民族習慣法與國家法的沖突及調適

宋才發

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

我國民族地區千百年來形成的傳統習慣具有歷史的慣性，即使在當下鄉村治理和鄉村振興的歷史條件下，也仍然在發揮著無與倫比的作用。在傳統習俗基礎上形成并脫穎而出的民族習慣法，既是少數民族人民對長期以來生產生活實踐的經驗總結，又是國家認可的獨立于國家制定法之外的法律規范，更是民族地區少數民族群眾行為規范和社會生活規則的體現。盡管民族習慣法與國家法在一定范圍內和一定程度上存在著矛盾與沖突，但是兩者在保護少數民族群眾合法權益、維護鄉村社會秩序和諧穩定方面，其出發點和目的性是殊途同歸的，彼此存在的沖突是可以在憲法和法律的范圍內予以調適的。本文擬就民族習慣法與國家法的沖突與調適若干問題略陳管見，以請教于大家。

一、民族習慣法與國家法的基本內涵

民族習慣法是一個具有確定含義的法律概念。民族習慣法在國際上可以追溯到史前時代，在古老文明國家早期出現的成文法，是以人們共同生產生活的習慣為基礎形成的。至今仍然活躍在我國少數民族地區的習慣法，其創制和定型同樣是以人們的行為習慣為基礎的。為了語言表述的利索和方便起見，人們一般都把“民族習慣法”通俗地簡稱為“習慣法”?！吨腥A人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”[1]《民法總則》規定的“習慣”，所指的就是習慣法，權威地確立了習慣法“法”的地位和使用價值。習慣法是獨立于國家制定法之外的法律規范，它是依靠社會權威抑或某個社會組織確立的，且具有一定強制性的行為規范的總和。中國是由56個民族組成的統一的多民族國家，習慣法是中國法律體系不可或缺的重要組成部分。從法的分類來說，習慣法分為成文法和非成文法兩類。在少數民族習慣法當中，只有很小一部分屬于成文法，大部分都屬于口口相傳的非成文法。習慣法與國家制定法、司法判例法一起，共同構成了完整的法律類型。從法的本質來說，習慣法有別于人們通常所說的“習慣”。習慣既是經過許多人的長期社會實踐，形成的一種能夠促使人們自覺遵守的行為模式，又是一種可以反復發生的、特定的實踐行動結構。而且這種行動結構是仍在進行的、在未來一段時間內仍然會繼續持續下去的，否則就不能再成其為習慣[2]。譬如，我國過去親朋好友之間往來，彼此見面就有相互作揖的習慣。相互作揖隨著社會進步和移風易俗逐漸消失了，所以就不能再說我國有“作揖習慣”。就習慣法的實踐分類來說，凡是能夠通行全國的稱為一般習慣，能夠通行一個地方的稱為地方習慣，屬于一般人所信所行的稱為普通習慣，僅適合于特種身份抑或職業者的稱為特別習慣。盡管習慣與習慣法具有唇齒相依的關系，習慣構成了習慣法的基礎和依據，但是無論如何習慣就是“習慣”，習慣從來就不是“法”。只有在習慣具備了法的內在規范性，同時還具備了某種義務性的特點之后，這個習慣才能成為國家認可的、具有法律效力的習慣。如果習慣僅停留在純粹的習慣性狀態，始終沒有進入實踐的規范性狀態，那么這種實踐行為只能稱其為“習俗”，而不能稱其為“成規”，只有成規的行為才能成為習慣法。從法的規范來說，習慣法是介于道德與法律之間的“準法”，而不是完全意義上的法律規范。盡管在少數民族地區多數習慣法屬于非成文法，但不能因此而否定其確定性和效力性。這就使得非成文的習慣法不僅稱之為“法”，并且實實在在地具有法的規范性與強制性特點。再從法的起源來說，習慣法在奴隸社會初期，是法的唯一淵源；其他的成文法，大多是習慣的文字記載而已。進入封建社會以及至后來國家立法占主導地位的時候，習慣法仍然占有極為重要的法律地位，多數國家的習慣法仍然是法的主要淵源。資本主義制度占據世界統治地位之后，習慣法的地位和作用逐漸減弱，采取國家立法的成文法開始占據主導地位，習慣法只能退到與民眾生產生活密切相關的民商法領域繼續發揮作用。同時由于習慣法所具有的“非明示性”特征，更因為它主要是“非成文”的緣故，所以習慣法一般不易被人們所了解和接受。然而習慣法以宗教禮儀、鄉規民約等為基礎的法律載體，不僅有效地提高了民眾的法治素養、凝聚著民眾對法律程序的支持力量，而且習慣法的思維在一定程度上，彌補了國家法的不足之處。因而習慣法以其超然的穩定性，經過歲月的洗禮和歷史的沉淀，綿延數千年、歷久彌新、影響之久遠。

