自甘風險規則適用學校體育傷害侵權的司法價值與挑戰

譚小勇

（上海政法學院體育法治研究院，上海201701）

2018 年12 月23 日，《民法典侵權責任編（草案）》提請十三屆人大常委會第七次會議第二次審議。二審稿明確了自甘風險規則，規定“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發生有故意或者重大過失的除外；活動組織者的責任適用安全保障責任的規定”。這再次引起社會對自甘風險的熱議。此時正值“上海某中學體育課傷害案”二審宣判之時。該案一審法院認為，各方無過錯，由當事人三方分擔民事責任；二審法院認為，同學無責，學校有責。此案的判決正好為自甘風險擬入法的討論提供了素材。有媒體就此判決以“法院要都這么判，校園體育還怎么干？”為題發表評論，有人跟帖發出了“體育老師這工作沒法干了”的哀嘆。2019 年8 月，《民法典侵權責任編（草案）》三審稿對二審稿中的自甘風險規定進行了調整。審議稿指出：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。如果活動組織者為學校等教育機構，應當適用學校等教育機構在學生受到人身損害時的相關責任規定。”三審稿“上會”時，正值《國家學生體質健康標準》測試期，在此期間發生了多起學校體育活動中的傷害事故。2020 年5 月28 日舉行的十三屆全國人大三次會議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），其第1176 條明確了自甘風險的適用，但由于只進行了原則性規定，且對學校體育自甘風險進行了模糊處理，因而再次引起熱議。面對此現象，體育法律界理應深入思考。

1 自甘風險本義辨析

1.1 自甘風險之法義

自甘風險的英文為assumption of risk，中文一般翻譯為自甘風險、自冒風險等。從學界和法律實務界對該詞的引用情況看，大多認為用自甘風險較為貼切。從中文字面看，“自甘”即自己心甘情愿，而“風險”則可解釋為某一特定危險情況發生的可能性和后果。因此，自甘風險的中文字面意義是：行為人自己在對某一特定危險情況發生的可能性和后果（風險）有所認知的前提下，仍然自愿參與其中，并自愿承擔可能發生的損害后果或甘愿（心甘情愿）承擔風險之后果。

自甘風險多在法學語境中出現，是法學專用術語。因此，在關于自甘風險的研究中，不僅需要關注其字面含義，更應關切其法律內涵。學者們認為自甘風險源自羅馬法格言“Volenti non fit injuria”，可譯為“對自愿者不構成傷害”［1］，并認為其是英美法系中的自甘風險，意思是“如果一個人自愿從事一項危險性的工作，那么他就不能因此危險而造成的自身傷害請求賠償”［2］。如果進一步分析則可認為它主要包含2層意思：①作為故意侵權抗辯的受害人同意；②作為過失侵權抗辯的自甘風險。當然也有一些不同意見，如趙毅［3］經考證后認為，“將 Volenti non fit injuria理解為英美法系中的自甘風險并不準確”。英國法學界將自甘風險定義為“如果原告意識到危險而又去面對這種危險，那么他不能因為這種行為所造成的損害要求得到賠償”［4］。在這一定義的闡釋中明確了構成自甘風險需滿足以下4個條件：原告對危險的發生有意識；原告意識到危險的存在后仍有行為去面對該危險；發生了損害的結果；行為與損害之間存在一定因果聯系。美國《侵權行為法重述（第二次）》第496A 條則將其定義為“原告就被告的過失或者不計后果行為而導致傷害的危險自愿承擔的，不得就該傷害請求賠償”［5］50。該條款從原告對風險的認知程度、原告做出行為選擇的自由意志以及適用的法律效果等3個方面對自甘風險進行了進一步釋義。而德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾［6］認為，風險自負涉及原告知道或至少應該知道自己所介入的風險，因此，不能因風險的實現而主張權利進行抗辯。

關于自甘風險的內涵，雖然在學界還存在較大爭議，但一般認為其包含2層核心內涵：①存在由潛在的原告承擔損失、傷害或損害的行為或情況；②它是承擔損失、傷害或損害的人不能向造成這些損失、傷害或損害的對方提起訴訟的一個法律原則［2］。就其法律性質而言，自甘風險就是一種抗辯權或抗辯事由。

1.2 自甘風險發展之流變

自甘風險源于羅馬法的古諺語，勃興于18、19 世紀的工業革命，又因被用于產業工人特別是從事高危工作而遭受人身傷亡的索賠案件中，產生了負面影響，激化了階級矛盾，使其在社會要求企業承擔更多社會責任的“聲浪”中逐漸衰落。

學界一般認為，發生在英國的“Priestley V.Fowler案（1837 年）”是確立自甘風險規則的原點［7］。審理該案的法官認為，“雇主并未逼迫雇員在為其工作時去冒險，且雇員比雇主更能合理預見風險的存在，因此雇員在對待可能會造成損害的工作任務時，完全可以通過意志來表達拒絕，法律不能要求雇主對雇員有超出對自身的合理注意義務”。案件裁定雇主不承擔責任。之后，自甘風險規則經過一系列類似案件的裁判而固化，成為雇主在工傷事故中免責的重要抗辯事由，且在其后百年發展歷史中還被拓展到其他領域。

19 世紀后半期的英國開始關注工人的基本權利問題，從而引發對自甘風險規則適用的反思，并在《雇主責任法》（1880 年）中對自甘風險進行了限制，甚至在《勞工賠償法》（1897 年）中廢止了自甘風險在勞工賠償案中的適用。美國與英國的情形相差無幾，19世紀末，美國也開始重視工人在工業事故中的賠償權問題，人們開始意識到在雇傭關系中適用自甘風險規則也存在問題，馬里蘭州首先出臺了《勞工賠償法》（1902 年），該法拒絕自甘風險規則在雇傭案件中適用。之后的《聯邦雇主責任法》修正案（1939 年）也明確了“當全部或部分由雇主的高級管理人員、代理人或雇員過失造成傷害或死亡時，不得認定雇員自甘冒險”［2］。此后，自甘風險作為一個重要的抗辯事由在英、美等國的雇傭關系案件中逐步退出歷史舞臺。需要指出的是，這種退出并不意味著自甘風險規則的消亡，事實上，該規則只是從勞動法領域退卻而進入侵權法領域。

自甘風險規則在大陸法系國家少有明確適用的法律條文，但可在一些特別法中偶爾見到類似于自甘風險的描述，也可看到法官通過對成文法中誠信、“禁反言”等原則的解釋體現出與自甘風險意思相近的“法言法語”，從而構成實質性的侵權行為抗辯事由。我國的《民法通則》《侵權責任法》等法律對自甘風險規則的適用雖未明確規定，但在一些體育傷害案件的判決中也能尋覓到與自甘風險意思相近甚至直接采用自甘風險進行表達的判例，法學界及法官對體育傷害案件中的自甘風險規則并不排斥，只是在追責時多用公平責任原則。由此可見，在大陸法系國家，自甘風險已然成為一個被接受的合理的抗辯事由。

在梳理自甘風險發展流變時，也發現一個有趣的現象。侵權責任理論從20世紀初到70年代的近70年中，由于戰爭及社會經濟發展的波動和急劇萎縮，社會財富無法承擔侵權事故責任之重負［8］，動搖了侵權責任擴張理論的物質基礎。一些侵權法學者和法院不得不重新審視侵權責任擴張主義，盛極一時的以損失分擔為主的社會責任模式的侵權責任擴張理論被傾向于個人責任的侵權責任理論所取代，從而演繹了侵權責任理論的反轉。自甘風險又被認為是既能關照當事人的個人行為或個人責任，又能對原告責任發揮制裁功能的侵權責任規則。之后，隨著自甘風險規則的復蘇，并適用于娛樂、運動領域，開啟了自甘風險規則適用于體育傷害侵權的“新篇章”。美國紐約和加利福尼亞州的法院都認為自甘風險規則在娛樂運動侵權中是被告完全免責的重要依據［9］。

