論民事執行實施行為的規范化

王曉娟

一、問題的提出

《最高人民法院關于人民法院解決“執行難”工作情況的報告》發布“規范執行行為十個嚴禁”，《關于加強綜合治理從源頭切實解決執行難問題的意見》（中法委發[2019]1號）及《人民法院執行工作綱要（2019—2023）》均強調“提升執行規范化水平”“樹立依法執行、規范執行、公正執行、善意執行、文明執行理念，依法保護產權”。并強調對“不規范執行行為嚴肅整治”，最高人民法院發布的《關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》（法發[2019]35號）對“嚴格規范執行”和“嚴禁不規范執行行為”進一步作出規定。由此可見，不規范的執行行為已成為困擾我國執行實踐的重大難題，提高執行規范化水平迫在眉睫。但是何為執行規范化呢？筆者認為，執行規范化是指執行實施行為的規范化。民事執行實施行為的規范化是指民事執行實施行為應嚴格依法進行。

雖然不規范的民事執行實施行為在我國民事執行實踐中普遍存在，但是理論界和實務界對其關注不夠。一方面，不規范的民事執行實施行為往往導致侵犯被執行人或案外人合法權益的法律后果，從表面上看，其產生的原因是基于“解決執行難”的大背景，為了實現申請執行人的勝訴利益而忽視了對被執行人、案外人利益的保護。基于“沒有救濟就沒有權利”的認識，理論界和實務界均將關注的重點放在了執行救濟程序的完善上，理論界以執行救濟為主題的研究成果頗多，而以民事執行實施行為規范化為主題的研究成果并不多見，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》的出臺是對實務界關注點的直接反映。[1]在《最高人民法院<關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定>理解與適用》一書的序言中，作者將違法或不當執行的原因歸結為三點：一是立法對執行異議和復議制度的供給不足；二是部分執行人員的業務水平有待進一步提高；三是個別執行人員故意違法執行。參見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院<關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定>理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第1～2頁。筆者認為，上述研究未觸及問題的實質，甚至導致“不規范的民事執行實施行為之規制”有被“實體性執行救濟程序”吸收之嫌。民事執行程序由民事執行實施程序和民事執行救濟程序兩部分組成，二者相互關聯，但不能混同。就保護執行當事人的合法權利而言，執行救濟程序的完善固然重要，但民事執行實施行為的規范化同樣重要，因為民事執行中的錯誤大多是由查封、扣押、凍結等民事執行實施行為出現錯誤引起的。就民事執行實施行為的規范化而言，最直接、最恰當的辦法是規范民事執行實施行為本身。從立法邏輯上講，也應當是首先規范民事執行實施行為，然后再完善相應的執行救濟程序并與之配套。另一方面，理論界和實務界熱議的另一話題為：執行權的性質、構成、運行及審執分離模式下執行機構的設置。在民事執行權運行的主題中，會涉及民事執行實施行為，但總體來看，專門探討民事執行實施行為規范化的文章幾乎沒有。筆者認為，民事執行實施行為的規范化與民事執行權的性質、構成、運行及執行機構的設置密切相關，但民事執行實施行為的規范化本身亦是一個獨立的研究主題，而且至關重要。

造成不規范的民事執行實施行為普遍存在的原因，不排除“部分執行人員素質不高”或“個別執行人員故意違法執行”，但筆者認為，這種問題的根源在于我國有關民事執行實施行為的立法不完善、執行機制體制不健全。與德國、日本等大陸法系國家及我國臺灣地區相比，我國關于強制執行的立法相對滯后。我國采強制執行與民事訴訟合一的立法體例，雖然1999年最高人民法院就提出了制定強制執行法的意見，但至今依然沒有實現。由于《中華人民共和國民事訴訟法》自身體例和容量的限制，其中關于強制執行的法律規范數量非常有限，這根本不能支撐民事執行規范化運行的需要。最高人民法院雖然發布了大量的司法解釋，[2]據不完全統計，有1000條之多。參見最高人民法院執行局編：《人民法院辦理執行案件規范》，人民法院出版社2017年版。但大部分都是近幾年制定的，其來源于各地法院基于“解決執行難”的需要而自行探索的實踐，是典型的實踐推動型立法，缺乏體系化的思考和構建。2018年9月7日十三屆全國人大常委會將《民事強制執行法》列入立法規劃第二類項目，標志著我國《民事強制執行法》的立法工作正式啟動。那么，如何在立法層面實現民事執行實施行為的規范化呢？本文擬從不規范的民事執行實施行為的實務現狀說起，以期找出相應的立法對策。

二、不規范的民事執行實施行為的實務現狀及分析

不規范的民事執行實施行為，也被稱為違法執行行為。[3]臺灣學者駱永家在《違法執行與不當執行之損害賠償》一文中論證了“違法執行與不當執行的意義及區別”，金印老師在《論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為核心》一文中援引其觀點，將瑕疵執行分為違法執行與不當執行，并認為，違法執行是指違反程序法的執行。不當執行是指雖然符合程序法，但缺乏實體權利基礎的執行。參見駱永家：“違法執行與不當執行之損害賠償”，載《臺大法學論叢》1978年第2期，第211～212頁；金印：“論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為核心”，載《法學》2019年第7期，第58頁。筆者贊同這種觀點，且本文所稱“不規范的民事執行實施行為”即指“違法執行”。《最高人民法院<關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定>理解與適用》一書的序言指出，執行權的違法行使主要表現在以下三個方面：

一是違背執行的謙抑或者適度原則，超越限度對被執行人的財產采取執行措施或者對被執行人、協助執行人濫用拘留、罰款等強制手段；二是在沒有法律依據的情況下，突破執行依據確定的被執行人范圍，隨意追加、變更案外人為被執行人；三是違反執行程序中對財產權屬的形式審查原則，違法對案外人的財產采取執行措施。[4]江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院<關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定>理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第1頁。