國家法是以國家強制力作保障的法律。公元前425年魏國啟用李悝為相，在他的手里制定了中國歷史上第一部成文法《法經》。自秦漢以降，歷朝歷代都制定了成文法典，中國是一個素有禮儀之邦之稱的法典大國。法是以規范權利和義務為其主要內容，由國家立法機關制定和認可，并且以國家強制力保證實施的社會行為規范及其相應的規范性文件的總稱。國家法習慣上又稱之為制定法，是指有立法權的國家機關運用立法權創制出來的法律文本，在國外多數是憲法的指稱。作為國家上層建筑重要組成部分的法，從來都是由社會物質生活條件抑或經濟基礎決定的。在制定法包羅萬象的內容體系層面，既可以有社會已經存在的某些規范，也可以創制出全新的內容。譬如，國務院在做出全國性放假規定的條例中，就把中國傳統的清明節、端午節、中秋節，統統納入“法定節假日”的范疇，一改過去只有春節是法定節假日的固定狀態。除了國家立法機關創制法律外，法官也可以在審判實踐中“造法”。當法官以創設判例法的時候，他必須在制定法之外找到裁判上的根據，這其中就包括通常所說的“習慣”。當法官在援引習慣作為裁判依據的時候，事實上就意味著法官在適用習慣法。同時還需要指出的是法官在審判實踐中，援引特定習慣做出判決并生成這條新法律，只能是也必然是生成一條“判例法”，絕對不是也不能是“習慣法”，因為法官在法庭上援引“習慣”本身，就已經在證明其習慣屬于“習慣法”。法官也可以通過法律特定的授權性條款，把習慣法拖進實體法體系。如《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”[3]在這里習慣法就很好地發揮了其獨特作用，即“滿足了區別于制定法和判例法的定義性條件”[4]。立法機關制定出來的法律是成文法，依照一定程序把制定出來的法律予以頒布，就表現為條文形式的規范性法律文件。一般來說，“成文法”是與“非成文法”相互對應的，這里的“國家法”則是與“習慣法”相互對應的。從比較視角看，國家法就是國家立法機關依據立法程序的規定，以規范性文件的形式表現出來的法。譬如，我國成文法的憲法、普通法律、行政法規、地方性法規就是如此。從價值取向視角看，成文法重在維護國家的地位和國家的階級性，屬于國家上層建筑的重要組成部分。習慣法源于普通民眾的約定俗成，因而習慣法是社會自治的一種表現形式，以符合絕大多數民眾心理為原則，對社會穩定發展起著社會調整器的作用。習慣法之所以能夠被國家認可為“法”，是因為習慣法具備同制定法、判例法一道，共同構成完整的法律類型的資格。法律能夠被人們接受的原因和形式是多種多樣的，人們敬仰法律并遵從法律，是由于人們已經抑或正在接受法律。在遠古時代存在的一切法律，無一例外都是習慣法，抑或應當將其歸之于習慣法。世界上早期的任何一部知名的成文法，都是習慣法的匯編。即使著名的羅馬“十二表法”、兩河流域的“烏爾納姆法典”以及“漢穆拉比法典”，也都概莫例外。在還沒有現代國家出現、更沒有國家法的久遠年代，習慣法就已經被人們接受、崇敬和遵從，它是法律最早的形式。哪怕就是在國家成文法日新月異發展，習慣法日漸衰落情勢下，1907年12月10日瑞士聯邦議會一致通過的《瑞士民法典》，第1條就規定：“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判?！薄傲晳T法對于成文法有補充的效力”[5]。瑞士民法典是一部很有特色的民法典，對中國的民事立法具有很大的影響。因此在法治昌明的今天，沒有理由不承認習慣法在民族地區仍然有它存在的價值和必要性。在社會還沒有完全承認和接受習慣法，尤其是不能接受鄉規民約之類的傳統文化遺產具有法的約束力的時候，研究少數民族習慣法最主要的任務，是必須尋找可靠有力的證據證明習慣法是“法”、鄉規民約之類傳統文化遺產屬于“法”的范疇，而不是急于回答我國已經有哪些種類的習慣法，也不是急于論證習慣法和鄉規民約到底有多大作用的問題，“皮之不存、毛將焉附？”筆者并不是說研究習慣法和鄉規民約的作用不重要，而只是說抓問題要有主有次、抓住根本。