自甘風險規則經歷了幾度沉浮：從最初在工業革命時期的雇傭關系案件中被推崇，到社會責任思潮影響下的消減消亡，再到被引入侵權法一般領域并充分發展，以及到現今所遭遇的比較過失之沖擊。毋庸置疑的是，自甘風險已成為根深蒂固的傷害侵權的抗辯事由，如同“約定必須信守”“不得自相矛盾”是基本的法律規制一樣，其作為一項侵權行為的抗辯，無論是在大陸法系還是在英美法系中都已被確立［10］。自甘風險既存在于法官造法中又存在于特別立法中，既存在于過失責任中又存在于嚴格責任中［5］609-610。

1.3 自甘風險與其他相關規則之辨析

與自甘風險聯系最為密切、最相近的概念主要有受害人同意和過失相抵規則。有學者認為，完全可用它們涵蓋甚至取代自甘風險規則的適用范圍。事實上，它們之間只是在某些構成要件和適用范圍上有重合交叉之處，但在本質上存在差異，因而并不能相互覆蓋或取而代之，其具有不可替代性。

1.3.1 自甘風險與受害人同意

受害人同意是指“受害人就他人特定行為的發生或者他人對自己權益造成的特定損害后果予以同意并表現在外部的意愿”［11］其也被譯為“受害人允諾”“受害人承諾”等，是侵權法體系中重要的免責事由。

自甘風險與受害人同意通常被現代侵權法認為都是由羅馬法規則演變而來的2 個規則，二者先天具有一定的相似因素，都是明知風險存在而為之，且在該傷害實現時加害人能以此為由減免加害人自身的民事責任。但它們存在以下本質上的區別：

（1）面對風險的確定性不同。受害人同意面對的風險是一種確定的損害，而自甘風險面對的風險具有不確定性。病人同意醫生手術的行為（簽字）是一種排除醫療事故前提下對醫生醫療行為所產生的傷害結果的事先同意，其傷害的出現具有一定的必然性，多屬于受害人同意。而在校園籃球比賽或游戲中，運動員或直接參與人所面對的傷害風險只是一種可能性，有可能不會發生，具有不確定性，屬于自甘風險中所面對的風險。

（2）所針對的侵權行為不同。受害人同意主要針對故意侵權行為，而自甘風險主要針對過失侵權行為。德國著名學者克雷斯蒂安·馮·巴爾就曾在其著作《歐洲比較侵權行為法》中指出，“受害人同意實際上不可能發生在過失侵權責任中，因為對未知的將來時間很難談得上同意，只要我尚不知道具體會發生什么，則即使是有意識地接受了風險實際上也希望它不要發生；換句話說，實際上我是不同意傷害結果的”［11］。

（3）同意的內容不同。受害人同意中的同意是處分已經預知的明確、具體的損害，屬于故意招致某種危險；而自甘風險規則中的同意，受害人僅是自愿從事某項具有風險的行為，在主觀上受害人并不希望產生風險，意識上并不認可侵害結果的發生，僅是“承受某種風險”而已［12］。

（4）對受害人主體的要求不同。受害人同意在本質上屬于一種法律行為，必須符合相應的生效要件，在其理論中要求受害人必須具有相應的民事行為能力；但自甘風險規則只需冒險的受害人在主觀上明知或應知其行為可能帶來的風險，而對主體的民事行為能力則未提出明確的規定和要求［13］。

1.3.2 自甘風險與過失相抵

過失相抵規則是指“加害人與受害人對損害結果的產生都負有一定過錯，通過考量雙方的過失比例來確定侵害人和受害人各方應當承擔責任的比例的制度”［14］。它與受害人同意和自甘風險都是侵權法中的一種抗辯事由。雖然在司法實踐中，過失相抵制度與自甘風險制度具有相似的應用效果，但二者的差異也十分明顯，主要表現在以下方面：

（1）理論淵源不同。過失相抵源于比較過失理論，是一種損害責任賠償規則，并以公平責任原則為理論基礎。當受害人和侵權人雙方對損害結果發生均有過錯時，在責任分配時應出于公平考慮，受害人應承擔對自身過錯造成的損害責任，而不應將該損害轉嫁于侵權人。自甘風險之理論基礎則源于意思自治，是受害人在自由意志下選擇存在風險的行為，在尊重受害人自由意志的同時，受害人也應對該行為負責，從而產生免除侵權人責任的效果。

（2）對風險的認知程度不同。過失相抵規則重點關注的是受害人（原告）的過錯范圍及其對損害結果產生的影響，其目的是為最終責任分配服務，對受害人是否對風險有明確的認知并無明確要求。而在自甘風險規則中，受害人是否“知道”風險是自甘風險規則的重要構成要件。

（3）法律后果不同。設立過失相抵制度的直接目的是最終分配當事人各方的損害賠償責任，其法律后果不是免除某一方當事人的侵權責任，而僅是根據當事人各方過錯程度相互抵消一部分賠償責任，從形式上減輕賠償責任，更不是作為侵害人免責的事由。自甘風險則是一種違法性阻卻事由，被告一旦以自甘風險為事由成功抗辯，其行為將不構成侵權法意義上的“侵權行為”，其法律后果是被告對損害結果無須承擔經濟及法律責任。

（4）制度援引的方法不同。被告以自甘風險抗辯，需由被告方在案件審理過程中主動提請，法院及法官無權主動適用自甘風險規則。過失相抵制度的適用則在法院及法官的職權范圍內，無須當事人提請而由法院及法官直接援引，以分配當事各方的責任比例。

2 自甘風險規則在學校體育傷害侵權中的適用

2.1 不同類型的自甘風險在學校體育傷害中的適用

學校體育傷害中根據意思表示的不同方式，可將其分為明示和默示2種不同類型的自甘風險。

2.1.1 明示自甘風險的適用

明示自甘風險是指在損害結果發生之前，原告（受害方）以明示之方式（簽署書面合約、達成口頭約定等）告知被告（加害方）自己愿意承擔特定風險及其后果。

我國學校體育中的明示自甘風險并不多見，主要表現在學校體育場地對外開放、高危險性運動項目（攀巖、野外登山、水上運動、搏擊類運動等）、高水平運動隊、具有一定競技水平的學生運動競賽等情形中，且一般出現在學校或教育主管部門起草的相關“免責條款”之中，以規避法律責任，其對象是具有完全行為能力的高年級學生，免除的也僅是學校或教育主管部門的責任，而體育參與者之間的責任少有涉及。

明示自甘風險是自甘風險規則中最為典型的類型，無論從自甘風險規則的理論基礎還是從合同法的視角看，只要“明示”的內容和表現形式有效，其法律效力及適用性也就非常明確。具體而言，明示自甘風險是否有效適用，是否能成為學校體育傷害侵權的抗辯事由，只需從以下幾個要件考察：①主體上要求訂立免責合約的當事人均具備相應的民事行為能力；②合約條款具體、明確、清晰告知當事人的免責行為；③合約是當事人真實的意思表示；④免責合約的內容不違背法律的強制規定及公序良俗。［13］

2.1.2 默示自甘風險的適用

默示自甘風險是指“由于自甘風險行為人的某種特定行為而使得旁人可以推定行為人有自愿承擔風險的意思存在”［15］，亦即通過原告的行為推知其自愿承擔風險［16］。根據被告在侵權案中是否存在過失，可將其分為基本型默示自甘風險與派生型默示自甘風險2 種，或分為主要的默示自甘風險和次要的默示自甘風險。從收集到的大量案例看，學校體育傷害侵權案件主要屬于默示自甘風險，也是本文的主要研究內容。

