非法經營罪兜底條款之評析
——以王某收購玉米案為例

(西南民族大學法學院 四川 成都 511300)

一、基本案情及判決結果

(一)基本案情

2014年11月至2015年1月期間，被告人王某未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，擅自在內蒙古巴彥淖爾市臨河區白腦包鎮附近村組無證照違法收購玉米，非法經營數額218288.6元，非法獲利6000元。案發后，王某主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日，王某主動到公安局經偵大隊投案自首。

(二)判決結果

1.一審判決結果

內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院2016年4月15日作出(2016)內0802刑初54號刑事判決，認定被告人王某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑兩年，并處罰金人民幣20000元。被告人王某退繳的非法獲利款人民幣6000元，由偵查機關上繳國庫。

2.再審判決結果

最高人民法院主動于2016年12月16日作出(2016)最高法刑監6號再審決定，指令內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院對本案進行再審。內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院于2017年2月14日作出(2017)內08刑再1號刑事判決：一、撤銷內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院(2016)內0802刑初54號刑事判決；二、原審被告人王某無罪。

二、案件爭議問題及分析

(一)爭議問題

被告人王某非法收購玉米的行為是否具有社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性。

(二)分析

1.被告人王某的行為不具有社會危害性

刑法225條規定“違反國家管理規定”，由此可見，違反國家管理規定是本罪的前置條件。刑法96條：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令[1]。本案中，國務院公布的《糧食流通管理條例》第9條：依照《中華人民共和國公司登記管理條例》等規定辦理登記的經營者，取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動。且在第40條規定了未經許可的糧食收購活動，構成犯罪，依法追究刑事責任。《糧食流通管理條例》是國務院頒布的行政法規，屬于《刑法》第225條中可以參照的國家規定。王某沒有按照國務院制訂的《糧食流通管理條例》規定辦理證照而從事玉米收購銷售活動，顯然違反了當時的行政法規，且王某非法經營的數額高達21萬元，達到了法定立案標準[2]。

從形式來看，王某收購玉米的行為是犯罪行為。但是，從犯罪論角度，是否構成犯罪更加注重的應當是犯罪行為的社會危害性，即侵犯法益性。從本案來看，雖然王某的行為屬于違反國家規定的非法經營行為，侵犯了行政許可制度，但是從其社會危害性而言，并不具備與其他列舉行為相當的危害性。主要表現在以下兩個方面：

第一方面，王某收購玉米后對其處置具有單一性，即將其全部運送至糧站銷售，賺取的只是微薄的差價利潤。王某在收購過程中發揮的是運輸和集中的作用，不同于非法經營罪中明文規定的行為，王某沒有完全替代糧站成為收購主體，實際上最終收購糧食的還是具有法定資質的糧站。因此，王某的行為僅是在出賣方和收購方的對接中，人為加入了運輸和集中的第三方，市場秩序的鏈接條仍然完整，其不僅沒有破壞糧食收購的經濟秩序，反而促進了糧食的交易效率，為農民的生活帶來了便利，也為糧站集中收購糧食提供了途徑。[3]

第二方面，王某收購玉米的行為雖然沒有獲得許可，但是根據《糧食流通管理條例》的第一條和第三條，其并不違背糧食流通的根本原則，沒有影響到糧食的正常生產，也未侵犯經營者、消費者的合法權益以及國家糧食安全，更沒有以非法手段阻礙糧食自由流通。因此其沒有對國家經濟安全、人身安全、財產安全造成嚴重后果，也未影響特定時期的特定政策的貫徹執行，與相當危害性的認定標準不符。

一審判決的錯誤在于，在認定犯罪時，將一般的行政違法行為等同于刑事犯罪，過分強調了非法經營行為對于“國家規定”的違反，而相對忽視了對于行為社會危害性的評判；更為關鍵的是，一審判決沒有充分注意到，無證收購糧食的行為不在刑法第二百二十五條明確列舉的前三項行為之列，屬于第四項中的兜底情形，而對于類似兜底情形的定罪處罰必須有一個與前述行為社會危害“相當性”的評價，即只有經營行為違法，且擾亂市場秩序，情節嚴重的，方具備這種“相當性”和刑罰必要性，才能定罪處罰。[4]

