張。

在當前的社會變革期間，由于各種新生利益，新型行為不斷涌現，世界范圍內各國的法律體系都在快速更新，我國刑法作為保護最為重要利益的部門法，也必然要實現自身的時代更新，這符合“對當前社會形勢的客觀認識，具有現實合理性”。③參見高銘暄、李彥峰：《〈刑法修正案（九）〉立法理念探尋與評析》，載《法治研究》2016年第2期。同時，對于新興的一些危害行為，或者危害性產生了異化具有獨立性的傳統犯罪行為，刑法確實亦需要增設部分新的罪名。④參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。然而，即便是在刑法的快速擴張期間，刑法依然要堅守自身的根本性質——謙抑性原則。⑤參見劉淑君：《日本刑法學中的謙抑性之考察》，載《刑事法評論》第22卷，第291頁。刑法的嚴厲性，決定了其作為”最后手段“的法律定位，⑥參見楊春然：《論法教義學視角下的最后手段原則的規范構成及適用——兼論憲法對犯罪論體系的選擇》，載《中國刑事法雜志》2017年第5期。無論是立法更新還是司法適用，謙抑性原則都應當作為指導性原則，這也是我國學界的共識。⑦參見劉艷紅：《當下中國刑事立法應當如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環球法律評論》2012年第2期。因此，對于《刑法修正案（十一）（草案）》的審視，首要工作不應當圍繞個別法條或犯罪行為修正合理性的探討，而是應當從全局性考察新一輪刑法修正是否符合謙抑性的根本性質，從而避免刑法過度擴張引發的制度性風險。

二、避免情緒性立法引發的刑法邊界失守

（一）以高空拋物入刑為例的情緒性立法反思

《刑法修正案（十一）（草案）》開篇便是對高空拋物行為的入罪化，⑧《刑法修正案（十一）（草案）》：“一、在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款、第三款：‘從高空拋擲物品,危及公共安全的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金。’‘有前款行為,致人傷亡或者造成其他嚴重后果,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰?！睂ｉT增設了獨立罪名。新罪名的增設，同近年來社會公眾廣泛關注的高空拋物治理難題，以及高空拋物引發的嚴重人身傷亡事件頻發顯然有密切的關系。公眾對特定社會問題產生關注后，往往就會追問問題背后的原因，而法律救濟和制裁的不足，是公眾追問的主要領域，進而就會要求加大法律救濟或法律懲罰，⑨參見張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當亮牙齒》，載《中國應急管理報》2020年7月4日。這是公眾一種正常的情緒性宣泄。但是法律特別是刑法，是否要完全滿足公眾的需求，則需要謹慎地衡量。

刑法立法更新必須要考量罪名體系內部的協調性，對于高空拋物行為從危害性嚴重程度來看可以分為兩類：其一，具有高度公共安全風險或者造成嚴重實害后果的高空拋物行為，前者如在人群密集處的上空拋灑具有高度致傷、致死性物品的行為，后者如高空拋物致人傷亡的情形。此類行為，確實對公共安全和他人人身安全造成嚴重危害，應當通過刑法予以回應。然而，此類行為實際上我國現行刑法中已有足夠的罪名予以制裁，對于具有高度公共安全風險的行為，已然有以危險方法危害公共安全罪，對于造成嚴重實害后果的高空拋物行為，則可以根據具體情形分別認定為故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪等罪名。⑩參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期。因此，從必要性來看，此種情形的高空拋物行為，并無重新設定全新罪名的必要。而從《刑法修正案（十一）（草案）》的內容來看，新增設的高空拋物罪名，也不是主要針對此類行為的，因此才會在修正條文第2款中專門規定：“有前款行為,致人傷亡或者造成其他嚴重后果,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。其二，不具有高度公共安全風險亦未造成嚴重后果的高空拋物行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福沸略鲈O的罪名，主要亦是針對這種情形，而從法定刑設置來看，“處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！币嗍堑湫偷妮p罪，現有的罪名體系中也僅有使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪設置了相同的法定刑。然而，虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪都是妨害社會管理秩序罪中的具體罪名，高空拋物新罪名卻列入危害公共安全罪之中，進一步下降了刑法對公共安全敏感性。而將新增設的條文置于刑法第114條之中，也容易引發評價的模糊和失衡，同樣具有抽象的公共安全危險性。高空拋物的方式，為何相比以危險方法危害公共安全罪中的行為方式，有如此大的刑法評價差異性？從一定程度上來看，筆者認為情節較輕的高空拋物行為，本質上是一種違背公共社會生活準則的，損害公共道德、公共秩序的行為，不宜輕易上升到公共安全層面。達到一定危害性程度的，也可以通過尋釁滋事罪來評價，《刑法修正案（十一）（草案）》專門對情節較輕的高空拋物行為設立全新罪名，更多是安撫社會公眾的情緒需要，并不源于刑法內部體系完整性的需求。

