淺談股權代持中的法律風險及規制

(蘭州財經大學法學院 甘肅 蘭州 730030)

一、股權代持的概念

在我國，“股權代持”的概念沒有在法律條文上有明確規定，與股權代持相關的內容只是出現在《公司法》解釋三第24條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，二者之間發生爭議時如無合同法第五十二條之規定情形，人民法院應當認定該合同有效。該司法解釋的重點集中在承認代持股協議的有效性。

學界對股權代持的概念界定有所不同，但是他們在認定的時候都有相通之處，都是在表述上都是基于在“隱名股東”、“隱名出資人”、“實際出資人”等不同稱謂上，所以筆者認為，股權代持就是隱名出資人與名義股東達成一致的意思表示，類似合同規定方式約定雙方權利義務。隱名出資人遵守合同約定履行出資義務；名義股東按照雙方約定履行在股東名冊和工商登記機關顯名的義務，并按照合同規定代實際出資人行使股東權。股權代持實質上是一種投資途徑。

二、股權代持行為的法律風險

(一)股權代持協議的內部風險

實際出資人與顯名股東間的代持股協議，是他們雙方之間達成的意思表示一致的法律關系，約束雙方當事人，即實際出資人和顯名股東的權利義務。雙方當事人之間要履行約定，若一方當事人要違反股權代持協議的規定，則會給對方當事人造成一定的損失，這種損失的可能性就是法律風險，實際出資人與顯名股東之間都有違約的可能性，其必然存在法律風險。

1.實際出資人的法律風險

(1)顯名股東私自處理股權。在司法實踐中，實際出資人選擇顯名股東，由其代替實際出資人在公司的股東名冊和工商登記中記載。出于實際出資人動機不同，現實生活中的股權代持協議也不全是書面的，有時也會出現口頭協議形式的。這就導致顯名股東在實際出資完成后，利用其顯名的外觀要件，隱瞞實際出資人的存在，不當處理其名下的股權。《公司法》解釋三中確認了善意第三人可以善意取得的制度，若第三人取得股權是為善意，則實際出資人則將喪失股權，實際出資人只能通過向顯名股東來追償損失。實際出資人根本無法處分其享有的股權。顯名股東若將記載在其名下的股權對外轉讓，實際出資人將失去股權，實際出資人僅對名義股東有債權。追償債權過程中，代持協議的舉證責任，賠償責任都需要實際出資人來舉證，處于弱勢，其損失也很難得到有效的賠償。

(2)顯名股東濫用股權。在股權代持協議中，代持雙方遵守代持協議行使權利和履行義務，由于實際出資人的隱蔽性，可以要求在代持協議規定的權限內，顯名股東按照實際出資人的要求行使股東權利，履行管理公司的權利。實際出資人難以了解公司的真實的經營狀況，顯名股東擅自行使股東權利，給公司決策造成失誤，作為實際出資人難以準確及時了解公司所有的事宜，事后也難以其它方式補救。顯名股東故意濫用股東代表訴訟權利，惡意中傷公司的董事、監事、高級管理人員的業務能力和工作作為，影響公司的信譽，影響公司的正常權益。

(3)變更實際股東的不確定性。實際出資人想要將自己變更為實際的股東，需要顯名股東和公司其他股東的同意，按照《公司法》解釋三的規定，股權對外轉讓，顯名股東將股權轉讓給實際出資人時，須經其他股東過半數的統一，也就表示若其他股東不愿意將實際出資人變更為實際股東的，實際出資人將無法變更。實際出資人要么保持與顯名股東股權代持的狀態，要么解除股權代持，將股權轉讓他人。

2.顯名股東的風險

(1)實際出資人出資不實。《公司法》中對股東在出資過程中的不實出資、虛假出資、抽逃出資的責任都作出了嚴格的規定。公司登記實行嚴格的形式主義，以記載公司股東名冊和工商登記機關的記載為主，實際出資人未履行出資義務，公司債權人只能向顯名股東要求其追償，補足出資，顯名股東無法用股權代持協議抗辯，導致顯名股東必須承擔經濟風險。這種情況對于保護顯名股東權益非常不利。

在21世紀的第2個10年，自由主義開始聲名狼藉。關于自由民主服務中產階級的能力的問題逐漸凸顯；政治變得越來越種族化；在越來越多的國家中，領導人都開始表現出對群眾煽動和專制的偏好。這種政治轉變的原因是復雜的，但它們似乎與當前的技術發展交織在一起。支持民主的技術正在發生變化，隨著人工智能的發展，民主可能會發生進一步的變化。

(2)雙重征稅。股權代持雙方如果想要解除股權代持協議，那么他們都將面對稅收的雙重征收。具體來說，個人對公司股權進行投資，從而取得該股權，公司在轉讓該股權所得收入時，需要繳納企業所得稅。再將股權轉讓給個人時，不再繳納個人所得稅，但此情形只僅限于上市公司的限購股轉讓，其他情形依然面臨雙重征稅的風險。

(二)股權代持協議的外部風險

由于股權代持協議的特殊性，股權代持協議不僅對當事人雙方權利義務有所影響，也會對股權代持協議所在的公司造成未出資或未足額出資的風險；同時作為公司的債權人能否要求股權代持協議的實際出資人和顯名股東承擔責任，都是面臨的風險，我們都需要逐個去研究分析，此兩類風險，筆者歸為外部風險。