2.被告人王某的行為不具有刑事違法性

刑法225條規定了非法經營罪的三種具體情形和一種兜底情形，三種具體的情形分別為許可經營的專營專賣物品和其他限制買賣的物品、經營許可證件或者批準文件和非法從事資金支付結算業務。王某收購玉米的情形明顯不符合非法經營罪的三中具體的情形。

第(四)項兜底性規定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”陳興良教授曾評價該條款：“這一規定既有空白罪狀，又有罪量要素，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。[5]因此，該條文的解釋不得不依賴于司法解釋中同類解釋的規則。

關于第(四)項中的“其他”，司法解釋中規定的主要有18項，分別為：非法買賣外匯；經營非法出版物；擅自經營國際電信業務；非法生產、銷售“瘦肉精”；傳染病疫情期間哄抬物價；擅自設立網吧；擅自發行、銷售彩票；使用POS機體現；非法經營煙草；擅自發行基金；生產銷售非食品原料，違反國家規定，生產銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、飼料原料、飼料添加劑原料；違反國家規定，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動；采挖麻黃草；網絡水軍；非法生產、銷售“偽基站”設備；以提供他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其他專用軟件，情節嚴重的；非法經營藥品，情節嚴重的，以提供給他人生產、銷售藥品為目的，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節嚴重；非法販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品；以盈利為目的，經常向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的。[6]

罪刑法定是刑法的基本原則之一，而王某收購玉米的行為不屬于司法解釋中規定的行為中的任何一種，故王某收購玉米的行為僅僅是一般的行政違法行為，并未觸犯刑法法條和司法解釋，不具備社會危害性而不能上升至刑事違法行為，不具有刑事違法性。

3.被告人王某的行為不具有刑事處罰必要性

刑法是法律的最后一道防線，“相較于其他法律，其具有補充性和寬容性的作用，這是刑法謙抑性的應有之義”。[7]當然，刑法的謙抑性也能夠作為非法經營罪認定的重要防線以區分行政違法行為和刑事違法行為。

首先，非法經營罪的構成必須具備兩次違法性。楊興培教授以刑法的謙抑性原則為派生基礎，在刑法學界提出了著名的“犯罪的二次違法性理論[8]，即行為如果被認定為犯罪，則一定是先違反了前置法，并且超越了他法而進入到刑法的評價范圍內，觸犯了刑法，因此，犯罪一定存在兩次違法的屬性特征。非法經營罪的兜底條款雖然沒有具體的行為模式，但是其適用也應當遵循兩次違法的規則。在司法實踐中，適用該條款不僅要論證行為違反前置法，也就是前文所述的違反“國家規定”，而且還要論證該行為達到了第(四)項所述的嚴重危害性。后者是將該罪名與一般的侵犯行政許可制度的行政違法行為區分的重要依據。

其次，行為違反的相關國家規定中必須有刑罰的設置才能予以科刑。張明楷教授認為：“刑法謙抑性指刑法應根據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為的就不要將其規定為犯罪，就不要規定較重的制裁方法。”[9]在前置法中如果僅僅規定一般行政責任而沒有規定刑事責任的，能夠反映出一種立法態度—立法者認為該行為承擔相應的行政責任足以保護被侵害的合法權益和抑制該類型的違法行為，而不需要動用刑罰手段。

據此，本案中的王某收購玉米的行為違反前置法，即違反“國家規定”(國務院公布的《糧食流通管理條例》)，但并未符合第(四)項非法經營的其他內容也未達到第(四)項所述的嚴重危害性，僅為一般的行政違法行為，不具有社會危害性，由行政處罰予以制裁即可。司法裁判者應當保持刑法的謙抑性原則，不到“不得不”的迫不得已及萬不得已的情況下，不動用刑法，僅將其作為行政違法行為處理。

三、一審判決適用法律及評析

王某收購玉米案引用刑法225條非法經營罪第(四)項規定：其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。但前述已說，王某的行為并未觸犯非法經營罪的三項具體規定和一項兜底性規定，不符合司法解釋關于非法經營罪的對象內容，其一般行政違法行為也并未達到“嚴重擾亂市場秩序”的程度，不應當科以非法經營罪的刑罰。而原審法院將王某定罪存在違背罪刑法定、以刑制罪的嫌疑。