（二）戒除情緒性立法和嚴守刑法邊界

筆者認為，立法者對于社會公眾要求刑法增設罪名的呼聲，要區分確實是刑法保護的缺失，還是僅是公眾情緒性的過激反應。刑法回應公眾增設罪名的呼聲，應當同刑法自身的體系完整性和內部邏輯的自洽性相一致，對于現有刑法罪名體系能夠合理評價的行為，刑法不必過于敏感。?參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學評論》2016年第1期。特別要避免，刑法新增設的罪名，單純淪為體現立法機關重視公眾意愿的標識。當然，筆者并非主張立法者不應當考慮公眾的關切，立法的權力本身亦來源于公眾的授權，自然要維護公眾利益，體現公眾意志。?參見張寶山：《刑法修正案（十一）草案：回應人民關切》，載《中國人大》2020年第13期。但是，立法是一項高度技術性的工作，立法機關應當將公眾的意志，進行技術分析，并進行體系性回應。就高空拋物問題而言，公眾真正關切的顯然是危害性嚴重的高空拋物行為，該問題并不需要通過刑法擴張來實現。

情緒性立法容易導致刑法忽略自身應當堅守的謙抑性，造成刑法適用范圍的過度擴張，動搖刑法最后保障法的地位。?參見孫萬懷：《違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評》，載《政治與法律》2016年第3期。應當認識到，刑法最后保障法的定位，并不僅是由于刑法適用需要的大量司法資源配置，更是源于國家公權的自我限定。近年來，隨著風險社會理念的盛行，刑法修正的整體頻率明顯加快，而修正的基本方向就是國家刑罰權的擴張。如何限制國家刑罰權的不當擴張，本應當是學界在刑法更新期間高度關注的話題。我國學界普遍以法益原則作為劃定刑法邊界的理論模型，但法益原則早已在其發源地飽受理論質疑和實踐否定。早在1994年，德國聯邦憲法法院關于購買少量大麻犯罪化問題的裁定中，便提出了“大麻的擴散將損害他人的生命權和健康權”的犯罪化正當性理由，?Otto Lagodny, Basic Rights and Substantive Criminal Law: The Incest Case.The University of Toronto Law Journal, Vol. 61, No. 4,Constitutionalism and the Criminal Law （Fall 2011）, pp. 761-781.實質上是將理論界共識屬于個人法益的“生命權和健康權”，強行解釋為集體法益，已然動搖了“法益原則”的合理性。而在2008年，德國聯邦憲法法院關于亂倫行為犯罪化的裁定中，則以亂倫行為將損害“家庭和社會理念，以及亂倫后可能出生的子女的心理和生理健康”作為了其犯罪化的正當性理由，并提出“刑事立法者之權限并不受假想的先于或超越立法者法益的限制，……刑事立法者僅受憲法本身的約束”，進一步否定了“法益原則”劃定刑法邊界的功能。?Monika Frommel.Geschwisterinzest bleibt strafbar!: —Die Entscheidung des Bundesver fassungsgericht zu § 173 II 2 StGB （2 BvR 392/07） vom 26.02.2008, ver?ffentlicht am 13.03.2008. Neue Kriminalpolitik, Vol. 20, No. 3 （2008）, p. 120.而2014年德國聯邦最高法院則明確指出，刑法本身所追求的目標，“從刑法法益理論中并不能被引導出來”。?參見［德］米歇爾·庫賓希爾:《對法益概念內涵的最新判例評述》，趙秉志等編: 《當代德國刑事法研究（第1卷）》2017年版，第 207 頁。因此，法益理論實際上已經難以承擔評價刑法是否過度擴張的理論工具功能。但我國刑法理論界，似乎也未在積極尋找新的理論模型，使當前頻繁的刑法擴張缺乏理論指引。筆者認為，國家刑罰權作為一種公權，應當同私權處于一種動態的平衡之中，不宜隨意擴張。考慮到國家刑事處罰權所具有的天然擴張性傾向，為了避免刑事處罰權過度擴張，應當從私權的角度，為國家刑罰權劃出紅線。對于屬于一般公共生活領域的情節較輕的高空拋物行為，國家刑罰權不應當過度干涉，因為只要運用了刑罰權，即便是最為輕微的刑罰處罰，也會將行為人置于犯罪人群體的“圈子”，?參見漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第一卷）》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第324頁。使行為人難以從事正常的社會生活。