筆者認為，不規范的民事執行實施行為可概括為三類：一是違法執行案外人名下財產；二是執行措施的實施混亂，包括執行措施過度和具體執行措施的采取混亂；三是執行當事人的變更和追加混亂。執行措施過度主要表現為：超標的執行及罰款、拘留等強制措施的濫用，這種情形比較直觀，本文不再贅述。《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（法釋[2016]21號）頒布實施后，隨意變更、追加執行當事人的情況，較之前相比，有了很大的改善，本文暫且不論。[5]《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》共35條，其中第2～9條明確規定了變更、追加申請執行人的9 種情形，第10～25條明確規定了變更、追加被執行人的18 種情形。且最高人民法院在相關案件的裁判文書中指出：“追加被執行人必須遵循法定主義原則,即應當限于法律和司法解釋明確規定的追加范圍,既不能超出法定情形進行追加,也不能直接引用有關實體裁判規則進行追加。”參見最高人民法院（2015）執申字第111號執行裁定書，筆者贊同這種觀點。而違法執行案外人名下財產和具體執行措施的采取混亂在司法實踐中依然比較多見，而且比較復雜，因此本文擬借助案例對這兩類情形予以說明，并借此剖析問題的實質。[6]本文選取的案例均來源于司法實踐中的真實案例，但為了突出討論重點，在一定程度上做了改編或簡化。

（一）違法執行案外人名下財產

從規范分析的角度來看，“違法執行案外人名下財產”的原因有二：一是執行標的辨識不清；二是民事執行實施行為中混雜了對執行財產實質權屬或實體權利義務關系的判斷。這兩個原因往往纏繞在一起，同時伴生執行措施違法及執行救濟程序的扭曲和錯位。

1.執行標的辨識不清

案例一：生效法律文書確定，甲對乙公司享有金錢債權5000 萬。甲申請強制執行，乙公司名下無可供執行的財產，執行法院查明乙公司曾開發某市的城中村改造項目，投入的前期費用及安置成本尚未返還，于是凍結、提取市財政局財政專屬賬戶資金5000 萬。市財政局提出異議，執行法院予以駁回，并適用《中華人民共和國民事訴訟法》第227條的規定告知案外人異議之訴的救濟途徑。[7]參見河北省保定市中級人民法院（2017）冀06 執異28號執行裁定書、河北省保定市中級人民法院（2017）冀06 執異60號執行裁定書。最高人民法院辦理的其他案件中也有涉及同類資金執行的，最高人民法院認為“此類資金是否返還處于不確定狀態，屬于不方便執行的財產”。參見最高人民法院（2014）執復字第6號執行裁定書。

《中華法學大辭典》對“執行標的”辭條的解釋為：“執行標的即執行對象。執行工作所指向的財物或行為。”[8]《中華法學大辭典》編委會編：《中華法學大辭典（簡明本）》，中國檢察出版社2003年版，第915頁。我國臺灣訴訟法學者楊與齡認為：

強制執行之標的，債務人所有之物或權利，得用以實現債權人之債權者而言。強制執行，系強制債務人履行其義務，可供強制執行而實現債權人債權之資料，則為債務人所有之物或權利。此種得為執行對象之物或權利，曰‘責任財產’，亦曰強制執行之標的。[9]楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第41頁。

就金錢債權執行案件的執行標的而言，其要么為物，要么為權利。物和權利的財產結構不同，[10]作為執行標的之物的財產結構為所有權，而作為執行標的之權利的財產結構為債權或基于物權的返還請求權。應采取的執行措施自然不同，相應的執行救濟程序亦不同。本案中，執行機構顯然對執行標的是“物”還是“權利”沒有辨識清楚。本案執行標的是乙公司對市財政局可能享有的退款權益。雖然在實體法上，因主體的特殊性及法律關系的特殊性，該退款權益能否等同于債權存疑，但從執行的角度看，作為執行標的，其顯然應為“權利”而不應為“物”，對其執行應參照“到期債權”或“未到期債權”，可以“凍結該權益”，而不能直接凍結市財政局的賬戶資金，這是本案因執行標的辨識不清而伴生的執行措施違法。若執行標的辨識為“到期債權”或“未到期債權”，則在市財政局提出異議后，執行機構應適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第50 1條的規定，對異議不進行實質審查，并裁定不得執行。[11]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第501條：“人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規定處理。對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持。”但本案卻駁回市財政局的異議并適用《中華人民共和國民事訴訟法》第227條告知案外人異議之訴的救濟途徑，這是因執行標的辨識不清而伴生的執行救濟程序的扭曲和錯位。從另一個角度看，執行機構直接執行市財政局的賬戶資金，也說明其在民事執行實施行為中混雜了對案外人（市財政局）與被執行人之間實體權利義務關系的判斷，是“審執不分”的典型表現。

2.民事執行實施行為中混雜了對執行財產實質權屬的判斷

案例二：生效法律文書確定，賀某對王某享有金錢債權。賀某申請強制執行，王某名下無可供執行財產，但王某之妻姚某曾以王小某（王某與姚某之子）代理人名義與某房地產公司簽訂《商品房買賣合同》，房屋的產權登記在王小某名下，簽訂《商品房買賣合同》及產權登記時，王小某未成年。根據賀某的申請，執行法院裁定查封、拍賣、變賣登記在王小某名下的房屋。王小某提出執行異議，被裁定駁回并被告知案外人異議之訴的救濟途徑。[12]參見湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民一初字第00363號民事判決書、湖北省宜昌市中級人民法院（2016）鄂05 執異34號執行裁定書。原案中，王小某的房產被生效判決確認為家庭共有財產，所以原案的民事執行實施行為并無不當。原案的處理方式也恰恰說明，執行案外人名下的財產需要有充分的法律依據或理由。

本案中，基于案外人王小某與被執行人王某的特殊關系及被執行人王某之妻姚某為王小某購房的事實，執行機構認為，登記在王小某名下的房產是被執行人王某的家庭共有財產，因而直接對該房產采取強制執行措施。問題是，執行機構基于登記在案外人名下的房產屬于被執行人所有的認識而直接對其采取強制執行措施的民事執行實施行為合法嗎？民事執行實施程序應堅持何種財產權屬判斷標準？執行機構在民事執行實施程序中能否穿透執行財產的外觀，進而判斷其實質歸屬？如果認為，民事執行實施程序應堅持“外觀主義的權屬判斷標準”且執行機構無權穿透執行財產的外觀判斷其實質歸屬，則無充分依據或理由而直接執行案外人名下的財產就是違法的。從另一個角度看，本案也是執行標的辨識不清的問題，即使登記在案外人名下或被案外人占有的財產屬于被執行人所有，執行標的也不是財產本身，而是被執行人對案外人所享有的基于物權的返還請求權，因此不能直接對財產采取強制執行措施。那么登記在案外人名下或被案外人占有的實際上屬于被執行人的財產應該如何執行呢？執行救濟程序又應如何設置呢？