（1）基本型默示自甘風險。基本型默示自甘風險是指原告自愿與被告形成某種關系，知道其中存在某種固有的但通常被接受的風險，且知道被告不會保護他免于這種風險［17］，也可將其簡單地理解為“非由被告過失造成的危險”。這種自甘風險在學校體育傷害中最為常見，其關鍵核心是由體育運動項目固有的風險造成的損害，由受害人自行承擔傷害結果［16］。一般認為，基本型默示自甘風險在學校體育傷害侵權中適用，只需確定傷害侵權是參與的體育活動項目本身之固有風險以及依據當事人的關系確認被告沒有為原告阻止危險的責任，而且這種默示自甘風險作為完全抗辯，如果抗辯成功，原告將無法獲得賠償。即基本型默示自甘風險只需考察其損害結果是否由體育運動項目自身的固有風險所引起，而無須關照原告是否在主觀上了解和認知風險并選擇參與此體育活動，也無須考察原告面對風險時所選擇的行為是否合理。

（2）派生型默示自甘風險。派生型默示自甘風險是指：“相對人負有對自甘風險行為人的注意義務，并且有可能違反或已經違反該注意義務，行為人在預先知道這種違反可能造成損害結果的前提下，仍自愿承擔該風險帶來的損害。”［13］也可認為是由被告的過失而造成的風險，且還可根據風險是否合理分為合理和不合理的派生型默示自甘風險。這里的合理性主要是出于民法對價值平衡的判斷，以行為人獲益為視角判斷其承受風險的合理性：獲益大于風險發生帶來的損失即為合理的派生型默示自甘風險，反之則為不合理的派生型默示自甘風險。派生型默示自甘風險在學校體育傷害侵權中也時有發生。學生在體育活動中獲得（取勝）愉悅的心理感受、強身健體等利益，只是在這種情況下適用自甘風險時，其合理性的判斷通常帶有主觀意志，需結合常理進行判斷，因缺乏客觀標準而易引起分歧。從派生型默示自甘風險的實質看，由于被告存在過失，雖可適用其進行抗辯，但并不一定意味著完全免責而不承擔任何賠償責任，需通過比較過錯責任原則確定相應的損害賠償。

2.2 學校體育傷害侵權自甘風險規則適用之構成要件

2.2.1 自甘風險規則中的基礎法律關系

國際上關于自甘風險規則存在英美法系的“過錯說”和大陸法系的“抗辯說”2種不同的理論體系，其理論基礎存在差異。“過錯說”將自甘風險作為原告的過失，歸責時將其過失用以抵免被告的責任。“抗辯說”則將自甘風險作為被告的抗辯事由，用于“阻卻原告請求權”。從我國法律的思維習慣、環境及司法實踐看，以“抗辯說”為基礎的自甘風險理論無疑更貼近我國法律理論體系發展和實踐的需求。因此，我國的自甘風險規則實際上是以侵權關系為基礎的抗辯權對抗請求權，亦即侵權關系是其基礎法律關系。在自甘風險的侵權關系中，當事人大多是合同關系（如體育表演業的比賽合同、運動員合同），也有法律規定的非合同關系（如校園體育活動參與者之間的關系）。基于這種基礎法律關系，當事各方均應遵守權利和義務之約定，必須符合法律規范，也不得違反公序良俗。

2.2.2 學校體育傷害侵權自甘風險的構成要件解析

我國學界關于自甘風險構成要件的觀點不一。王利明［18］提出，自甘風險包括被侵害人明知或應當知道危險的存在、被侵害人參與了危險活動、侵害人造成了受害人的損害、被侵害人遭受了損害等4 個構成要件。楊立新［19］則認為，自甘風險主要包括受害人知悉或鑒識危險、受害人有自愿承擔之必要、不違反成文法的規定等3個構成要件。還有學者提出了應包含5 個要件等。這些不同的觀點其實只是視角不同，強調的重點稍有差異而已。

自甘風險產生法律效果的構成要件是判斷認定傷害侵權是否適用自甘風險以免除加害人責任的前提條件。事實上，從我國現實看，鑒于學校體育傷害侵權的社會公益性、特殊性和復雜性，在適用自甘風險構成要件時，應重點考慮的是以證明加害人未侵權為前提，而不是受害人是否存在損害，也不是為證明受害人的損害和加害人的行為之間的因果關系。即其構成要件應以客觀過錯為基礎，以證明加害人對損害發生沒有過失為目的［20］。因此，筆者在學校體育傷害侵權適用自甘風險的構成要件問題上贊同韓勇［16］的觀點：①了解風險并能判斷它的大小；②自愿面對該風險。

2.3 自甘風險規則適用于我國學校體育傷害侵權的現狀

2.3.1 法律模糊處理

與我國學校體育傷害侵權適用自甘風險相關的法律法規主要有《民法通則》《侵權責任法》《合同法》《體育法》《學生傷害事故處理辦法》等。

我國《民法通則》（2018 年）第132 條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”該法條明確規定在當事方均無過錯的情況下，以公平責任原則歸責，而不是自甘風險。應指出的是，從法理上分析，該法條既然明確當事人無過錯，說明當事人未構成民事侵權，理應不存在民事責任，按公平責任原則，應是分擔損失而不是民事賠償責任。

我國《侵權責任法》（2009 年）第24 條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”雖然該條款中“由雙方分擔損失”的表述比《民法通則》中的“分擔民事責任”更科學，但也未將自甘風險列為歸責原則，而是與其保持一致，沿用了《民法通則》的公平責任原則。在第3章不承擔責任和減輕責任的情形中的第26 條規定，“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”，明確了過錯責任原則及過失相抵規則，也未將自甘風險直接列為不承擔責任和減輕責任的情形之一。

全國人大于2020 年5 月28 日通過的《民法典》之侵權責任編規定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”實際上明確了文體活動適用自甘風險，但“自愿”二字的出現，并且也只是進行原則性規定，使學界及實務界產生諸多疑問，其實質也是模糊處理，還有待出臺進一步的法律解釋。

明示自甘風險多以格式合同的方式明確免責，而我國《合同法》（2019 年）第40 條規定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。”第53條更是明確規定“造成對方人身傷害的”合同免責條款無效，實際上是對明示自甘風險適用的排除。雖然這些條款較為籠統，為自甘風險預留了空間，但單從《合同法》的角度看，可利用的空間非常有限。

我國《體育法》（1995 年）只在體育糾紛解決和公共體育設施及使用等方面進行了規定，與自甘風險無實質性關系。事實上，作為我國體育行業的專門法，具有體育基本法及規范行業管理之體育行政法等特征的《體育法》亦未提及自甘風險。

《學生傷害事故處理辦法》（2002 年）第12 條規定：“因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校已履行了相應職責，行為并無不當的，無法律責任：……（五）在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生意外傷害的。”該法條被學界認為是最接近自甘風險的法規條款，在一定程度上體現了自甘風險原則。無論是從法律的層級上看，還是從法規條款的實質意義上分析，該條款都與完全意義的自甘風險存在一定差距，有待法律的確認。