三、防止工具性立法引發的重刑主義風險

（一）以非法吸收公眾存款罪修正為例的工具性立法反思

同刑法適用范圍不斷擴張的更新方向一致，我國近期刑法立法更新對原有罪名修正的內容主要是提升法定刑。以《刑法修正案（十一）（草案）》提升法定刑的非法吸收公眾存款罪為例，?實際上，本罪名在實踐中的表現，已經不再主要是以高息為誘餌非法誘導公眾進行儲蓄行為，而是一高額回報為誘餌非法誘導公眾進行投資行為，同1997年刑法立法之初相比，已然有了較大的變化，因此本罪的犯罪對象用“資金”比“存款”更為合適，罪名也應當調整為非法吸收公眾資金罪，但本次草案卻未能進行調整，缺乏對本罪名司法實踐中變化的細致考察。該罪名法定刑的提升，顯然是為了回應當前頻繁爆雷的網絡借貸平臺和虛擬幣投資亂象。部分熱點案件，如e租寶案、泛亞有色金屬交易所等，涉案金額特別巨大，造成大量公民的財產損失，危害性嚴重，確實引發了社會提升刑法打擊力度的呼聲。

然而實踐中，此類案件往往是多種犯罪的復合，最為典型的就是，集資詐騙罪、職務侵占罪和非法吸收公眾存款罪的復合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為，而司法實踐卻未能準確評價，僅認定非法吸收公眾存款罪一罪，造成了非法吸收公眾存款罪刑事評價不足的“假象”。例如，筆者作為兼職律師代理內地某香港上市集團公司的非法吸收公眾存款案，該公司實際控制人李某為了緩解企業資金緊張，通過公眾購買產品定期返利的方式非法吸收公眾存款，公訴機關指控該集團公司非法吸收公眾存款3億余元。本人介入時公訴機關已經將案件起訴到法院，但本人閱卷后發現，實際上該集團公司賬戶僅收到非法吸收公眾存款一億多元，剩余一億多元在李某不知情的情況下，被轉到該集團公司其他高管的私人賬戶之中，而正是這一億多元導致了集團資金鏈斷裂，難以支付公眾的后期返利。公訴機關卻認為都屬于該集團非法吸收的公眾存款而予以整體認定，李某為主犯，其他高管為從犯。但實際上，兩筆資金的用途有明顯差異，集團賬戶的資金全部都用于企業生產經營和新產品研發，而集團高管私人賬戶的資金，卻被集團高管購買房產、豪車而肆意揮霍。形成鮮明對比的是，當集團控制人李某為了節省公司資金，停止領取董事長薪金，僅肯乘坐飛機經濟艙出差時，集團的其他高管卻領取高額獎金，乘坐飛機頭等艙四處旅游。筆者通過提請上級檢察院對本案公訴機關業務督導的方式，使公訴機關改變了原有起訴書的認定，李某僅成立非法吸收公眾存款罪，而其他高管不僅成立非法吸收公眾存款罪，還同時成立職務侵占罪和挪用資金罪，合理地認定了此案中刑事責任的分配。

（二）工具性立法的重刑主義風險衡量

提升法定刑，已然是當前刑事立法更新回應社會熱點問題關切的主要方式，我國近年來的刑法修正，除了死刑罪名的縮減以外，整體上也呈現明顯的重刑主義傾向。包括此次修正的非法吸收公眾存款罪，實際上都是將提升法定刑作為回應犯罪多發的有效工具。?參見謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，載《法學家》2019年第1期。然而，犯罪作為一種復雜的社會想象，有著多元復雜的刺激動因，某類犯罪的興起，往往并不是刑罰嚴厲程度的不夠，從貝卡利亞時代開始，刑法理論界就已然達成共識，犯罪控制和預防的效果并非單純得和刑罰嚴厲程度成正比。因此，立法機關將提升法定刑作為回應當前非法吸收公眾存款犯罪案件多發的工具，并不一定會起到積極的預防效果。