習慣法是對國家制定法的有效補充。習慣法是少數民族群眾在長期生產生活實踐中形成的，體現了少數民族群體的集體意志，具有強烈的民族性特點和特征，符合民族成員的價值認同與族群的利益觀。習慣法與國家法共同的目標是調整少數民族地區社會關系，有效解決少數民族群眾之間經濟社會糾紛，推動民族地區和諧社會構建及又好又快地發展。習慣法除了與國家制定法相一致的方面外，也同國家制定法存在著諸多不一致的地方，如習慣法的制定通常都是約定俗成的，習慣法文本更多地體現為地方性文件，既不能體現國家意志，也不具備國家強制力的保障。然而習慣法與國家制定法相比較，也有其國家制定法所不具備的獨特優勢和特征。譬如，習慣法在禁止村民偷盜行為上，其防范措施和處罰措施十分嚴厲，除了要求偷盜者及時全部退贓外，還要求偷盜者向所有村民當眾悔過、加倍賠償，有的地方甚至把偷盜者驅逐出所居住的村寨。在調解鄉間民事糾紛、維護親友鄉鄰和睦上，習慣法通常規勸人們要“息事寧人”，強調和倡導“大事化小、小事化了”。對經濟糾紛和社會矛盾的協商處理，習慣法多由本村德高望重的長者出面規勸和化解。這對于當地群眾來說，習慣法不僅具有一定的行為約束力和規范性，而且更接地氣、更具有普遍接受的權威性。國家法刑法、民法通則和治安管理處罰法，其功能和作用與習慣法一樣，都是為了保護國家和集體的合法權益、保護公民個人合法財產安全，在村寨范圍內嚴禁村民小偷小摸和偷盜違法行為，違者依據情節輕重依法予以制裁。習慣法在處置鄉村矛盾糾紛事務上，以其低成本、高效率、接地氣的突出優勢，與國家法殊途同歸、相輔相成，是國家法介入鄉村事務治理必要的和有益的補充。習慣法參與鄉村社會有效治理的功能作用，是通過不斷調整和規范少數民族成員行為，確定其權利和義務并通過對特定范圍內社會關系的規制實現的。在當下和未來法治國家建設的過程中，國家法的制定應當正確看待習慣法的功能作用，對“接地氣”、深受民眾歡迎的習慣法，宜將其直接納入國家法的范疇；對有利于法治體系完善的習慣法，宜作為國家法拾遺補闕的內容；對有利于鄉村治理和支撐村民自治的習慣法，宜作為國家法的有效補充。國家制定法需要幫助習慣法更好地發揮作用，支持民族地區干部和群眾運用習慣法和鄉規民約，開展鄉村內部事務自我服務、自我管理，有效實施和實現村民自治權，讓少數民族地區群眾真實地感受到法治的正能量。

習慣法功能的重新定位及其價值評價。在鄉村治理和鄉村振興的實踐中，習慣法有國家制定法所不具有的獨特功能優勢。概括起來說，主要有四個方面的功能優勢：一是有利于弘揚、傳承和保護少數民族優秀傳統文化；二是可以作為國家制定法的有效補充、成為國家法律和政策貫徹實施的有效工具；三是具有獨特的法律文化和獨特的社會糾紛解決機制；四是能夠有效地解決民族地區的宗教問題。習慣法是整個國家法律體系的重要組成部分，其發揮作用的過程是國家治理體系內部各種治理資源和法律資源，在法治體系內進行重新組合與合理分配的過程，是促使習慣法更好地服務于民族地區鄉村治理和鄉村振興的大問題。即是說“要科學地評估民族習慣法的合理性和合法性；要建立民族習慣法司法適用、執法適用的有效機制，以全面、系統的防止民族習慣法實施過程中的偏差?！盵6]在中國特色社會主義新時代的背景下，假如要對習慣法功能進行重新定位，就一定要堅持“三個不沖突”原則：一是必須堅持國家法制統一原則，習慣法無論在何種情況下，都不得與國家制定法相沖突；二是必須維護現代法治基本原則，無論少數民族地區的區域自治抑或民族自治，都不得與現代法治基本原則相沖突；三是依法保障少數民族群眾的合法權益及正當的利益訴求，但是不得與國家法律規定的基本權利相沖突。任何能夠稱之為法律的行為規范，必定有其超越特定社會結構相對性的基本價值。習慣法與國家法各自追求的具體價值目標有所不同，習慣法的價值判斷標準是法的實質合理性，必須科學地使用這個判斷標準，用以維護習慣法價值的范圍和順序。這里以貴州苗族習慣法為例來展開論證，習慣法實質合理性價值判斷標準由兩個因素決定：一個是由社會結構形態決定的，另一個是由習慣法與其他社會規范的關系決定的。在鄉村治理和和諧社會構建的問題上，苗族群眾追求的不再是過去那種“爭強好勝”，而是追求矛盾糾紛公平公正地“合理解決”，他們覺得當事人能夠當面認錯和賠禮道歉，要比法律懲罰的效果好。因而一旦發生了矛盾糾紛，人們多選擇體現“實質合理性”的和解抑或調解方式，很少有選擇以“形式合理性”的訴訟途徑解決問題。當地群眾一般都認為，習慣法的道德規范對“實質合理性”追求高于法律[7]，既有降低成本價值又有實效價值；對違法行為依據習慣法規定予以處置和懲處，不只是習慣法中道德規范的要求，也是國家法律規范的要求。