2.3.2 法官嘗試突破

我國學者也曾建議將自甘風險列入《侵權責任法》的抗辯事由，雖然最終還是因為一些分歧而未能使自甘風險進入法律文本，以致在我國法律文本中難以尋覓到明確的關于適用自甘風險的條款，但這并不能證明我國在法理上不能接受這一源自西方的理論。如前所述，我國相關法律對自甘風險進行了模糊處理就是例證。也正因如此，給予了法官處理相關案件的自由裁量空間。事實上，在我國的司法實踐中已經出現與自甘風險相關的案例，特別是在體育傷害侵權案之中尤為突出。如：在雇傭領域涉及自甘風險的有“張連起、焦榮蘭訴張學珍、徐廣秋人身傷害賠償案”［21］，該案被認為是我國最早與自甘風險相關的司法案例；在學校體育領域有“陳某某訴江西大余縣某中學案”，在該案中法官認為上訴人自愿參加有潛在人身危險的校運會跳遠比賽，應屬于自愿承擔危險的行為，當事雙方均無過錯，適用公平責任原則，學校補償上訴人2 000 元；在北京石景山法院審理的體育侵權案中，法院認為足球運動具有危險性，參與者極易受到傷害，運用自甘風險規則，行為人不承擔侵權責任；學界公認的“中國驢友第一案”雖然在一、二審中法院均適用公平責任原則進行歸責，但在實質性的審案中，法官不照搬法條，充分發揮了主觀能動作用，適用了自甘風險規則，為此，負責審理該案的法官還被冠以“吃螃蟹第一人”之名。

由于我國是成文法國家，制成法具有崇高地位，法院及法官還難以突破法條的限制。從筆者收集到的我國學校體育傷害侵權案例看，在我國法律未明確自甘風險適用的情況下，這類案件以過錯責任為主。在當事人均無過錯的情況下較多采用了公平責任分擔損失，在特殊情況下適用了過錯推定原則，在無過錯責任原則適用的問題上持非常謹慎的態度，或反對無過錯責任原則在學校體育傷害事故處理中適用［22］。從學校體育傷害侵權案件司法實踐的總體情況看，在絕大多數案件的審理過程中，法院及法官在涉及自甘風險時多傾向于以被告不構成民事侵權為由駁回原告的賠償請求，而不直接適用自甘風險為被告免除民事責任，畢竟引用在我國還未生效的法律規范需冒風險。即便如此，在我國的司法實踐中也有值得觀察的一個現象：一些案件已出現引用自甘風險理論的判決，一些法院及法官在理論上承認自甘風險原則在學校體育傷害事故處理中適用的合理性，有少數判決書已明確提到自甘風險規則，個別案件甚至直接適用自甘風險規則，從這些判決書中已可感受到一些法院及法官在面對這類案件時正試圖以判例的方式尋求適用自甘風險規則的突破。

2.3.3 學者力推入法

從根本上解決自甘風險規則在學校體育傷害侵權中的適用問題必須將其入法。事實上，在我國的法治體系建設中，自甘風險入法問題已經引起學者和法律實務者的高度關注，他們對自甘風險的基本理論進行了深入探討，并提出了多個版本的立法文本和建議，以積極推動其入法。

在推動我國《侵權責任法》立法的漫長過程中，自甘風險問題已進入立法視野，對其是否進入該法進行了專題討論，并提出將自甘風險規則列入“不承擔責任和減輕責任的情形”。但由于對該條款存在不同意見，最后在總結不同觀點的基礎上提出了4 個建議方案：①只規定自愿承擔損害而不采納自甘風險規則；②將自愿承擔損害和自甘風險規則結合而作為一種免責事由或將兩者分別單獨列為免責事由；③只在體育運動中規定自甘風險規則；④不采納自甘風險規則，交由司法實踐處理。［23］非常遺憾的是，最后的法律文本吸納了最后一個方案而未能使其正式入法，但這次探索對自甘風險入法具有重大的積極意義。

關于自甘風險規則入法的努力不僅在《侵權責任法》的立法過程中有所體現，而且在《民法典侵權責任編（草案）》中也留下了“痕跡”，多位專家學者在各自主持起草的《侵權責任法》建議稿或《民法典》草案文本中提出了建議案。楊立新［24］提出：“受害人同意行為人對其實施加害行為，自愿承擔損害后果的，或者自甘風險，行為人不承擔侵權責任……參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果，適用本條第一款的規定，但行為人違反體育運動管理規則，故意或者重大過失造成損害的除外。”王利明［25］提出：“受害人明確同意對其實施加害行為，并且自愿承擔損害后果的，行為人不承擔民事責任。”梁慧星［26］也提出“受害人同意加害人實施加害行為或者自愿承擔危險及其相應后果的，加害人不承擔民事責任”的建議。

2018 年12 月23 日，《民法典侵權責任編（草案）》第2 稿提請審議，審議稿提出：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發生有故意或者重大過失的除外；活動組織者的責任適用安全保障責任的規定。”2019 年8 月，送審的三審稿對二審稿中的自甘風險規定進行了調整，提出：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或重大過失的除外。”這2次審議稿雖對自甘風險的規定存在一些差異，三審稿為防止自甘風險規則被濫用而對其適用范圍進行了進一步明確和限制，但并無實質性差異，所指文體活動多由學校組織，特別是最后提到“如果活動組織者為學校等教育機構，應當適用學校等教育機構在學生受到人身損害時的相關責任規定”，其實質是將《學生傷害事故處理辦法》第12條及之（五）（前述已列出）關于學校體育適用自甘風險的規定上升為法律而進行固化，網絡上一些認為自甘風險可能排除學校體育的評論顯然是誤讀。一般認為，二、三審稿的相關規定是確立自甘風險的條款，并對學校體育利好。《民法典》明確自甘風險在自愿參加的文體活動中適用，雖對學校體育特別是學校體育課是否適用有模糊處理之意，但這對體育傷害事故適用自甘風險具有里程碑意義。從我國自甘風險的立法歷程看，雖然各位專家在表述上存在差異，但依然可以看出，中國法學界不僅接受自甘風險理論，支持自甘風險作為獨立的完全抗辯事由，而且主張推動自甘風險規則在中國的司法實踐。

近十幾年來，我國關于自甘風險規則的研究方興未艾，特別是在體育侵權方面一度成為熱點。如長期活躍在體育法學領域的韓勇［16］、趙毅［3，27］等學者，以及侵權法領域的王利明［28］、楊立新［29-30］、汪傳才［10］、程嘯［31］等專家，都支持將自甘風險規則作為獨立的抗辯事由。當然，也有對在我國設立獨立的自甘風險制度持反對意見的學者，如王澤鑒［32］、楊林［33］等，他們認為自甘風險制度不是一個獨立的法律制度，可將自甘風險納入其他法律制度，既具有可替代性，也可防止自甘風險的濫用。

我國關于自甘風險規則適用學校體育的討論還會繼續，依然存在分歧，但大多數學者認為，自甘風險在我國應成為學校體育傷害事故的抗辯事由，特別是《民法典侵權責任編（草案）》及已經通過的《民法典》法律文本使人們見到了自甘風險規則適用于學校體育的“曙光”，只待詳細的法律解釋出臺。

3 自甘風險規則適用于學校體育傷害侵權案件的司法價值

根植于法價值的司法價值是法價值在司法實踐環節的具體追求，是司法的內在機制在實踐中對人或人的集合的司法需要的某種適應、接近或一致。法價值則體現主體人或人的集合和客體法之間的一種需求與滿足關系［34］。當前我國學校體育發展遇到了學校教育自身難以克服的困難，在學校體育傷害事故處理中過多歸責于學校和體育教師就是其重要原因之一。學校體育需要自甘風險規則，如果法律明確自甘風險在學校體育傷害侵權中適用，不僅將對我國青少年體質健康及學校體育的發展起到積極的推動作用，而且對完善我國法治建設具有重要價值。