（二）具體執行措施的采取混亂

司法實踐中，具體執行措施的采取混亂主要表現在對“到期債權”“收入”和“其他財產權益”的執行上。

案例三：生效法律文書確定，甲公司對乙公司享有金錢債權。甲公司申請強制執行，乙公司名下無可供執行的財產。經查，乙公司對丙公司享有100 萬元的工程款債權。執行法院依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第38條，向丙公司送達協助執行通知書，要求丙公司協助扣留乙公司在丙公司的款項100 萬元。之后，執行法院認為丙公司違反協助義務，擅自向乙公司支付30 萬元，依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第37條，向丙公司送達責令追款通知書，責令其5日內追回擅自支付的款項。隨后，又作出罰款決定，對丙公司罰款10 萬元。丙公司不服，尋求救濟。[13]參見最高人民法院（2016）最高法執監351號執行決定書。

本案是“具體執行措施的采取混亂”的典型表現。根據我國現行有效實證法的規定，“收入”與“到期債權”的執行措施和程序是不同的，“收入”“到期債權”與“其他財產”的執行措施和程序也是不同的。而本案中，執行法院顯然對此未作區分，且本案執行實施行為的法律依據相互矛盾，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第37條是關于執行被執行人在其他單位處收入的規定，[14]《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第37條：“有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。”而《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第38條是關于執行被執行人其他財產的規定。[15]《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第38條：“被執行人無金錢給付能力的，人民法院有權裁定對被執行人的其他財產采取查封、扣押措施。裁定書應送達被執行人。采取前款措施需有關單位協助的，應當向有關單位發出協助執行通知書，連同裁定書副本一并送達有關單位。”但從本案實際情況來看，乙公司對丙公司享有債權，乙公司在丙公司處的款項是丙公司未付的工程款，因此，本案的執行標的應為到期債權或未到期債權，應當按照到期債權的有關程序執行。

司法實踐中，諸如本案的情況很多見，執行法院一般不對“到期債權”“收入”及“其他財產權益”予以區分，而是一概采取向相關人員或單位送達“協助執行通知書”的強制執行措施。這一現象的出現是因為“個別執行人員故意違法執行”嗎？筆者認為，不能簡單歸結于此，更深層的原因存在于規范層面。具體執行措施的采取混亂實際上與執行標的的分類密切相關。“到期債權”“收入”和“其他財產權益”的財產結構極為相似，應為同類執行標的，而我國現行立法卻對其分別規定不同的執行措施和程序，是否恰當？

三、我國關于規范民事執行實施行為的立法疏漏

我國采民事訴訟與強制執行合一的立法體例，《中華人民共和國民事訴訟法》中設執行編，對強制執行程序作出基本規定，而大量的強制執行法律規范散見于相關司法解釋中。其中有關民事執行實施行為的法律規范大體是按照執行程序的流程進行立法設計，從立案結案、財產調查、查封扣押到拍賣變賣等。其中不乏一些有益的法律規范，主要包括：一是明確規定被執行人的豁免財產，如《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第5條；二是明確規定了“禁止超標的查封”，如《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第39條、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第21條及《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第15條；三是將“禁止無益拍賣”規則法定化，如《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第9條；四是規定執行財產的選擇應兼顧被執行人的利益，在被執行人有多項可供執行的財產時，選擇易于執行并對被執行人生產經營活動影響較小的。如《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第13條、《最高人民法院關于執行擔保若干問題的規定》第11條第2 款。但總體來說，現行立法呈現如下特點：條文數量多但內容繁雜粗疏、缺乏體系化，其中關于執行財產的范圍和執行措施的實施的規定存在重大立法疏漏。

（一）未明確規定可以強制執行的財產范圍

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第2條看似規定了可以強制執行的財產范圍，但因其規定的財產類型不全和適用的強制措施有限，因此不夠全面和明確。[16]《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第2條：“人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。未登記的建筑物和土地使用權，依據土地使用權的審批文件和其他相關證據確定權屬。對于第三人占有的動產或者登記在第三人名下的不動產、特定動產及其他財產權，第三人書面確認該財產屬于被執行人的，人民法院可以查封、扣押、凍結。”《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第25條規定了“案外人異議中，人民法院判斷案外人是否為權利人的依據”，[17]《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第25條：“對案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷；未登記的建筑物、構筑物及其附屬設施，按照土地使用權登記簿、建設工程規劃許可、施工許可等相關證據判斷；（二）已登記的機動車、船舶、航空器等特定動產，按照相關管理部門的登記判斷；未登記的特定動產和其他動產，按照實際占有情況判斷；（三）銀行存款和存管在金融機構的有價證券，按照金融機構和登記結算機構登記的賬戶名稱判斷；有價證券由具備合法經營資質的托管機構名義持有的，按照該機構登記的實際投資人賬戶名稱判斷；（四）股權按照工商行政管理機關的登記和企業信用信息公示系統公示的信息判斷；（五）其他財產和權利，有登記的，按照登記機構的登記判斷；無登記的，按照合同等證明財產權屬或者權利人的證據判斷。案外人依據另案生效法律文書提出排除執行異議，該法律文書認定的執行標的權利人與依照前款規定得出的判斷不一致的，依照本規定第二十六條規定處理。”采“外觀主義財產權屬判斷標準”且針對不同的財產類型分別予以規定，但該條文規定的是“案外人異議中，執行財產的權屬判斷標準”，而非直接約束民事執行實施行為，另外，該司法解釋第28條、第29條又規定了“外觀主義財產權屬判斷標準”的例外情形，在司法實踐中，常引發困惑。