習慣法是世界各國重要的法源。習慣法是獨立存在的一種社會規范，它與制定法在彼此相互碰撞中維持社會秩序，打通了國家法與社會之間的無形阻隔，開辟了一條能使兩者相互溝通的法治渠道，推進了法治資源的本土化、現代化進程。當代法律意義上的習慣，是指經有立法權的國家機關以一定的方式予以認可，并賦予其規范效力的習慣抑或慣例。從法的來源視角看，無論是采取法的“國家制定”方式，還是采取法的“國家認可”方式，兩者都可以形成一定時期的法律規范。這里的“國家制定”，一般是指由國家立法機關根據調整社會關系、規范人們社會行為的需要，依據立法的法定程序制定出來的法律規范。這里的“國家認可”，則是指國家立法機關抑或司法機關，針對社會上既存的某些習慣、習俗、規矩、禮儀等，賦予法律效力而形成的法律規范。從法的比較視角看，多數國家奉行“遵循先例”原則，也就是說遵從習慣性的“慣例”。尤其是在民法領域，絕大多數國家視習慣法為主要法源，通常都會在國家制定的民法典中，把習慣法作為法源的地位予以確認。一些國家甚至在涉及民商法的范圍內，規定當沒有習慣法可以遵循的時候，方可適用國家制定法的法律。在各國通行的國際貿易領域范圍內，不成文國際法的一般規則，通常被視為“國際習慣法”對待。我國在“國內商業貿易”和“國際經濟貿易”領域內，承認并使用習慣法為國家法的法源。遵循的基本原則就是：國內法和國際法有規定的適用法律規定，國內法和國際法沒有規定的，適用國際習慣法或國際慣例①國際習慣法實質上是適用于尚未組織起來的國際社會的國際法。國際習慣法的構成有兩個要素：一是普遍的或區域性的國家實踐，二是這種實踐為有關國家承認為法律。國際習慣法通常是以早期條約的某些條款為其淵源，這些條款后來就被承認為法規。。譬如，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）第142條、第151條規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定?！盵8]《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱為《消費者權益保護法》）第14條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利，享有個人信息依法得到保護的權利?！盵9]《物權法》第85條、第116條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣?！薄胺ǘㄦ芟?，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！盵3]我國司法機構目前只涉及習慣法的具體適用問題，尚未確立習慣法的適用規則，因而法院適用習慣法一般應當遵守如下規則：（1）法律法規對習慣法有明文規定的從其規定；（2）法律對習慣法無明文規定的優先適用習慣法；（3）習慣法中有成文法規定的優先適用成文法；（4）當事人之間可以協議決定習慣法的適用方式；（5）習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明遵循“誰主張、誰舉證”，不得與國家強制法相沖突，不得違背公序良俗，堅持新習慣法優于舊習慣法等基本原則。在中國這個統一的多民族國家里，“十里不同風，百里不同俗”是很正常的事情，有關執行部門需要依據實際情況進行必要的調整。盡管普通群眾適用習慣法維權的成本低，但習慣法與國家法相比較缺乏國家強制力作保障，因而隨著國家法在各個領域的普遍實施和大力推行，習慣法作為法源的空間會越來越有限。

二、民族習慣法與國家法的沖突

習慣法的文本結構與國家法的沖突。在國家制定法的話語體系中，法律文本結構和語言表述規范，從來就是立法技術要求極為重要的內容。習慣法多是少數民族群眾日常行為習慣的凝結和提煉，經過長期的歷史沉淀和發展，它的涵蓋面已涉及經濟、政治和文化諸多方面的內容。在文本結構上習慣法沿襲下來的諸多習慣，確有與現代法治不一致甚至相悖的地方，有的則直接與國家法產生沖突[10]。譬如，貴州苗族村民對他們遵從的習慣法稱之為“苗例”，瑤族居民對自己制定的習慣法稱之為“石牌律”。在這些習慣法的文本規定中，一般都規定有較為嚴苛的懲罰性條款。對違規者的懲罰性處置措施，主要包括對違規者的吊打、服毒、投水等。由于習慣法存在的基礎與國家法有著重大的差別，因而習慣法的嚴苛懲罰與國家法的沖突，不僅反映在文本規定的民事規范和處理方式上，而且存在與刑事、訴訟諸多方面的重大差異上。歸納起來主要體現在三個方面：（1）在立法文本觀念層面，國家法致力于維護社會法治化運轉，立法和執法都是為了保障社會和諧發展的。習慣法則不一樣，如傳統的羌族習慣法強調神靈庇佑，更多地表現為非正規化和突出地方性。其中有一個極為重要的原則，就是為“血親復仇原則”[11]，認為“殺人償命”“以眼還眼”“以牙還牙”是天經地義的事情，因而對國家法持反對和禁止的觀點始終是抵觸的。（2）在立法文本表述層面，有的習慣法使用諸如“人不死、債不爛”和“父債子還”，用這樣一些刺激性的語言進行文本表述。“人不死、債不爛”和“父債子還”原本是一句民間俗語，逐漸演變成為習慣法上婦孺皆知的法律用語。國家法在這個問題上則明確規定，屬于家庭成員個人的債務，由當事人個人負責處置；屬于家庭的共同債務，排除“遺腹子”和未成年子女“父債子還”的請求。（3）在立法文本實質層面，習慣法與國家法各自規定內容，也存在實質上的明顯沖突。這里以貴州苗族婚姻習慣法與國家《婚姻法》的沖突為例展開論證，兩者存在著以下沖突：一是在結婚年齡上的沖突；二是《婚姻法》禁止親屬之間結婚與苗族“姑舅表婚”之間的沖突；三是習慣法認同的同姓不婚、搶親等習慣與婚姻自由規定的沖突；四是結婚形式要件上的直接沖突；五是有關離婚程序、離婚后共同子女撫養等習慣法規定與《婚姻法》規定的沖突等。（4）在文本規定的司法層面，習慣法在對違法者的懲罰上，其表述多帶有“原生刑”[12]的烙印以及“非人性”的條款規定。處罰措施往往超越國家刑法的嚴厲制裁，如使用冷酷的罰沒、囚禁、肉刑和抄家等語言表述。藏族群眾多相信人的“生死是可以輪回的，人死了還可以再生?！痹谒麄兛磥硖幰运佬滩凰闶欠浅乐氐奶幜P，因而在其習慣法中使用“即使是被處以死刑了，其命價銀還是不能少”[12]這樣藐視人生命的表述。應當說這些條款的文字規定，是與國家法和社會主義法治文明相違背的。（5）在文本的執行層面，習慣法對于“無訴訟支持”較為普遍，通常忽視對訴訟當事人個人隱私權的保護。“很多少數民族地區的爭端，往往是在國家依法做出判決以后，再根據習慣法重新處理一次”[12]，且其懲處手段異常殘酷。這在一定程度上既損害了國家刑法的權威性，更是對當事人人身的摧殘和對人格的羞辱，這種粗暴殘忍的處置方式是國家法所不能容許的。