1.被持股有限責任公司的法律風險

(1)公司利益受損。首先，股權代持雙方發生訴訟糾紛，實際出資人就會長時間為確定股東資格而應付訴訟，顯名股東則有可能會侵害公司利益或轉移實際出資人的股權。影響公司正常的運行。其次，發生糾紛后，顯名股東會消極行使股東權利，故意影響公司的合法權益。導致公司面對代持雙方的糾紛時，面臨較大的風險。

(2)影響公司人合性。有限責任公司和其它公司相比的主要特征就是人合性。《公司法》條文中關于股權轉讓的規定，間接的體現對公司人合性的維護，股東對外轉讓股權，須經公司其他股東過半數同意，才能轉讓，體現了《公司法》的股東之間人合性。但代持股協議中，實際出資人與顯名股東并非同一人，這種法律關系違背了有限責任公司的人合性的特征，實際出資人為了自己的利益，必然會影響公司的決策，不利于有限責任公司的穩定。

2.債權人的法律風險

當公司對外負債時，公司以其獨立的財產對外承擔清償責任，股東以其認繳的出資額對外承擔責任，公司的財產有其獨立性。在股東未出資或者未足額出資時，需要在未出資的本息范圍對外承擔責任。在股權代持中，由于實際出資人與股東名冊上顯名股東并非一人，當實際出資人未按照股權代持協議的約定，履行出資義務，實際出資人的行為就影響公司債務的履行，影響債權人的追償，若發生此種情況，債權人只能向記載在股東名冊上的顯名股東追償，顯名股東往往缺乏清償能力，此時公司的債權人就很難得到追償，債權人就面臨無法被清償債務的風險。

三、股權代持法律風險的規制建議：

(一)股權代持協議的內部風險規制

1.確定實際出資人的權利

避免顯名股東濫用股東權利，賦予實際出資人對公司重要信息的知情權，在一些特殊情況下，實際出資人并非完全隱蔽，公司的相關管理人員知情實際出資人為股東時，公司法規定公司有相關告知義務，告知實際出資人相關重要信息；實際出資人可以限制顯名股東對公司重大事項和重大決策，顯名股東必須先將相關內容匯報實際出資人，強制規定實際出資人基于股權代持享有的基本權利。

對顯名股東違反代持協議規定處理股權的行為，法律可以規定一個“離合期”，在股權轉讓的第一階段，公司股東名冊可以變更，公司內部人員考查轉移的股權為無瑕疵的股權；考察期過后，第二階段公司向工商登記機關申請變更。實際出資人基于股權代持協議可以申請撤銷變更行為，并撤銷顯名股東的資格。

嚴格規定顯名股東的行使股權的界限，顯名股東當不按照規定行使股權時，實際出資人可以直接向公司申請，表明自己的身份，公司可以將顯名股東的行為視為無效，或者直接向顯名股東要求轉讓自己實際擁有的股權，按照程序變更為股東。

2.確定顯名股東的義務

誠實義務。未經實際出資人的同意，不得增加股權的負擔，使完整股權變成瑕疵股權，擅自處分股權所得的不當的利益歸實際出資人所有，不得超越權限行使股權，顯名股東有明顯故意損害股權的行為，且無法撤回的，顯名股東應當向實際出資人賠償損失。

擔保義務。股權代持雙方在簽訂協議時，可以約定一定的保證金，約定未來代持行為的合法性和可期待性，減少濫用股權的風險；名義股東基于報酬權承擔向隱名出資人提供擔保的義務，當出現條款約定的違約情形時，可以申請執行該擔保。

(二)股權代持協議的外部風險規制

1.有限責任公司的人合性的保護

《公司法》強調私法自治的精神，而股權代持協議只約束實際投資人和顯名股東，對其他股東沒有約束力。有限責任公司章程應作出合理的界限，具體表現在有限責任公司的股權代持中的轉讓界限上，在保護公司的人合性的基礎上，又不要限制股權的自由流動，確定一個合適的準度。合理的準度應當結合具體個案來判定，如股東資格認定糾紛過程中，股東處分其股權時，應當充分考量股東是否為真實的股東，是否有實際出資人的存在，限制此種股權代持顯名股東股權的轉讓，將有利于保障公司的人合性。

2.公司債權人權利的保護

《公司法》解釋三規定，債權人可以要求未出資或未足額出資義務的股東在本息范圍內承擔責任，股東不得以其為顯名股東為抗辯理由，不承擔責任，該條在一定程度上保障了債權人的合法權益，但是實際上，實際出資人利用顯名股東的名義條件，顯名股東不具備認繳的股權自己，往往沒有清償能力，債權人的債權就無法得到清償。

基于此，筆者認為應當在法律規定中顯名股東在某些條件下，可以直接公布實際出資人的身份，此時，債權人就是直接申請實際出資人清償，債權人的權利也得到了保護，從而免去債權人的債權債務糾紛。在顯名股東代為實際出資人在公司登記注冊時，備注實際出資人的存在。當發生債權糾紛時，債權人向顯名股東主張權利時，顯名股東可以直接披露實際出資人的存在，避免自己負債，也可以保障債權人的利益。

實際出資人與顯名股東在公司法上實質上屬于統一的主體，可以確認連帶責任的清償機制，在名義股東不能清償時，可以要求實際出資人與顯名股東承擔連帶責任。顯名在承擔責任后，向實際出資人追償。提高債權人受償的可能性，從而維護債權人的權利。