筆者認為，司法實踐困惑的根源在于，民事執行實施階段的財產權屬判斷標準到底是什么？執行機構在民事執行實施程序中能否打破“權利的外觀”進行審查判斷？現行立法沒有明確規定。債務人應以其現在所有或將來取得的全部財產對其債務承擔清償責任，基于該法理，一般認為，“被執行人所有的全部財產”就是可以強制執行的財產范圍。但一方面，“被執行人所有的全部財產”指代并不明確；另一方面，由于我國財產登記制度的不完善及現代社會財產流轉的迅速與頻繁，被執行人的財產往往處于流動狀態，因此“被執行人所有的財產”并不確定。立法若不明確規定可以強制執行的財產范圍或“被執行人所有的財產”的判斷標準，就等于把自由裁量權交給了個案中的執行機構。基于長期的實踐經驗積累，執行機構雖然有一定的判斷規則，但依然無法形成統一的規范，具體到實踐中，標準不一的民事執行實施行為就不足為奇，執行亂也因此而生。

（二）關于執行措施的實施立法不清

與德、日等大陸法系國家及我國臺灣地區的立法設計不同，我國現行立法不是根據執行案件及財產類型的劃分來規定相應的執行措施，而是按照執行程序的流程來規定執行措施的實施，[18]這與我國關于強制執行法的整體立法思路有關，就我國現行法律規范來看，執行財產的類型未引起足夠重視，比如：我國立法沒有明確規定可以強制執行的財產范圍，相應地，也沒有規定區分不同的案件并根據不同的財產類型采取不同的強制執行措施。筆者稱之為“執行措施主導執行財產”的立法設計，而將德、日等大陸法系國家及我國臺灣地區的立法設計稱之為“執行財產主導執行措施”的立法設計。從表面上看，執行財產的類型是多種多樣的，不同類型的執行財產應采取不同的執行措施，似乎“執行財產主導執行措施”與“執行措施主導執行財產”并無二致。但仔細比較二者的差異，就會發現，我國“執行措施主導執行財產”的立法設計存在諸多弊端。

首先，缺失“執行標的識別與判斷”的規范。如前文所述，就金錢債權執行案件而言，執行標的要么為物，要么為權利，二者的財產結構不同，應采取的執行措施必然不同。若執行標的識別不清，即使針對同一財產，也會因執行措施違法而產生不公正的結果，如案例一所示。我國現行立法以“執行措施”而非“執行財產”為中心構建民事執行實施行為規范，實際上并未將“執行標的的識別與判斷”蘊含于法律規范之中，而是將其交由執行機構自由裁量。但沒有規范指引的自由裁量相當于沒有約束和邊界，必生混亂，以至于立基于“審執分離”的目標，卻走向了“審執不分”的司法實踐。

其次，未能囊括全部執行財產的形式，存在立法空白。現行立法非以執行財產的類型化為基礎，而是在規定執行措施時零散帶出執行財產，必然不能涵蓋執行財產的全部形式，針對司法實踐中出現的新形式，只能通過司法解釋予以補全。比如《中華人民共和國民事訴訟法》執行程序編沒有規定“到期債權的執行措施和程序”，更未規定“其他財產權益的執行措施和程序”，于是在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第501條規定了到期債權的執行措施及相應的救濟程序，但關于“其他財產權益應如何執行”并未涉及，只是在該司法解釋第487條提到“凍結其他財產權的期限不得超過三年”。

再次，立法規定的執行措施雖然名目繁多，但實際上不成體系、極其混亂。如：《中華人民共和國民事訴訟法》第242條規定“根據不同情形查詢、扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的存款、債券、股票、基金份額等”、第243條規定“扣留、提取被執行人的收入”及“查詢、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的其他財產”。其中，第242條與第243條均提到了“查詢、扣押、凍結”，它們在不同的法條中予以規定，有何不同呢？第242條提到的“變價”與第243條提到的“拍賣、變賣”又有何不同呢？“收入”與“到期債權”在財產結構上相似，都是被執行人對他人所享有的財產權益，但我國立法對“收入”規定的執行措施為“扣留或提取”，而對“到期債權”規定的執行措施為“凍結與止付”，二者又有什么區別呢？筆者認為，二者無本質區別，只是在“執行措施主導執行財產”的立法設計下，對同一種類但不同形式的執行財產的執行措施冠以不同名稱而已。

（三）相應的執行救濟程序殘缺不全

我國現行立法關于執行救濟程序的規定缺乏體系化，是殘缺不全的。我國現行立法明確規定的，與本文相關的執行救濟程序包括：執行異議和復議、案外人執行異議之訴、申請執行人執行異議之訴以及次債務人異議權。筆者認為，關于上述執行救濟程序的現有立法規定存在如下問題：

第一，《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第2條第3 款規定：“第三人占有或登記在第三人名下的財產，第三人書面確認該財產屬于被執行人的，人民法院可以查封、扣押、凍結。”但未規定，第三人不予確認時，申請執行人應如何救濟自己的權利。立法雖然規定了申請執行人執行異議之訴制度，但申請執行人執行異議之訴是建立在執行機構對“第三人占有或登記在第三人名下的財產”采取執行措施后，案外人提出執行異議且被支持的基礎之上的，[19]參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第306條：“申請執行人提起執行異議之訴，除符合民事訴訟法第一百一十九條規定外，還應當具備下列條件：(一)依案外人執行異議申請，人民法院裁定中止執行……”如果執行機構未采取執行措施，但申請執行人卻認為應采取執行措施時，應如何救濟自己的權利呢？立法未明確規定。

第二，“違法執行案外人名下財產”的執行救濟程序性質不清。就案外人的執行救濟而言，我國現行立法并未將程序性爭議與實體性爭議的救濟程序完全分開，而是規定案外人異議是案外人執行異議之訴的前置程序。[20]參見《中華人民共和國民事訴訟法》第227條：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》第8條試圖將二者予以區分，其規定，案外人提出的與實體權利無關的執行行為異議，通過執行異議和復議的途徑解決。[21]《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第8條：“案外人基于實體權利既對執行標的提出排除執行異議又作為利害關系人提出執行行為異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十七條規定進行審查。案外人既基于實體權利對執行標的提出排除執行異議又作為利害關系人提出與實體權利無關的執行行為異議的，人民法院應當分別依照民事訴訟法第二百二十七條和第二百二十五條規定進行審查。”但究竟何為“與實體權利無關的執行行為異議”實在難以界定，而實際上，違法的執行行為往往也侵犯案外人的實體權利，如：“違法執行案外人名下財產”。那么針對這一狀況，到底應采“執行異議和復議”的程序性救濟途徑，還是“案外人異議之訴”的實體性救濟途徑呢？二者應如何界分？現行立法不清晰。