習慣法的民商規范與國家法的沖突。中國特色社會主義新時代的法治體系建設，推動了民族地區習慣法的改革和完善，促進了鄉村社會部落、村寨的一體化建設。傳統習慣法對民商糾紛采取的“神判”方式，事實上已經被國家制定的民商法、經濟法所取代。傳統經濟習慣法的理念和規范，一般都散見于民族地區的宗教教義和鄉規民約之中，覆蓋面十分廣泛。民商、經濟領域的習慣法規范，主要是約束和規范三個方面的商品交易行為：一是有關商品買賣公平交易行為，如維吾爾族民眾非常重視交易過程中的誠信公平原則，禁止任何商品買賣哄抬物價，自覺做到童叟無欺；二是維護少數民族特許商品的生產和流通行為，如回族居民禁止相關企業生產非清真食品、禁止生產假冒偽劣商品、禁止銷售死牛羊肉類有害食品；三是在市場競爭中倡導樸素的“反不正當競爭行為”，如佤族民眾對結伴哄抬物價、欺行霸市的商業行為稱之為“不義之舉”，因此獲取的商業利潤稱之為“不義之財”，所有這些都是民商、經濟領域習慣法所不能容忍的。但是民商、經濟領域習慣法規范與國家法也存在著彼此沖突的問題，這主要體現在以下幾個方面：（1）存在民商、經濟領域依法行政的“合理性誤解”。國家制定法多是原則性強的宏觀指導性意見，行政調解與仲裁程序比較復雜煩瑣。而長期生活在民族地區的基層干部和少數民族群眾，他們在解決勞動關系糾紛的時候，“多講究高效及時，便于穩定少數民族群眾之間的生活，維護族群之間的血肉關系”[13]。如侗族和拉祜族民眾依據習慣法，對一些無憑據的勞動關系的處理，大多借助“神靈審判”[14]方式解決問題，也有采取“獸判”[15]的荒謬判罰，其濃厚的迷信色彩與文明法治是背道而馳的。對于國家法的“勞動法”及相關司法解釋他們感到恐懼，對于法院審判和勞動仲裁的“耗時費力”，他們誤解為法院和行政是“懶作為”“不作為”。（2）國家制定法在民商、經濟領域基本排斥習慣法。如有的民族自治地方立法機關在自治條例中規定，民族自治地方訂立經濟合同可以采納習慣法規范予以調整。但是在經濟合同具體實施和執行中，與民族習慣法、民族習俗相關的規范及調整蕩然無存[16]，出現民商、經濟實體規定與實施程序錯位。（3）民商、經濟領域的習慣法在執行中被隨意化。近年來隨著改革開放向縱深發展，少數民族習慣法的內容改動比較多、改動次數較為頻繁，致使不少民族傳統習俗缺乏穩定性和繼承性。尤其是有部分少數民族成員，在經濟利益的驅使和功利主義的引誘下，所采取的“自然審判機制”缺乏基本的合理性，充滿了更多的人為操控因素[17]。