與此同時，重刑主義本身存在較大的制度風險，立法者似乎并未全面充分考量。《刑法修正案（十一）（草案）》僅關注了實踐中非法吸收公眾存款案件頻發，但未進一步區分吸收公眾存款的目的和用途，一概提升了非法吸收公眾存款罪的法定刑，加劇了企業，特別是民營企業的融資風險，而筆者認為在當前經濟下行壓力明顯、民營企業生存艱難的背景下，對于不存在非法占有目的，確實用于生產經營的非法吸收公眾存款行為，刑法不僅不應加大刑罰力度，反而應當予以適當的寬宥。實際上，司法實踐中，不乏大量本來有可能繼續生產經營的企業，因為法定代表人的非法吸收公眾存款行為被定罪，進而導致企業破產倒閉的情形，“資金主要用于生產經營及相關活動，行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節輕微，社會危害不大的，可以免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。此外，對于‘邊緣案’‘踩線案’、罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于促進企業生存發展、有利于保障員工生計、有利于維護社會和諧穩定的高度，依法妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別對于涉及企業、公司法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理?！?最高人民法院刑二庭：《寬嚴相濟在經濟犯罪和職務犯罪案件審判中的具體貫徹》，載《人民法院報》2010年4月7日?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福凡蛔鰠^分地對非法吸收公眾存款行為提升刑罰打擊力度，顯然會加劇大量融資存在違規企業的刑事犯罪風險。

實際上，最高司法機關已然注意到，非法吸收公眾存款用于生產經營活動時在整體危害性上的輕微。因此，2010年最高人民法院在《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中才會特別規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡橇⒎C關在立法更新時顯然并未吸收這一有益的司法經驗，而是選擇了單一的重刑主義。

進一步來看，在立法機關通過刑法修正提升特定犯罪行為的刑罰嚴厲程度時，應當從以下三個層次進行正當性證成，避免踏進重刑主義的陷阱。其一，在宏觀證成方面，立法機關應當考量特定犯罪行為法定刑的提升，至少符合三類宏觀變化中的一種：第一，整體國家安全觀的導向出現了變化，特定犯罪行為對整體國家安全的危害性提升；第二，社會變革引發的公共安全特定領域需求出現了變化，特定犯罪行為對公共安全的危害性加大；第三，社會發展引發了特定法益重要性的提升，特定犯罪行為的危害性評價需要加重。其二，在微觀證成方面，立法機關應當考量，特定犯罪行為法定刑的提升，是否會引發已有罪名體系刑罰評價的不協調，是否會導致刑法總則的罪責刑相適應原則，在刑法分則罪名體系中引發重罪輕罰、輕罪重罰的邏輯沖突。其三，在風險控制證成方面，立法機關應當考量，特定犯罪行為法定刑的提升，是否會引發特定犯罪主體刑事責任評價過于嚴苛，特定產業發展受限等風險，如果存在此類風險，如何從立法層面控制此類風險不會過度發展。

四、余論：激勵性刑法規范亦應當是刑法更新的方向

刑法一直是國家控制犯罪的重要手段，而在當前的風險時代，刑法一躍成為了國家應對風險的重要工具，“預防性刑法觀”被賦予了新的價值。在理論層面，預防犯罪的刑罰指向并無爭議，但如何實現這一目的，則引發了較大紛爭。最為典型的就是，為實現預防犯罪的目標，刑法究竟應當是擴張還是限縮？主張刑法擴張而實現預防性理念的學者，無法進一步論證，此類刑法擴張同傳統報應主義甚至重刑主義的差異在哪里，一味地加大懲罰性規范，甚至將大量行政違法上升為刑事犯罪，是否就一定能夠獲得良好的犯罪預防效果？而持反對意見的學者，盡管論證了刑法擴張的風險，但卻普遍無法提出刑法如果“保留在原地不動”，甚至進一步限縮，刑法又如何能提升預防犯罪的效果？筆者認為，刑法預防效果的提升和刑罰權的擴張并不必然聯結在一起，刑法完全可以通過積極的激勵性規范，在不過度擴張刑罰權的前提下，發揮刑法的能動性，提升風險社會的犯罪預防效果。