3.1 削減學校體育法治化發展“赤字”,維護法律權威

發展學校體育、增強學生體質是國家既定的堅定不移之目標，也是強國的重要手段，已經上升為國家戰略。無論是學生自身，還是國家、社會、家庭，都對學校體育及學生的強身健體存在普遍需求。目前，我國學校體育正步入法治化發展之路，法治在強勁的體育健身需求下已成為保障和鞏固學校體育發展成果的必然要求。但由于我國體育法治化建設起步晚，法律制度的有效供給遠遠落后于需求。從我國學校體育發展形勢看，一方面是學校體育發展對包括自甘風險規則在內的法律化的強烈需求，而另一方面由于其長期缺位，形成學校體育發展需求與學校體育政策法規供給的不協調、不匹配，從而產生學校體育發展“赤字”。當前面臨的一個重大問題就是學校體育傷害事故對學校的傷害和打擊，而造成這種情形的重要原因之一就是自甘風險規則在我國學校體育傷害侵權中的缺位。如果將自甘風險入法，使其成為法定獨立的完全抗辯事由，將釋放學校和體育教師的壓力，保障學校體育的開展。

目前，學校體育傷害侵權在體育傷害案件中所占比例非常高，在所裁決的案件中發現，由于自甘風險未入法，法官在判決此類案件時無明確的法律依據，經常出現案件相似而判決結果大相徑庭的情況。如果法律明確自甘風險的適用，交給法官一把裁量的“尺”，將有效避免此類情況發生，從而維護公正、準確的法律權威。

3.2 彰顯法治精神，實現司法價值

司法價值體現法治精神，主要包括公正、正義、秩序、效率、自由、平等。

3.2.1 體現公正與正義

公正與正義是司法價值的重要內容，是法的內核和最高價值準則。公正即公道、公平、平等，司法公正要求依法裁判，以平等保障公民、法人和其他組織的合法權益，做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。在實體上做到認定事實清楚正確、法律適用準確，平等對待和保障當事人的合法權益，在程序上要公開、公正、民主。正義是法追求的精神價值，良法必須是得到廣大社會成員普遍理解和接受的法，只有當人們將法之意境融入人的精神才能得到自覺遵循的效益［35］。正義一般分為各種資源、利益及負擔上的分配正義、實體正義，利益沖突解決途徑上的形式正義［36］。

目前，在學校體育傷害侵權案件的審理中，由于自甘風險非法定規則，法官只能按法律規定依公平原則判決，讓無過錯的參與者、學校和教師共同分擔責任。這于法之公正并無不妥，特別是在我國法律未明確自甘風險規則適用的情形下，依據我國法律已經明確的無過錯以公平責任歸責符合有法必依之要求，契合司法公正之價值。但從目前我國學校體育傷害事故處理的法律效果看，由于自甘風險規則在我國法律體系中的缺失，類似的案件多以公平責任原則判決，學校只能盡可能減少具有危險性的體育活動以規避風險。就其他參與者、學校及教師而言，組織或參與學校體育活動是踐行教育教學相關規范、落實教育主體體育權利義務，以及學生個體獲得健康身體和愉悅身心等利益的重要途徑，也是國家及大眾獲得民族強盛之大義的必然選擇，如果主持正義的法律倒逼學校以犧牲學生身心健康甚至民族復興之利益為代價，既違背教育方針及其自身發展規律，也違背我國集體主義思想之文化傳統，更有違公平正義之司法精神價值。

那么從法訴訟的角度看，在學校體育傷害侵權案件中，何種判決結果才能充分體現公正正義之司法價值？無疑，判決結果必須有事實根據和法律依據，還應為公認的正義觀所支持。發展學校體育利己、利民、利國，這是我國重要的民生工程，理應受到我國法律的有力保護和倡導。為此，明確自甘風險規則在學校體育傷害侵權中的適用是解決該問題最直接有效的路徑，也是在目前情況下推動學校體育健康發展最為重要的法律保障，有利于全社會樹立誠信友愛的社會風氣，倡導剛勁強健和集體主義民族文化。筆者也高度期待這次將自甘風險列入法律文本的《民法典侵權責任編（草案）》能夠順利通過。

3.2.2 提升秩序與效率

秩序是法律最基本的價值目標，法律的存在價值就在于定紛止爭，法從存在之日起就蘊含著秩序之價值。如果法律不能維護社會穩定，人就無法奢望自由、平等、人格尊嚴等基本權利。秩序用于社會領域即“社會秩序”，一般表示社會中存在某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性［37］。法律是維護社會秩序最重要的穩定器，從法律維護社會秩序的功能價值看，保障社會有序活動、協調個體間行為是其重要任務，其目標是解決社會沖突。在實證法學論者看來，無論良善，主權者制定或認可的規則就是法律，即只要法律有明確規定的必須優先適用。由此而知，就我國現有學校體育傷害侵權方面的法律條款而言，在學校體育活動中一旦出現傷害事故，哪怕是學校或體育活動組織者出于什么目的或有無過錯，均需優先適用《民法通則》132條之規定承擔民事賠償責任。這是我國當前對該類案件裁決的法源，也是大多數類似案件的判決結果均為學校擔責的原因。對法官而言，如此判決是踐行法的秩序價值，法官將秩序放在司法價值的首位，體現了法律工具性價值的性質。也正是這種維護現有法秩序價值的行為在一定程度上導致了學校為規避被起訴及賠償等責任而放棄有一定風險的體育活動。例如，學校運動會一般都不設置跨欄、1 500 m 以上長跑等項目，跳箱、跳馬也已經放入倉庫，嚴重影響了學校體育的正常秩序。

效率作為重要的法價值目標，是法律的保障和約束下所實現的以最低資源消耗獲取最大的符合社會主體需要的收益，以保證資源的優化配置，增加社會財富，促進生產發展與社會進步［38］。效率的司法價值主要體現在司法資源的優化配置和司法的社會效果上。一方面，提升司法效率需配置豐富的法律資源、合理的權利義務及正當的法律程序，以降低司法成本；另一方面，優化且高效的司法效率也必將推動社會的發展進步，否則將影響司法效率價值的實現。在司法過程中，對風險的法律分析需吸收成本-收益規則以及卡爾多-希克斯效率理論［39］，更多地關照長遠的整個社會的收益。法律規制的價值應在不忽略道德的基礎上，以增進主體及社會總體福利為目標。

具體到學校體育傷害侵權問題上，之所以出現如此多的對學校及教師的訴訟案件，其中一個重要原因是我國法律未明確自甘風險規則的適用，而規定適用公平責任來歸責，這就意味著只要提起訴訟，無論校方和其他參與人有無過錯都需承擔賠償責任，事實上，在某種程度上鼓勵訴訟，這不僅消耗學校大量的人力和財力，也占用大量有限的司法資源。面對如此局面，學校也只有想盡一切辦法規避由開展學校體育活動而引發傷害侵權事件所帶來的風險，最終損害學生及社會、民族利益，克減主體及社會整體的福利。因此，在完善的學校保險制度下，法律明確自甘風險規則在學校體育傷害侵權中的適用，將豐富、完善法律體系，優化司法資源配置，減少訴訟，節約司法成本，從而推動學校體育發展乃至社會的發展進步，造福人民大眾，增加社會福利，提升司法效率，維護公平正義。

3.2.3 彰顯自由與平等

哲學家盧梭［40］曾指出：“人是自由的，盡管是屈服于法律之下。”法國《人權宣言》（1798 年）第4 條將自由界定為“有權做一切無害于他人的任何事情”。正所謂“法無禁止即自由”。在法價值域中，法律是自由的保障，而法律不能隨意干涉自由。在學校體育活動中，參與者是平等主體，其參與行為可視為“同意”，這在法理上已成為共識，那么，在學校體育活動中一旦發生傷害事故，特別是在各方均無過錯的情況下，判決其他參與者承擔損害責任，實際上是對契約自由原則的違反，也是對平等主體之間處分自己權利和利益的干涉。