習慣法的物權習慣與國家法的沖突。我國各個民族自治地方基本上都有本民族的“物權習慣”，物權習慣是少數民族習慣法的重要組成部分。各民族物權的取得與變動方式，具有各自不同的特殊性。有的物權習慣與少數民族宗教信仰密切相關，有的與少數民族群眾的生產生活實踐有關，有的則與少數民族群眾的居住空間和地理環境有關，因而不同民族、不同地域物權習慣法的內容、形式和效力各不相同。譬如，赫哲族、達斡爾族、鄂溫克族、高山族的物權習慣，就與其漁獵采集型經濟類型密切相關，于是便形成了狩獵權、漁場占有權和使用權等。國家制定法對這些類型的物權習慣，一直是持肯定和支持的立場與態度。如《物權法》第85條和第116條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！盵3]《消費者權益保護法》第14條規定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利?！盵9]即是說國家的民事立法對習慣權利的認可、保護功能，主要體現在有關少數民族群體的婚姻、經濟貿易、財產繼承諸多方面，明確規定要結合當地民族的實際情況制定變通規定；結合當地民族具體情況和特點制定變通的或者補充的規定；結合當地民族的特點制定變通的、補充的單行條例或者規定；對于某些涉外方面的事項可以適用國際慣例。少數民族習慣法的地位和價值，在民事立法上獲得了尊重和高度重視。但是習慣法的物權習慣與國家法的沖突也是顯而易見的。譬如，在四川涼山彝族自治州的彝族物權習慣法中，規定土地、林地、森林和水等自然資源，只要是在改革開放前已經劃定的區域范圍內，一律視為彝族村寨公有的資源；被當地群眾認定的公山、公共墳場等閑散土地資源，一律視為“家族”“家支”共同所有的財產；甚至連居民房前屋后的零星果樹，也沒有被劃分為居民個人的私有財產范圍。所有這些彝族習慣法有關財產權的規定方式和內容，與改革開放后國家物權法保障公民個人主體地位、個人權益的規定是相違背的。從另一個方面看，少數民族群眾每當遇到物權糾紛的時候，首先想到的是希望通過習慣法的路徑予以化解，而不是設法尋求國家法的途徑解決問題。加之物權法的少數民族語言版本較為欠缺，法院審判能夠適用當地民族語言的法官仍然不能滿足需求，也在一定程度上加劇了物權法與習慣法之間的沖突。

習慣法的行為處罰與國家法的沖突。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第90條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定”[18]。截至目前尚無一個民族自治地方立法機構，對國家法刑法進行過變通抑或做出補充規定。其實民族地區存在著大量的習慣法與國家刑法相互沖突的地方，這主要體現在以下幾個方面：（1）在婚姻家庭習慣法方面，至今在藏族、傣族等民族地區，仍然存在“一夫多妻”“一妻多夫”的現象；而在貴州的苗族、布依族，還存在著搶婚、“公房制”等違背《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）的情況。這些與腐朽封建習俗聯系在一起的荒唐行為，其后果就是導致觸犯刑法規定的強奸罪、暴力干涉婚姻自由罪的發生。（2）在人的身心自由習慣法方面，在少數民族地區素有“除魔驅鬼”的民族習慣法。村寨的人一旦感染上了傳染病，村民不是設法盡快尋找醫生堵住病源擴散、治病救人，而是在巫師的唆使下到“放鬼人”的家里鬧事，毫無根據地捆綁所謂“放鬼人”，燒毀其房屋、索要其性命。這種目無法紀、極端殘忍的習慣做法，在部分苗族、傣族群眾的眼里，似乎都是必須的和很正常的事情[19]。（3）在民族禁忌習慣法方面，在有些民族地區只要發生有損民族禁忌習慣法的情況，族人抑或本村寨人就要給破壞禁忌習俗的人采取“家法處置”，公然“私設刑堂”“動用私刑”。（4）在矛盾糾紛化解習慣法方面，有些少數民族地區對個別村民的危害社會行為，不是由當地司法機構依據法律規定予以刑事制裁，而是慣用“以暴制暴”“以牙還牙”的“私力救濟”措施。如個別村寨發生男女通奸、拐賣婦女、人命案之類刑事案件，在國家權力機關依法做出判決之后，被害方還要無理地提出諸多“權利”主張，一旦得不到滿足便進行肆意騷擾和惡意威脅，“私力救濟”在這些民族地區屬于長盛不衰的習慣法[20]。對于上述各類案件的處置，當地執法機關一般從當地民風民俗和習慣法考慮，做出不屬于犯罪的所謂“變通處理”，這是一種嚴重的法官濫用自由裁量權、褻瀆國家刑法權威的行為，長久下去必然引起缺乏刑法公信力和司法不公的嚴重后果。（5）在定罪量刑依據方面，習慣法與國家制定法刑法也有相當大的分歧，主要源自不同的價值評價標準和評價依據。如基諾族群眾長期沿襲“刀耕火種”的生產方式，“刀耕火種”可能導致水土流失、森林資源破壞，甚至觸犯刑法規定的“濫伐林木罪”“放火罪”。即便如此，基諾族群眾仍然認為這是不可丟失的傳統習慣。他們甚至覺得土地和森林原本就是基諾人自己的（意識不到土地、河流、森林都是國家公有財產），放火燒荒和砍伐林木是為了播種和收獲，完全不同于故意縱火燒山與偷伐林木，千百年來就是這么干的，不存在犯罪與不犯罪的問題。