最后，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第501條規定了次債務人對執行“到期債權”的絕對異議權，但未對“收入”或“其他財產權益”規定任何執行救濟程序，也未規定參照“到期債權”執行，這導致司法實踐中，執行機構在面對類似的執行財產時，易產生法律適用上的困惑和混亂，從而帶來執行救濟程序的扭曲和錯位，如案例一所示。筆者認為，其根源在于，我國現行立法未將“收入”或“其他財產權益”與“到期債權”劃歸為同類執行標的，因此，不僅執行措施，而且執行救濟均只能分條予以規定，而這樣零散的立法難免掛一漏萬。

四、規范民事執行實施行為的立法建議

關于民事執行權的構成，理論界有不同觀點，主要有：一權說、二權說、三權說、四權說、五權說、六權說。[22]一權說認為，執行權僅包括執行實施權，執行裁判權就其本質而言屬于審判權的范圍，參見湯維建：“執行體制的統一化構建——以解決民事‘執行難’為出發點”，載《現代法學》2004年第5期,第24頁；二權說的一種觀點認為，執行權包括執行實施權和執行裁判權，參見馬登科：“論民事執行權的主體和國家分工屬性”，載《黑龍江社會科學》2009年第5期，第174頁。二權說的另一種觀點認為，執行權包括執行實施權和執行審查權，參見《最高人民法院關于執行權合理配置和科學運行的若干意見》（法發[2011]15號）第1條：“執行權是人民法院依法采取各類執行措施以及對執行異議、復議、申訴等事項進行審查的權力，包括執行實施權和執行審查權”；三權說認為，執行權包括執行命令權、執行實施權與執行裁決權，參見孫加瑞：《中國強制執行制度概論》，中國民主法制出版社1999年版，第110頁；四權說認為，執行權包括執行調查權、執行裁決權、執行實施權和執行監督權，參見滿宏偉：“執行權的分割與制衡”，載青島市中級人民法院編：《司法理論與實踐》，法律出版社 2001年版，第146頁；五權說認為，執行權包括執行立案權、執行命令權、執行實施權、執行裁決權、執行內部監督權，參見童兆洪：《民事執行權研究》，法律出版社2004年版，第119頁；六權說認為，執行權包括司法審查權、執行命令權、執行保全權、執行實施權、執行裁判權、執行管理權，參見葛行軍:“科學配置民事強制執行權之我見”，載《人民法院報》2015年5月27日。目前通說為“二權說”的第一種觀點，即：執行權包括執行實施權和執行裁判權，但對這兩項權能的具體內容甚至稱謂，理論界尚存有爭議。但不管哪種觀點，都認為民事執行權包括民事執行實施權。若要規范民事執行實施行為，須先明確民事執行實施權的性質。理論界關于民事執行權的性質有不同的認識，主要有：司法權說、特殊行政權說、司法行政權說、雙重屬性說、相對獨立說、二重權力說、不確定說。[23]司法權說認為，民事執行權的性質是司法權，參見童兆洪：“民事執行權性質再認識”，載《浙江學刊》2005年第3期，第132頁。美國學者史蒂文·蘇本和瑪格麗特·伍也說過：“法院強制執行判決的權力源于憲法和制定法以及那些被認為是所有法官固有的權力。”參見：[美]史蒂文·蘇本、瑪格麗特·伍：《美國民事訴訟法的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第272頁；特殊行政權說認為，民事執行權本質上是行政權，但其不同于一般行政權，參見湯維建：“執行體制的統一化構建——以解決民事‘執行難’為出發點”，載《現代法學》2004年第5期，第25頁。日本學者竹下守夫也曾說過：“我國學術界的一般認識是，強制執行是國家的權力行為，應屬行政行為。但是，強制執行并不像一般的行政行為，它所處理的不是公共利益和私人利益的對立問題，而是處理在特定個人關系里，能否實現其他個人權利的問題。所以當國家機關確定這種個人與個人之間權利的實現是正當的話，就應付諸實施。”參見：[日]竹下守夫：《日本民事執行法理論與實務研究》，張衛平、劉榮軍譯，重慶大學出版社1994年版，第14頁；司法行政權說認為，民事強制執行是一種以保證人民法院實現審判職能為基本任務的行政行為,是一種司法行政行為，參見常怡、崔婕：“完善民事強制執行立法若干問題研究”，載《中國法學》2000年第1期,第97～98頁；雙重屬性說認為，民事執行權具有司法權和行政權雙重屬性，參見馬登科：“論民事執行權的主體和國家分工屬性”，載《黑龍江社會科學》2009年第5期，第176頁；相對獨立說認為，民事執行權是一種介于司法權與行政權之間的相對獨立的邊緣性的權力，參見譚秋桂：“民事執行權定位問題探析”，載《政法論壇》2003年第4期，第159～162頁；二重權力說認為，民事執行權是綜合性的權力，其中部分是行政性的，部分是司法性的，其并非獨特的國家權力，是行政權與司法權在執行領域的聚合，具體而言，執行實施權是行政權，執行裁判權是司法權，參見嚴仁群：《民事執行權論》，法律出版社2007年版，第30～35頁；不確定說認為，民事執行權不是一種獨立存在的權力，其性質依附于作出執行依據的國家權力的性質，參見張瀚，張根大：“強制執行權研究”，載信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999年版，第431～432頁。也有學者認為，民事執行權沒有一個應然或必然的屬性問題，參見廖中洪：“關于強制執行立法幾個理論誤區的探討”，載《現代法學》2006年第3期，第156～157頁。其中“特殊行政權說、司法行政權說、雙重屬性說、相對獨立說、二重權力說”均論及民事執行權具有行政權特征的某一側面，即使主張司法權說的學者也認為，民事執行中的部分行為具有行政權的特征。而民事執行中具有行政權特征的行為主要是指民事執行實施行為。因此民事執行實施權具有行政權的特征。基于此，筆者認為，立法對民事執行實施行為的約束應類比于其對行政行為的約束，即：“規則明確、要求嚴格依法執行”，民事執行實施權不應有過多的裁量空間，[24]筆者認為，“審執不分”及缺乏有效的分權與制衡機制是造成我國“執行難”和“執行亂”的根本原因，而“審執不分”的根源在于民事執行實施行為的裁量權過大，關于執行財產的實質權屬判斷應從民事執行實施行為中剝離出去，將“外觀主義的財產權屬判斷標準”通過立法予以明確，民事執行實施行為嚴格依法進行。在不得不留給其裁量空間的情形下，也應輔之以比例原則進行必要的限制。具體而言，民事執行實施權的運行包括兩個重要環節：執行財產的確定和執行措施的選擇。[25]參見童兆洪：“論民事執行權的運行”，載《法律適用》2004年第1期，第27～28頁。關于執行財產的范圍，立法應明確規定“可以強制執行的財產范圍”及“豁免執行的財產范圍”，[26]我國現行立法規定了“豁免執行的財產范圍”，將來的《民事強制執行法》應在此基礎上進一步完善，本文重點論證“可以強制執行的財產范圍”應如何規定。對此，民事執行實施權不應有裁量空間。關于具體執行財產的選擇和執行措施的實施，民事執行實施權應有一定的裁量空間，但應受到比例原則的約束。[27]關于比例原則的含義，參見周佑勇：“論德國行政法的基本原則”，載《行政法學研究》2004年第2期，第28～30頁。比例原則在強制執行領域的運用，主要是指具體執行財產的選擇和執行措施的實施要適度，以執行債權的實現為限度，不應給被執行人造成不必要的損害，即相同效果的執行方案，應選擇對被執行人造成的損害最小的。另外，為滿足特殊情形下的權利救濟需要或防止執行權的違法或不當行使給私權帶來侵害，應規定相應的救濟程序。