平等權是人權中最基礎的權利，公民依法平等地享有權利，不應受到任何差別對待，國家給予公民權利同等的保護。在學校體育傷害事故中，當事人是平等的權利義務主體，從體育活動中均獲益，糾紛判決其他參與者給予原告賠償，在現代社會中也將引起新的不公平和不平等問題，而應選擇采用保險等更公平、平等的途徑作為傷害出現后的保障。此外，如果因為這些判決導致學校因采取規避措施而使學生這一群體的體育權以及健康權受到損害，將是更大的不平等。

自由平等是我國憲法規定的公民基本權利，是我國核心價值觀的重要內容。從自由平等法價值角度看，將自甘風險規則適用于學校體育是實現其司法價值的必然要求。當然，需要輔之以完善的學校體育保險及社會保障制度。

3.3 完善《侵權責任法》之功能

《侵權責任法》作為民法體系中的重要組成部分，具有救濟補償、制裁、預防、維護行為自由等功能。雖然我國《侵權責任法》以多功能為主流觀點，但并不認為其功能是同等重要的，而是以救濟補償為主兼顧其他功能的有主次層級之分的功能體系。由于《侵權責任法》各功能間高度關聯而密不可分，在充分發揮救濟補償在其中的首要功能的同時，當然也不能忽視其他功能的作用。在確定學校體育傷害侵權案件中行為人的侵權責任時，以過錯為依據，行為人應承擔因自己的過錯而造成他人傷害損失的責任，體現《侵權責任法》救濟補償的首要功能，而對過錯造成的他人損失則不應承擔責任，以體現《侵權責任法》維護社會個人行為自由的功用。如果在學校體育傷害侵權案件中繼續按現行法律對無過錯行為人以公平責任歸責，特別是在保險機制已得到改善的環境下，是對《侵權責任法》其他功能價值的漠視，也是對個人行為自由的侵害，更重要的是將磨滅青少年好動、好斗、好勝之寶貴天性，異化體育之特性。因此，《侵權責任法》明確自甘風險在我國學校體育傷害侵權中的適用，將不僅有助于進一步完善其功能體系，發揮其救濟補償功能，還將發揮其維護行為自由的功能，更充分地保障所調整的侵權責任法律關系中主體的合法權益。

4 自甘風險規則適用于學校體育傷害侵權面臨的挑戰

自甘風險規則在理論上已被接受，但為什么到現在還“模糊處理”？事實上，自甘風險適用問題曾多次成為熱點，在是否入法問題上也存在分歧。之所以如此，其中一個重要原因是將其入法也可能對我國的法律體系帶來一些挑戰。

4.1 自甘風險規則是否可被替代

對自甘風險規則理論上的接受在司法實踐中也需要推進，并不意味著其入法存在被已有相關相近法律替代、覆蓋的可能。在我國就存在關于自甘風險是否可用其他法律替代的爭論，其主要分歧在于：有學者認為，明示自甘風險按《合同法》有約定依約定而“消亡”，主要的默示自甘風險屬意外事件而適用過錯和比較過失或公平責任原則，次要的默示自甘風險由于運動行為并不存在對注意義務的違反而按實際情況適用過錯責任原則［33］；也有學者認為，自甘風險與受害人同意和過失相抵相似而可被替代。但筆者與大多數學者認為自甘風險具有不可替代性。

自甘風險與受害人同意、過失相抵的不可替代性在前文中已討論，在此不再贅述。事實上，在我國的法律體系中，明示自甘風險依《合同法》第40 條規定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。”而第53條規定“造成人身傷害的免責協議無效”，就已確認其無法免責。這對于具有顯著社會公益性特征的學校體育而言，在學校即使盡到安全注意義務，且受害人明知參與活動的風險而自愿參與其中的情況下，一旦出現傷害事故，學校將面對因免責條款無效而承擔責任的無奈，這對學校而言太過苛責，也將影響學校開展體育活動的積極性，讓青少年承擔身心素質下降的后果。在主要的默示自甘風險中，固然可按當事人有過錯按過錯責任、無過錯按公平責任分配責任，但在具有一定競技性的體育活動中，對故意以及過錯的甄別非常困難，特別是在雙方無過錯的情形下依公平原則歸責，形式上可彌補受害人的損失，但對無過錯、也不是加害方、更未在事故中獲得任何利益的當事人而言，需承擔受害方的損失是不公平的。

4.2 學校體育活動中的風險界定

一般認為，風險是在特定環境下的特定時間內，某種損失發生的可能性，具有客觀性、損失性和不確定性。正是由于這種不確定性的存在，意味著風險可能帶來損失、獲利或無損失也無獲利等結果。在法律意義上風險一般分為自然風險和人為風險，其中人為風險是自甘風險的研究對象，一般將其分為內在和非內在的人為風險。由于內在風險涉及是否構成過失侵權責任問題，即受害人能否獲得損失賠償，因此，學校體育傷害侵權適用自甘風險規則問題所涉的風險主要存在于內在風險之中。那么，如何界定學校體育內在風險也就自然成為適用自甘風險規則所必須面對的重大挑戰之一。

4.2.1 學校體育活動中自甘風險之風險要義

（1）不確定性是學校體育活動中風險的顯性特征。就統計學角度而言，學校體育活動中受到傷害的風險只是小概率事件，可視為不會發生的事件。從心理學角度視之，學校體育活動中受傷害的風險存在，但不會發生在自己身上，可認為體育活動參與者存在僥幸心理。體育活動中是否出現傷害之危險是不確定的且是小概率事件；若是確定的危險，誰也不會去參加體育活動而將自己置身于肯定出現損害的情境之中。

（2）學校體育活動中的風險是一種外在行為，而非心理狀態。在法學范疇內，可將作為一種可能性的風險解釋為當事人實施風險行為可能導致損害發生，但這種風險是過失責任的一種，且這種過失本身不是心理狀態，而是一種外在行為［41］。即學校體育活動中的傷害侵權行為適用自甘風險時，只是關注過失行為，而不考慮故意。該過失行為的發生是因當事人以不會或應該不會發生傷害事故或根本沒有考慮此行為可能傷害對方的心理所致，風險的發生并不存在目的性或故意。

（3）學校體育活動中的風險是體育活動本身固有的風險。學校體育活動中的風險是由體育運動自身特點所帶來的，就如籃球、足球因運動項目本身需要身體接觸而可能帶來傷害事故一樣，是由運動項目的本質及特質所決定的，不能以注意來完全避免風險的實現。這是一種偶然，而不是由于場地、器材缺陷及其他外在因素引起的。

（4）學校體育活動的風險與收益并存。在學校體育活動中并非僅面對風險的損害，更多的是獲得強健身體、愉悅身心、強國強種的個人、家庭、社會的收益，且收益是確定的，而風險不確定。參與學校體育活動行為無疑受到確定獲得收益的動機及趨利避害心理的驅動，否則也不會吸引如此眾多的學生樂于參與其中，更不會有政府及學校的積極推動。

4.2.2 學校體育活動中自甘風險之風險判斷

學界一般將自甘風險之風險限定在內在風險的范圍內，是行為人在實施行為中必不可少而又無法完全通過行為人的注意義務避免的風險［42］。由于目前關于風險的概念只能是描述性的而無法量化，且風險種類龐雜、程度迥異，在學校體育中適用自甘風險規則時，對這些風險是否屬于自甘風險的范圍、是否可以避免等進行準確判斷非常困難，因而如何設立自甘風險的判斷標準就成為學校體育適用自甘風險規則的一大挑戰。