三、民族習慣法與國家法的調適

在法律文本上習慣法與國家法的相互補充。國家制定法律的宗旨是要構成完備的法律制度體系，確立與建設社會主義法治國家相適應的行為規范，維護國家利益和公民個人的一切權利，建立和諧、穩定、健康、文明的社會秩序。習慣法則憑借其特有的價值理念和行為模式，維系少數民族地區正當合法的權益、保護當地居民群眾的切身利益以及社會秩序的安寧，習慣法已成為少數民族地區可信任和依賴的法則，為推動民族地區經濟社會發展做出了貢獻。為加強習慣法與國家法之間的互補和融合，需要著力抓好以下三個方面的工作：（1）凸顯政府對制定習慣法的指導與規范。地方政府要指導和引導鄉村習慣法的制定和修改工作，在條款上要有利于促進人們形成良好的道德行為。當發現習慣法條款與國家現行法律相沖突的時候，建議通過國家法律予以約束，因為國家法畢竟是最后的、最高的權威約束，只有通過國家強制力的作用，才能保障相應的法律條款得到較好的落實。建議在逐漸豐富完善的國家民法典當中，專門制定與之相適應的習慣法章節，促使民法典更加適合絕大多數民族地區的法治情況。建議民族自治地方的立法機構，把已經具備條件和經過實踐檢驗為成功的經驗做法，提煉上升為習慣法條款并增補到地方法規體系當中去，以增強對習慣法體系的支撐和硬約束力。依據法律授權可以變通執行的地方，一方面要通過單行條例予以明確規定，另一方面要通過補充立法體系完善審批程序予以解決，如在法律條文、法規授權范圍上，制定和完善習慣法的相關補充條文。（2）在國家制定法中參照習慣法規定。國家立法應當更多地考慮到少數民族地區的實際情況，以利于習慣法在少數民族地區更好地派上用場，以彌補國家法介入農村鄉間和基層的不足。這里以羌族習慣法為例展開論證，國家法可以對羌族習慣法予以吸收和改造。只有當國家法與習慣法能夠在價值取向上趨于一致的時候，國家法才能夠在民族地區得到更好的實施。在這種情況下，即使國家法和習慣法在某個方面發生矛盾和沖突，如果采取習慣法去處置，就會大大地降低糾紛處理成本，達到國家法處置意料不到的法治效果。（3）習慣法體系要吸納國家法的有益補充。國家法通常從全國一盤棋考慮問題，很難具體考慮到各個民族地區具體的特殊情況。民族習慣法正好能填補這方面的欠缺，如羌族習慣法應當在立法上摒棄陋習，自覺定位于“國家法律的補充”，借鑒和接受國家法的指引，不斷充實和完善習慣法的內容體系。可以在當地政府的指導下，實現習慣法與國家法相互調適、共同促進的關系。鄉規民約的制定是完善習慣法體系的基礎，習慣法剛好介于鄉規民約與國家制定法之間，有利于協調國家制定法、習慣法和鄉規民約之間的關系，這個鄉村治理三位一體法治體系的建構，有利于避免發生習慣法與國家法之間的沖突。要按照《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》的要求，“健全充滿活力的基層群眾自治制度。健全基層黨組織領導的基層群眾自治機制，在城鄉社區治理、基層公共事務和公益事業中廣泛實行群眾自我管理、自我服務、自我教育、自我監督，拓寬人民群眾反映意見和建議的渠道，著力推進基層直接民主制度化、規范化、程序化?！盵21]尤其要充分發揮鄉規民約、家訓族規的積極作用，把鄉村社會治理中的法治、自治和德治有機結合起來，全面實現習慣法和鄉規民約的社會治理功能。