（一）明確規定可以強制執行的財產范圍

若要明確規定可以強制執行的財產范圍，須先明確執行程序中的財產權屬判斷標準，因為原則上只有屬于被執行人所有的財產才可以被列入執行財產的范圍。雖然“外觀主義”一直被作為執行程序中的權利推定規則，但關于執行程序中的財產權屬判斷標準應采“外觀主義”還是“實質歸屬主義”在理論界和實務界存有爭議。有學者主張，應采“外觀主義的財產權屬判斷標準”，因其符合執行程序效率性的要求。[28]參見司偉：“有限責任公司實際出資人執行異議之訴的裁判理念”，載《人民法院報》2018年8月22日。但也有學者主張，“強制執行行為處于非基于法律行為而發生的物權變動的領域，不應適用公信原則，在確定被執行人的財產時，應依實事求是原則”。[29]崔建遠：“論外觀主義的運用邊界”，載《清華法學》2019年第5期，第10～11頁。類似的觀點還可參見張勇健：“商事審判中適用外觀主義原則的范圍探討”，載《法律適用》2011年第8期，第23～26頁。筆者認為，民事執行實施程序和民事執行救濟程序應采不同的財產權屬判斷標準。具體而言，民事執行實施程序應堅持“外觀主義的財產權屬判斷標準”，而民事執行救濟程序應采“實質主義的財產權屬判斷標準”[30]執行救濟程序中財產權屬判斷標準應采“實質主義”，非“實質歸屬”，因為執行救濟程序中的特殊情形除了真實權利狀況與權利外觀不一致的情形還包括尚未發生物權變動，但其權利應優先于執行債權受保護的情形。。理由如下：一是民事執行實施程序重效率而民事執行救濟程序重公正，“外觀主義的財產權屬判斷標準”明確、易判斷，符合民事執行實施程序對效率的要求，而“實質主義的財產權屬判斷標準”符合民事執行救濟程序對公正的要求；二是“外觀主義的財產權屬判斷標準”符合民法關于財產權歸屬的一般判斷規則，即一般情況下，真實權利狀況與權利外觀是一致的。民事執行實施程序與民事執行救濟程序采不同的財產權屬判斷標準可看作原則與例外的關系，民事執行實施程序針對一般情形，采“外觀主義的財產權屬判斷標準”，此為原則，而民事執行救濟程序采“實質主義的財產權屬判斷標準”，針對“真實權利狀況與權利外觀不一致”的情形或其他特殊情形，此為例外。三是民事執行實施程序采“外觀主義的財產權屬判斷標準”，關于執行財產的真實權利狀況是否與權利外觀相符，不給民事執行實施權自由裁量的空間，符合民事執行實施權的特征，可有效防止執行亂。四是民事執行實施程序采“外觀主義的財產權屬判斷標準”，民事執行救濟程序采“實質主義的財產權屬判斷標準”，符合審執分離體制改革背景之下的深化“審執內分”模式的構想。[31]關于審執分離體制改革的模式，理論界有三種不同的觀點：一是“徹底外分”模式，主張“設立專門的執行機關”，參見湯維建：“執行體制的統一化構建——以解決民事‘執行難’為出發點”，載《現代法學》2004年第5期，第25～26頁；二是“適當外分”模式，主張“在目前法院內部執行裁決權和執行實施權分離的基礎上，將執行實施權從法院剝離，交由垂直管理的、專門行使執行權的行政機關行使，法院僅保留對執行實施的監督權、對執行事項的變更權和執行中其他涉及裁判的裁判權”，參見褚紅軍等：“推動實行審判權與執行權相分離體制改革試點的思考”，載《法律適用》2015年第6期，第39頁；三是“深化內分”模式，主張“將審判權和執行權在法院內部徹底分離”，參見童兆洪：“民事執行權若干理論問題的再思考”，載張啟楣主編：《執行改革理論與實證》,人民法院出版社2002年版,第95～100頁；石時態：“論民事執行機構的重構——以湖南法院兩次執裁分離改革為視角”，載《求索》2010年第7期，第147～148頁；譚秋桂：“執行機構脫離法院違反民事執行基本規律”，載《人民法院報》2014年12月3日；肖建國：“民事審判權與執行權的分離研究”，載《法制與社會發展》2016年第2期，第47～49頁；黃忠順：“民事執行機構改革的深度透析”，載《法律科學》2016年第4期，第172頁。