(一)法律適用違背罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑事審判中最重要的原則，其核心是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。從形式側面的角度，其要求每一個被依法認定為犯罪的行為都必須有法可依，符合刑法條文規定的全部構成要件；從實質側面的角度，其又要求法律條文具有明確性和合理性，充分保障社會一般人的可預測性。非法經營罪是典型的空白罪狀，其中的兜底條款更是十分模糊，明顯違背刑法罪刑法定罪名明確之原則。非法經營罪第(四)項的完整表述為：其他嚴重擾亂社會主義市場經濟秩序的非法經營行為。其中的“其他”“嚴重”“市場經濟秩序”三個詞，從語法結構而言是非法經營行為的限定詞，但是，從語義來看，并沒有起到限定的作用，而是發揮了兜底的功能，使得非法經營行為和非法經營罪有了廣闊的擴張空間。

根據罪刑法定原則實質側面的內涵，解釋刑法有一條最基本的準則，即經過解釋的刑法不能超出普通公眾對該條文本身含義理解的可能范圍。前田雅英關于法律解釋的公式中就提出：“解釋的實質允許范圍與法律條文的通常含義成反比，距離法律條文的通常含義越遠，允許解釋的范圍就越小。[10]非法經營罪第(四)項通常含義對于社會一般人而言具有范圍的無限性，那么其解釋的實質允許范圍就應當無線的接近于零，即幾乎不允許解釋并適用，如果存在解釋的實質允許范圍接近于“正無窮”，完全超出普通公眾的認知可預測性，那么，非法經營罪第(四)項將成為公權力侵犯私權利的“合法證明書”，刑法只存懲治犯罪機能，保障人權之機能形同虛設，刑法亦存在失去其本來的價值。

(二)法律適用存在以刑制罪、重刑主義問題

以刑制罪即為了實現判罪或者判重罪的目的，而選擇相關罪名進行定罪的做法。本無罪的定有罪，本是輕罪定重罪。以刑制罪思想違背我們法律最基本的邏輯“先罪后刑”。司法者首先基于被告人的行為存在形式上的社會危害性而先入為主的考慮其刑罰，再在刑罰的基礎上尋找匹配刑罰區間的罪名，不問其是否符合罪名的構成要件，即典型的“先刑后罪”“先判后審”，具有明顯的落后的重刑主義思想，無罪定有罪，罪輕定罪重。以刑制罪思想使法院訴訟庭審虛化，辯論原則無約束化，違背十八大四中全會“依法治國”戰略下的庭審實質化改革。

一審判決做出后，被告人并沒有上訴，檢察院也沒有抗訴，令人稱奇的是最高人民法院主動對該案指令了再審。根據《刑事訴訟法》的相關規定，只有最高人民法院對下級人民法院做出的已經發生法律效力的判決和裁定，發現確有錯誤后，才有權提審或者指令下級人民法院再審。然而事實上，最高人民法院因該種情形指令再審的案件鮮而有之。“王某收購玉米案”最高院鮮有的指令中院再審，可見最高院亦在司法實踐中盡可能的限制以刑制罪思想的泛濫和口袋罪的濫用，堅定罪刑法定的基本原則。

四、結語

刑法無法適應時刻發展變化著的社會并不是口袋罪產生的理由，也不是以刑制罪思想泛濫的理由，更不是隨意違背罪刑法定原則的借口。刑法是謙抑的法，而不是蓄勢待發的法，不得已的情況下才能動用刑罰，其他情況下應當科以其他處罰手段。在立法的過程中，更應當將空白罪狀和兜底條款明確化，保障社會一般人的可預測性。即使確當保留口袋罪，我們也應當固定口袋的大小，由“口袋”決定“物”，而不是由“物”決定“口袋”，“口袋”不隨“物”的大小而變化，“口袋”多大，“物”就多大。王某收購玉米案一審判決正是口袋罪濫用的典型，最高院指令再審可見最高院貫徹依法治國戰略之決心，嚴防以刑制罪思想的泛濫，不忘法治之初心，牢記公平之使命。