（1）學校體育活動中自甘風險之風險是內在風險，而非外部施加的風險。①內在風險是學校體育傷害侵權適用自甘風險的前提條件，由于被告過失造成風險加大或直接造成風險實現，被告構成過失侵權。如足球場地明顯不平整，增加學生出現傷害事故的風險，學校體育場地存在不安全的瑕疵，屬于過失侵權，而難以以自甘風險抗辯免責。②多數人行為中由潛在受害人行為引起風險增加或出現風險，其行為應視為內在風險而適用自甘風險。例如，球在空中，多人為爭搶此籃板球而搶位及起跳，無疑將增加傷害風險甚至導致損害，這是由籃球運動本身的特點決定的，是籃球魅力的一部分，屬于籃球運動的內在風險。③從理論上講，不合理行為所造成的風險增加及實現不能視為自甘風險，如故意犯規等。④挑戰——灰色地帶。事實上，在學校體育活動中，由于體育運動的特殊性和體育活動場地、時空及情境復雜多變，對參與其中的行為體的具體情況難以把握，判斷是否構成適用自甘風險非常困難。例如，是否屬于故意犯規本身就是一個難以判斷的問題，難以用客觀標準進行識別，而主要依靠專業人士的經驗，在學校體育活動中出現此類風險更難以明確判別。在足球、籃球等運動項目中有利用犯規的戰術策略，如果在實施這些戰術時出現傷害事故，如何判斷就成了難題。體育活動的競技性、競爭性極易形成多個潛在受害人的共同行為而增加風險。這種并非故意的行為導致的風險是因其他參與人引起的，即損害結果既不是受害人自己的行為結果，也不是被告過失行為的結果，如何判斷這種比較隱蔽的非故意行為是否屬于內在風險就顯得非常困難。

（2）成為學校體育活動必要要素之風險。體育活動中的風險無處不在，如果完全避免風險將不成為體育，風險也是體育活動的一部分。如果在開展足球、籃球等活動時為規避風險而規定不許有身體接觸，那就不是足球、籃球運動，就如搏擊不許出現攻擊對方身體的動作就不能稱為搏擊一樣。當然一些高度危險的體育運動項目如游泳等，還需增加特別的安全提示及教育義務，否則也不能視為自甘風險。

（3）無法完全避免的學校體育活動風險。學校體育活動內在風險的固有性預示其具有不可避免性，在具有競爭性、娛樂性、技藝性等特征的學校體育活動中，多加注意固然可降低風險，但無法完全消除風險。這也存在一些問題，學校體育活動中的非故意行為可能增加風險就曾成為焦點，持不同觀點者認為，由于有無故意沒有判斷標準，將這些行為納入內在風險而適用自甘風險規則將會造成自甘風險規則的濫用。筆者認為應理性看待這一問題，從非故意看其行為屬于行為人無意，在較為激烈的情境下及參與人較為興奮的狀態下，行為人無法完全控制其行為而避免或減少風險是客觀現實，不能簡單認為該行為增加了內在風險，而只能認為是固有風險的一部分。另外，從學校體育的教育性、公益性及其政策導向和價值取向角度看，將其列入內在風險更為適宜。

（4）學校體育活動中風險的主觀判斷。判斷學校體育活動的內在風險需明確該風險是否是一個顯性的危險，而不是以行為人是否盡到一般理性注意義務而論。在體育活動中，學生是否盡到注意義務不是充分條件，而應重點關照行為人是否熟悉該體育活動中的危險性及是否有足夠的機會了解該危險［43］。由此，從客觀上看，判斷學校體育活動中的風險是否是內在風險實際上是一個主觀標準，是否是自甘風險之風險主要是從主觀上判別行為人的主觀態度與行為的一致性，并不一定強調注意及告知義務。

事實上，在風險社會環境下，關于學校體育活動中自甘風險之風險的判斷較為復雜，難以窮盡列舉，不僅有客觀和主觀標準，還有價值及道德標準，也受到政治、經濟、社會的影響。在國家主義背景下發展學校體育事業，強力政策的推動也將助推學校體育法治化建設，甚至直接影響司法及立法。在經濟及社會福利發展到一定水平后，尤其是在完善保險制度的保障下，學校體育自甘風險將得到社會的普遍接受，也會促進學校體育自甘風險之風險判斷的理論發展。

4.3 學校體育適用自甘風險規則當事人知道風險的判斷

自甘風險規則適用的基礎要件是當事人知道（認知）風險，其核心是自愿接受該風險。知道風險是自愿接受風險的前提條件，適用自甘風險需先證成當事人知道風險。那么，如何判斷當事人知道風險和自愿接受風險也就自然成為學校體育傷害侵權適用自甘風險規則的重大挑戰之一，也是其能否適用于學校體育傷害侵權案件的核心問題。

法學語境中的“知道”一般分為事實上知道和應當知道。在司法實踐中判斷當事人“知道”多以主觀判斷或客觀證據的推斷為主，少有確定的客觀標準。這種以主觀標準對“知道”進行判斷或推斷往往存在較大的操作難度，從而有時會給行為人提供可乘之機，為行為人“狡辯”自己根本不知道或不了解風險的存在敞開了一扇大門［44］。但由于“知道”是一個心理狀態和態度，與行為人的年齡、知識水平、環境氛圍、運動經歷及能力等密切相關，是一個非常復雜而高度綜合的體系，要建立一個客觀量化的“知道”標準以便精確判斷幾乎是一個不可能完成的任務。也正因如此，自甘風險規則在學校體育中的適用被人們所質疑，也是其遇到的最大挑戰。

筆者認為，沒有必要糾結于復雜的“知道”判斷標準的建立，而應在重點考慮學校體育社會價值的基礎上，以推動學校體育促進國家民族發展為大義，以較為完善的保險保障機制為前提，思考設計一個較為簡單可行而又不失公平、主客觀相結合的理性判斷標準。如在年齡、智力等客觀條件大致相當的情形下，以行為人參與行為為標志，均被視為“知道”風險，而無論其實際是否“知道”風險，不主張排除應當“知道”。不能苛刻地要求學生（含未成年學生）完全清楚參加學校體育活動的風險危害才準許其參加體育活動，只要學生心智水平、身體能力等處于相同層次就應視為“知道”而適用自甘風險。同班同學一起打籃球，運動能力雖有個體差異，但對籃球運動的認知水平不相上下，如果風險實現，在排除故意的情形下要求被告擔責，是對被告的不公平，更將對學校體育產生不良影響。

事實上，關于“知道”風險的解釋和論證還存在分歧。其原因主要是主旨及觀察對象不同，主張苛刻的“知道”風險解釋的主要出于利益平衡及防止濫用或誤用自甘風險規則的考慮，而主張擴展“知道”風險含義的主要出于法律效率、司法實踐中舉證困難和社會效益的考慮，且討論的都是普通意義的傷害侵權或完全體育概念中傷害侵權的自甘風險問題。現在討論的是學校體育中的傷害侵權問題，旨在推動學校體育發展，強健學生身心，突出強調的是國家利益，其話語環境在較為完善的保險保障機制情境下。因此，有理由認為這是在當前法律體系下的關于學校體育傷害事故適用自甘風險的“知道”風險釋義，正如體育傷害侵權適用自甘風險的特別條款之“知道”風險。