基于上述認識，筆者認為，關于“可以強制執行的財產范圍”，立法應針對不同的財產類型，結合民事實體法規定的不同類型財產的物權變動模式予以規定。民事實體法就不同類型的財產規定了不同的物權變動模式，比如，不動產的物權變動模式為“登記生效主義”，其權利外觀應為“登記”；動產的物權變動模式為“交付主義”，其權利外觀應為“占有”；特殊動產的物權變動模式為“交付+登記對抗主義”，嚴格意義上講，其權利外觀應為“占有”，因為“登記”并不引起特殊動產的物權變動，但根據“登記對抗主義”，未經登記不得對抗善意第三人，因此為了便于判斷，民事執行實施程序中，特殊動產的權利外觀應以“登記”為準，案外人主張實體權利的，通過案外人異議之訴予以救濟；股權、股票等有價證券的物權變動模式存有爭議，[32]參見張雙根：“論股權讓與的意思主義構成”，載《中外法學》2019年第6期，第1552～1577頁；劉俊海：“代持股權作為執行標的時隱名股東的異議權研究”，載《天津法學》2019年第2期，第7～14頁。但《中華人民共和國公司法》明確規定股權、股票等有價證券的物權變動采“登記對抗主義”，因此民事執行實施程序中，其權利外觀亦應以“登記”為準，案外人主張實體權利的，通過案外人異議之訴予以救濟；債權或其他財產權益，缺乏可資判斷的外觀，一般根據申請執行人的陳述、適當的舉證，并輔之于人民法院的調查予以判斷。

（二）構建科學合理的執行措施體系

執行措施是整個民事執行實施行為的核心內容，構建科學合理的執行措施體系是民事執行實施行為規范化的必要前提。

1.針對不同的財產類型規定不同的執行措施

從比較研究的視角來看，針對不同的財產類型規定不同的執行措施，符合大陸法系國家和地區的立法慣例。德國、日本及我國臺灣地區的強制執行法的分則部分均是首先按照執行請求權的類別，將執行案件分為金錢債權執行與非金錢債權執行，金錢債權執行再根據不同的財產類型進行劃分，分別規定相應的執行措施，即上文提到的“執行財產主導執行措施”的立法設計。筆者認為，我國強制執行法亦應采用這樣的立法設計，理由如下：首先，被執行人有可供執行的財產是執行債權得以實現的根本，因此應以“執行財產”為中心構建科學的執行措施體系。其次，“執行財產主導執行措施”的立法設計有助于實現立法的體系化。雖然司法實踐中作為執行標的的財產是多種多樣的，但其可以被類型化，同一類型財產的執行措施應一致，從而避免執行措施的重復規定、差異規定，防止司法適用上的混亂。再次，“執行財產主導執行措施”的立法設計，有助于立法周延，以使其盡可能囊括司法實踐中可能出現的全部財產形式。第四，“執行財產主導執行措施”的立法設計將“執行標的的識別與判斷”蘊含于法律規范之中，這意味著執行機構應根據執行標的的性質來選擇恰當的執行措施，而不是針對不同的執行財產任意采取執行措施，可有效規制民事執行實施權在“辨識執行標的”問題上的盲區與恣意。具體而言，執行財產的類型應與立法規定的“可以強制執行的財產范圍”中的財產類型相一致。

2.規定執行措施的實施應符合必要限度原則

執行措施的實施包括具體執行財產的選擇[33]立法只能明確規定可以強制執行的財產范圍，但關于具體執行財產的選擇屬于執行措施的實施范疇。和執行措施的實施。如上文所述，民事執行實施權具有行政權的特征，立法不應留給其過多的裁量空間，但因個案的差異性，若執行措施的實施規定得過于死板，反而不利于執行。因此執行措施的實施應具有一定的靈活性，[34]執行措施的實施一方面要注重被執行人基本人權保護，另一方面也要注重提高債權實現的實效，怎樣在兩者之間尋求平衡點是需要理論和實踐一并探索的課題，因此立法有關執行措施的規定不能過于死板。但立法須規定執行措施的實施應符合必要的限度，這一原則在大陸法系國家和地區的強制執行法中均有體現，比如，我國臺灣地區“強制執行法”第1條第2 項明確規定：“強制執行應依公平合理之原則，兼顧債權人、債務人及其他利害關系人權益，以適當方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。”第3條之一亦規定：“執行人員于執行職務時，遇有抗拒者，得用強制力實施之。但不得逾必要之程度。”德國則在解釋和適用《強制執行法》時，要求必須考慮比例原則。[35]“執行員可以自己裁量在住所外的執行所造成的安寧困擾是否符合比例”。參見[德]奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第二版），馬強偉譯，中國法制出版社2019年版，第32頁。質言之，該原則要求強制執行在“依法保障申請執行人實現債權的同時，要最大限度地減少對被執行人權益的影響”。我國現行有關強制執行的司法解釋中，有一些規定是對該原則的具體體現，如：“禁止超標的查封”“禁止無益拍賣”“執行財產的選擇兼顧被執行人利益和債權實現的實效性”等，這些有益的法律規范，應被將來的《民事強制執行法》吸收、采納。