我國刑事法律體系中本身就蘊含著正向引導的規范，筆者將其歸納為“激勵性刑法規范”。激勵性刑法規范，是指規定負有刑事責任的行為人，實施特定的行為，可以引發刑事責任從輕、減輕、免除的刑法規范。例如，自首、立功、坦白等刑法總則中的法定從輕、減輕、免除處罰量刑情節，實際上都是刑法規定的一種正向引導規范。行為人選擇接受刑事法的正向引導，體現出對刑事法律的尊重與服從，行為人的人身危險性評價亦應當降低，在評價時亦應當予以寬宥。此類激勵性刑法規范，長期被理論界和實務界視為懲罰性規范的“附屬品”，而忽略了其在預防犯罪層面所具有的體系化獨立價值。作為刑事立法更新理論基礎的犯罪預防理論，長期以來僅關注一般預防和特殊預防的差異，而忽略了預防理念上積極預防和消極預防的差異性功能。單純基于懲罰為導向的規范化建構模式，雖然可以實現威懾性的消極預防，但卻無法實現引導性的積極預防。刑法立法機關應當突破以消極預防為中心的傳統思維范式，重新確立積極預防理念的基礎性地位，并對其同消極預防之間的內在邏輯關系進行梳理和解構，提出新的犯罪預防基礎理論模型。因此，基于激勵為導向的刑法規范，本應當成為貫徹預防刑觀念的核心舉措之一，卻長期被我國刑法學理論和刑事立法實踐所忽略。

近年來，恐怖主義、網絡犯罪等新型非傳統安全威脅的不斷涌現，嚴重刺激了社會公眾的安全神經，給國家治理帶來了極大挑戰。刑法作為社會治理的重要手段，在公眾安全訴求不斷升高和社會治理難度持續加大的雙重壓力下，一種以風險預防為導向的預防性犯罪化刑法立法模式正在興起。我國也不例外，近期的刑法修正案在公共安全、恐怖主義、網絡犯罪等方面的立法，已經明顯表現出了預防性犯罪化的特征。預防性犯罪化立法雖然能夠應對非傳統安全威脅，回應公眾安全需求，但其本質上代表的仍是一種擴張的刑法立法模式，是國家刑罰權的擴張和公民自由權利的縮減，若不對其加以合理限制，任其無休止、無限度地擴張，必將侵蝕公民自由，使刑法在功能上淪為凡事皆管的“警察法”，而不再是基于對刑罰權擴張的忌憚而一直為法治國家所堅守的“保障法”。從我國當前的立法已有實踐來看，應景性、情緒性及工具性問題比較突出，影響了立法中預防觀考量正當性和科學性。究其原因，主要是因為立法理念未能堅守刑法的謙抑性，導致在具體立法方向上較為單一，缺乏對懲罰性規范和激勵性規范的兼顧。

在我國社會快速轉型的當下，隨著新型風險的不斷增多，通過犯罪化立法使一些風險行為成為刑法規制的對象，實現立法對公眾安全保障訴求的回應是極為必要的。但是，犯罪化本質上是刑罰權的擴張和公民自由空間的壓縮，所以犯罪化不能是無限制的，必須控制在合理的限度內，以保障其存在的正當性與合理性。由于國家刑事處罰權所具有的天然擴張性傾向，為了避免刑事處罰權過度擴張，刑事處罰權的擴張必須始終受到刑法正當性邊界的限定。激勵性刑法規范，正是同當前懲罰性規范刑法擴張主張所不同的，基于謙抑性激勵性刑法規范，同樣可以回應當前的犯罪預防需求，卻可以避免國家刑罰權過度擴張的風險。

筆者認為，未來刑法更新應當重視增設激勵性刑法規范，具體包括以下兩個領域：其一，基于犯罪主體差異的激勵性刑法規范體系。當前的激勵性刑法規范以自然人主體為基礎，未能體現單位主體的特殊性，借鑒域外對單位主體刑事合規的獎勵制度，刑事立法應當考慮通過刑法激勵，來推動單位進行刑事合規的可行性分析，嘗試建立單位和自然人主體差異化的激勵性刑法規范體系；其二，基于犯罪性質差異的激勵性刑法規范體系。刑法以保護法益為指向，當行為人能夠對侵害的法益進行回復、補救，有必要在刑法上予以一定的激勵，而現有的諸如犯罪中止等激勵性規范，未能體現出犯罪性質的差異，例如，非法吸收公眾存款犯罪中吸收的資金用于生產經營的，財產犯罪中積極賠償被害人的，職務犯罪中積極補救職務過失等等，刑事立法應當根據不同犯罪性質，設定差異化的激勵性刑法規范，充分實現我國激勵性刑法規范的體系化完善。