4.4 學校體育適用自甘風險規則當事人自愿接受風險的判斷

自愿接受風險是一種內心意思表達的心理狀態，是自甘風險規則得以適用的核心要件。在明示自甘風險中如何判斷自愿接受風險比較簡單且容易操作，只是在面對具體的法律效力問題時需根據合同效力規則及具體案情慎重判斷。在默示自甘風險中判斷自愿接受風險則較為復雜，學者及司法實務界一般將積極行為作為默示自甘風險中自愿接受風險的判斷標準，即當事人積極參與體育活動的行為通常被視為默示接受風險的一種表達方式，而無須研判其行為的法律效果。這是一種簡便易行的客觀主義判斷方法，具有客觀性和高效性。但也存在弊病，這種方法使自甘風險與比較過失的邊際變得更加模糊，從而降低自甘風險規則的獨立性。這種只要參與體育活動就意味著接受風險的判斷標準也可能因將主觀因素的認定轉換為客觀事實，使其離真相越來越遠，從而提升自甘風險規則被泛化、濫用、誤用的風險。這種可能的失真也可能有違個人主義價值理念，使個人自由選擇風險得不到保障而丟失自甘風險規則的真義。

應該說，自愿接受風險的判斷采用主觀判斷存在瑕疵，但主觀標準的確立也如“知道”風險判斷標準一樣顯得困難重重，無非是：受害人獲得的利益；當事人選擇自愿接受風險應當是在未陷于外部壓力即身體自由不受束縛的狀態時，至少應是在非被告行為給予施加外力影響之時［45］，以符合契約自由的合同法中的基本原則。鑒于自愿接受風險是當事人主觀上風險決策的心理狀態和態度，主觀性是其主要特征，因此，在學校體育活動中自愿接受風險的判斷問題上，既需要客觀標準，也需要主觀標準，是主客觀標準的融合。

目前，自甘風險適用于以體育課為主要內容的學校體育的一大挑戰正是關于學生參加體育活動是否是自愿行為的判斷問題。有觀點認為：學校體育活動，特別是體育課，是教育主管部門規定學生必須完成的學習內容而具有強制性，不宜視為自愿承擔風險而不能適用自甘風險規則。筆者認為應全方位看待此問題：①國家規定學生參加體育活動（如體育課必修）并不能確認學生是被迫參加體育活動。恰恰相反，從學生特性及大量研究成果看，學生對參加體育活動持正面的積極態度，國家規定學生必須參加體育活動是基于人才培養目標，保障學生身心健康之體育權利，明確學生體育義務，倡導學生養成體育習慣等，其目標是促成學生自覺的體育行為，使學生從小將體育融入生活而成為一種生活方式。從學生角度看，參加學校體育活動既是響應國家號召，使自己的行為符合國家及學校的要求，也是滿足學生個人對健康身心的需求，是國家目標與學生個人需求的耦合，不能過多強調其強制性和矛盾性，不能認為國家及學校要求的就是學生不愿意做的。從另一種意義上講，這里的國家規定更多的是國家義務及對學校的要求，學生在面對體育活動時更多是被體育本身的魅力及氛圍所吸引，被自身的身心健康需求所驅動，而不是被國家規定所脅迫的無奈行為。因此，這是國家發展與學生自身發展2 個層次和國家教育與學生自我教育需求2種不同情境的問題，不能用同一基準判斷。②從自甘風險的構成要件看，這里的自愿承擔風險是自愿承擔體育活動中可能的固有風險，而其核心并非體育活動本身，且自愿承擔風險是當事人的一種心理傾向，由各種因素構成。③救濟補償是侵權責任法的主要功能，人們擔心自甘風險給受害人帶來經濟負擔而強調學校體育活動的國家強制性，從而對其產生猶豫感。事實上，當前我國經濟及社會發展水平已接近達到全面小康，建立了較為完善的保險及社會保障制度，為自甘風險規則適用打下了良好的社會基礎。受害人自甘風險的損失完全可通過保險和社會保障機制得以有效化解。這樣既實現了公平正義的司法價值，又為學校體育發展提供了法律保障。在學校體育自甘風險專題討論會上也有學者提出，以國家賠償的形式解決此問題，但筆者及大部分學者認為，由于我國中小學學校及教師并不是國家行政機構及公務員，并不適用《國家賠償法》。日本在此方面采用國家賠償時也遇到重重困難，并多采用保險及相關基金等保障措施。總之，國家要求學生參加體育活動，對學校體育適用自甘風險不構成實質性影響。

4.5 現有法規的挑戰

如前所述，我國現有法律對自甘風險適用學校體育還存在不確定性，作為成文法國家，在法官無造法權力的情形下，在學校體育中適用自甘風險規則還將遇到法律挑戰。目前，可能有2條路徑：①在《民法典》法律解釋中明確學校體育適用自甘風險，這是最可靠的一勞永逸的辦法；②由法官在具體的學校體育傷害侵權案中，根據法理，在現有法律框架下自主解釋適用，這是簡單而帶有實用主義色彩的方法。

5 自甘風險規則適用于學校體育之考量

一方面在我國社會、經濟發展水平將達小康的今天，國家和社會要求學校體育得到有效發展，學生身心素質得以提升；另一方面，在國家出臺一系列政策加快發展學校體育的形勢下，我國學生身體素質仍未得到有效改善。這其中的重要原因之一是學校體育具有風險，而風險一旦發生，學校總是責任承擔方，需耗費大量人力、財力、精力，承受了不能承受之重，無奈之下只得采取各種措施以規避風險。若要徹底改變目前學校體育所面臨的這一窘境，除需在《民法典》出臺相關法律解釋時進一步在法律層面明確自甘風險規則在學校體育中的適用，還需法官在處理相關案件時依法理自主解釋法律條文，同時建立健全保險及社會保障機制。

5.1 在《民法典》法律解釋中明確自甘風險規則在學校體育中的適用

立法明確自甘風險規則適用學校體育是從根本上解決問題的唯一途徑，雖然具有挑戰性，但也必須抓住這次《民法典》即將出臺相關法律解釋的契機，力爭進一步明確學校體育適用自甘風險，從立法層面徹底破除這一制約學校體育發展的主要瓶頸。筆者主張學校體育完全適用自甘風險規則，以回應學校及社會對適用自甘風險的強烈需求。當然，也一定有不同聲音，如有人認為學校體育活動不是學生自愿參加，而是國家的強制規定，自甘風險不適用于學校體育活動。筆者認為：這并不影響學校體育適用自甘風險之“自愿”要件的構成（見前述）；也不贊成采用嚴格的學校體育安全注意及組織管理義務，畢竟不能要求體育教師按照上海一中院法官在前述案例釋法建議中要求的在一次幾十分鐘的體育課中進行長時間的規則、安全等教育，那將不是一堂體育課。還有學者認為對未成年人不宜適用自甘風險，其理由是未成年人對“知道”風險的認知能力有限。筆者不同意這一觀點：①自甘風險規則只需判斷受害人在主觀上知道或應知其行為可能帶來風險，對主體的民事行為能力未提出明確規定和要求；②學生（包括未成年學生）接受體育教育多年，對體育活動的風險有所認知，尤為重要的是學生受到的體育教育是同等的，且參加情境大致相當的體育活動。

5.2 支持法官在現有法律框架下自主解釋自甘風險規則在學校體育中的適用

法官在現有法律框架下自主解釋自甘風險規則在學校體育中的適用，是在法律未明確自甘風險規則適用的條件下，為解決當前現實問題而采取的權宜之策，但具有重要的現實意義，也為自甘風險規則的適用提供實踐經驗，并將為推動我國自甘風險規則入法提供動力。

5.3 完善包括保險在內的學校體育傷害社會保障機制

建設完善的保險、基金等社會保障機制是自甘風險規則適用于學校體育的基礎工程。目前，學校已經購買了學校責任險，也在推進學生自愿購買意外傷害險，上海市教委等一些教育主管部門還成立了社會公益性的“學校體育運動傷害專項保障基金”，但這些保障機制還有待完善，需采取激勵政策進一步推進，以解除人們因體育傷害事故而承擔損失的后顧之憂。事實上，自甘風險規則的適用與相關保障機制建設是相輔相成、相互促進的。