（三）建立與民事執行實施行為相配套的執行救濟制度

一般認為，民事執行程序分為兩部分：民事執行實施程序和民事執行救濟程序。民事執行實施程序重效率，民事執行救濟程序重公正。二者內容互不包含，但相互影響。民事執行實施行為是通過國家強制力實現執行債權的公權力行為，為防止違法執行或不當執行[36]違法執行是指違反程序法的執行；不當執行是指雖然符合程序法，但缺乏實體權利基礎的執行。參見金印：“論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為核心”，載《法學》2019年第7期，第58頁。對私權造成侵害，強制執行法在規范民事執行實施行為的同時，也必須規定相應的執行救濟制度。執行救濟制度完善與否，直接反映民事執行實施行為的規范化程度。同時，執行救濟制度的完善有助于促進民事執行實施行為的規范化，反之，相關執行救濟制度的缺失也會影響當事人對民事執行實施行為正當性的評價。本文所稱“建立與民事執行實施行為相配套的執行救濟制度”是在以下兩個意義上而言的：一是同類型財產上的權利結構相似，應采取的執行措施一致，執行救濟制度的構建原理也應一致；二是程序性救濟與實體性救濟應界分，程序性救濟是針對不規范的民事執行實施行為對執行當事人造成的侵害而言，而實體性救濟應建立在規范執行的基礎之上，針對缺乏實體權利基礎的不當執行行為對執行當事人造成的侵害而言。張衛平教授在《執行救濟制度的體系化》一文中對我國執行救濟制度的體系化建構進行了系統、全面的思考與論證，[37]參見張衛平：“執行救濟制度的體系化”，載《中外法學》2019年第4期，第891～910頁。本文不再一一詳述，僅就“程序性救濟與實體性救濟的區分”問題，談一談自己的看法。

如前所述，我國現行立法規定的案外人執行救濟制度并未完全區分程序性爭議與實體性爭議，而是將案外人異議作為案外人異議之訴的前置程序，理論界關于“案外人異議前置程序的去留”有不同觀點，持保留意見的學者認為，案外人異議前置程序有助于過濾掉一些簡單的實體性爭議，有助于提高效率。[38]參見百曉鋒：“論案外人異議之訴的程序構造”，載《清華法學》2010年第3期，第145頁。持廢除意見的學者認為，這不符合邏輯和法理。[39]張衛平教授認為：“實體爭議與程序爭議處理程序的分離，還在于實體爭議與程序爭議在發生原因及法理上是完全不同的。”參見張衛平：“執行救濟制度的體系化”，載《中外法學》2019年第4期，第899頁。筆者贊同廢除說，不僅因為通過程序性救濟程序解決實體性爭議有悖邏輯和法理，而且“將案外人異議作為案外人異議之訴的前置程序”還可能引發法律適用上的混亂。比如“違法執行案外人名下財產”的執行救濟，在立法對“可以強制執行的財產范圍”有明確規定的情況下，執行“登記在案外人名下的財產”必須有充分的法律依據或理由，否則就是違法執行行為，只不過該違法執行行為同時造成了不當侵害案外人實體權利的后果。筆者認為，就執行程序內的救濟而言，上述情形應當通過程序性救濟——糾正違法的執行行為——尋求解決，這既符合效率，又符合正義。反之，若通過實體性救濟程序予以解決，會使問題復雜化而且不符合程序正義。因為案外人執行異議之訴是基于民事執行實施程序采“外觀主義的財產權屬判斷標準”，案外人對登記在被執行人名下或被執行人占有的財產主張權利而存在的執行救濟程序，因此案外人執行異議之訴中，案外人需承擔證明責任證明其享有足以排除強制執行的權利。[40]參見肖建國：“執行標的實體權屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究”，載《政法論壇》2010年第3期，第100～102頁。如果登記在案外人名下或案外人占有的財產被執行，依然要案外人提起執行異議之訴予以救濟并承擔相應的證明責任，則是不公正的。反而在這種情形下，申請執行人若認為該財產屬于被執行人所有或應被執行，可提起許可執行之訴[41]“許可執行之訴”在我國臺灣地區的“強制執行法”中有明確規定，其不同于我國現有立法規定的“申請執行人執行異議之訴”，不以執行機構對特定財產采取強制執行措施且案外人執行異議被支持為前提。參見臺灣地區“強制執行法（簡體版）”。尋求救濟，并承擔相應的證明責任。然而我國現行立法“將案外人異議作為案外人執行異議之訴的前置程序”有可能將上述情形中的救濟引向相反的方向，因為不管是申請執行人執行異議之訴還是案外人執行異議之訴均取決于案外人異議的審查結果，如果審查結果裁定駁回案外人異議，并適用《中華人民共和國民事訴訟法》第227條告知執行異議之訴的救濟途徑，則對案外人的救濟就只能適用實體性救濟程序了，如案例一和案例二所示。可能有人會提出質疑，如果“違法執行案外人名下財產”也侵害了案外人的實體權利，通過案外人執行異議之訴尋求救濟有何不可？筆者認為，“違法執行案外人名下財產”是違法執行行為，對違法執行造成的實體權利損害，案外人可在執行程序之外通過申請國家賠償尋求救濟，還可向申請執行人提起損害賠償之訴，但在執行程序之內，其只能通過程序性救濟途徑——糾正違法執行行為——尋求救濟。[42]參見駱永家：“違法執行與不當執行之損害賠償”，載《臺大法學論叢》1978年第2期，第211～212頁；金印：“論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為核心”，載《法學》2019年第 7期，第58頁。案外人異議之訴應是針對不當執行造成的損害而設置的實體性救濟程序。因違法執行與不當執行不同，故程序性救濟與實體性救濟應清晰界分，如果針對違法執行對案外人造成的實體權利侵害，也允許其通過案外人異議之訴的途徑尋求救濟，這不僅對案外人是實質上的不公正，而且也等于默許了執行機構對執行財產的實質歸屬或實體權利義務關系行判斷權，有違“審執分離”的基本原理。

結語

民事執行實施行為規范化既是民事執行工作有序運轉的前提，也是解決“執行難”、治理“執行亂”的關鍵。立法明確規定可以強制執行的財產范圍，實際上是將民事執行實施階段的財產權屬的判斷標準蘊含于法律規范之中，從而將執行財產實質歸屬或實體權利義務關系的判斷權從民事執行實施權中剝離，這既是依法執行的前提，又是“審執分離”的應有之義。執行措施的實施是民事執行實施行為的核心，根據不同的財產類型構建科學合理的執行措施體系并將“執行標的的識別與判斷”蘊含于法律規范之中，是實現民事執行實施行為規范化的關鍵。完善相應的執行救濟體系有助于實現民事執行實施行為的規范化。但民事執行權的規范化運行絕不止于此。民事執行權的規范化運行涉及整個執行體制與機制的構建與完善。比如“審執分離”體制改革背景下，執行權應如何配置？執行機構應如何設置？如何建立有效的分權與制衡機制？這些都是值得我們進一步研究的課題。