在民商、經濟交易規則上習慣法與國家法相互通融。在民族地區加快推進法治社會建設和鄉村治理的進程中，實體性經濟立法與程序性習慣法相結合，是國家法民商、經濟交易規則在民族地區結合與通融的重大舉措，是法治經濟、法治社會在民族地區貫徹落實的必然結果。在當下和未來相當長的一段時期內，民族地區需要著力抓好以下幾項法治建設工作：（1）民族自治地方立法機關，要在不斷完善社會主義法治體系的過程中，注意吸納習慣法的優勢和長處，及時調整涉及民族地區經濟貿易和市場交易關系的法律規范。在民族自治地方依法享有經濟自治權的前提下，要及時制定出臺適合當地實際情況的自治條例和單行條例，細化法律法規、上級政策規定的實施辦法，促使民族自治地方實現經濟管理自主權。（2）依據習慣法諸法合體、刑民通融的特征，著力推進民族地區習慣法的程序性構建。如針對佤族群眾獲取勞動報酬的方式，大多為“以物代酬”的習俗機制，應當不斷規避“以物代酬”傳統習俗的隨意性，借助國家法的權威力量實現“諸法合體、刑民通融”，以傳統懲戒儀式充當國家法執行的外在機制，構建經濟法治的民族性、區域性糾紛解決機制。針對回族等少數民族群眾在生產和銷售偽劣產品問題上，均由宗教協會予以行業處罰的做法。國家有關部門明確指出，為了避免懲戒錯位，必須在民族地區加強和推行法治社會建設。（3）民商、經濟實體性立法與程序性習慣法之間要加強結合和融通，在實體性立法方面，必須始終準確定位和界定，國家制定法的定性和程序性習慣法的執行[22]。一定要扭轉民族地區在產品質量標準方面的隨意性，如拉祜族“偽劣產品推定”辦法就缺乏最基本的原則性。為了保障少數民族群眾的切身利益，需要在民族自治地方義無反顧地推行產品質量法，在產品質量的驗收方面始終堅持國家標準不動搖。但在民族自治地方具體執行的過程中，為了使絕大多數民眾心悅誠服地接受和認可，可采取宗教儀式和鄉規民約的方式進行。（4）要加強民商、經濟實體性法治理念同習慣法民族性法治理念的結合和融通，把法治國家、法治社會和法治村寨建設一同推進。要充分利用少數民族群眾耳濡目染的傳統習俗，把法治理念的宣傳教育活動，潛移默化地轉變為少數民族群眾的認知，以此規范和推動民族地區以特色村寨為載體的鄉村旅游觀光產業發展。要繼續加強法治理念同民族傳統理念的通融互補，實現社會主義法治觀與以習慣法為標志的傳統文化的對接，實現社會主義法治理念同傳統法制理念的同流抑或良性競合[23]。

在民族物權習慣上習慣法與國家法的相互調適。在當下和未來相當長的一段時期內，地方政府需要在民族地區群眾中加強對物權法的宣傳和普及，提升少數民族群眾的現代物權保護意識。必須著力抓好如下幾項物權法治建設工作：（1）地方政府要深刻認識習慣法與國家法之間存在的優勢互補性，進一步協調好民族地區物權習慣法與國家法的關系，在實施和執行上用好物權習慣法的靈活性優勢。也要看到物權習慣法對市場經濟發展的某些不適應性，必須對其進行揚長避短、融通與調適。對物權習慣法體現公平正義價值觀的合理部分，國家法和執法機構一定要注意弘揚和提倡，促使物權習慣法在民族地區各級法院實施的過程中，成為法官審判案件的得力幫手和必要補充，做到國家法與習慣法相互適應、相互協調、相得益彰。（2）要進一步加強對少數民族物權習慣法的調查研究工作，注意總結和提煉少數民族物權習慣法的實踐經驗和成功案例，在各方面條件基本成熟的時候，適時編撰出版《少數民族習慣法通則》，作為少數民族群眾熟悉和了解物權法知識的范本，同時還可以為法官和檢察官執法提供借鑒參考。（3）在國家制定法中要注意吸收物權習慣法有參考價值的內容，尤其要借鑒習慣法使用性的合理部分補充制定法的執行部分。如《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”[3]假如就這樣把第5條解釋為國家制定法，那就意味著實質上沒有制定法所依據的“物權類型”和“物權內容”，自然也就失去了物權的“法律效力”。再如《擔保法》規定，當事人除了以抵押、質押方式設定擔保外，還可以通過轉移所有權的方式設定擔保。在權利內容方面當事人甚至可以“圍繞不動產”，設定一些脫離所有權的“收益權”。假如嚴格依據“物權法定原則”處置，那就妨礙和阻止了市場主體的正當需求和合法收益的獲得，其實際后果是與立法初衷相違背的?！睹穹倓t》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”[1]其實法律對于“特定民事糾紛”的處置，從來就沒有做出具體的規定。從一定意義上說，物權習慣法是輔助性的法律淵源，它只能在制定法“沒有規定”的情況下才能適用。因此，在上述情況下，習慣法作為“物權法定原則”的潤滑劑出現，對民族地區物權保護大有用武之地。（4）物權習慣法也必須隨著改革開放的不斷深入，自主自覺地進行物權習慣法的轉型升級，摒棄那些實踐證明是不合理、不適用的部分，促使物權習慣法獲得充足的、適應社會變革的動力，不僅有利于物權習慣法成為推動民族地區物權發展的法律規范，而且有利于民族自治地方立法機關，依據當地實際情況制定保護物權的單行條例。

在刑事處罰上習慣法與國家法的相互借鑒。習慣法多在鄉村和“熟人社會”的圈子里適用，抑或在民族地區基層法院里發揮作用。民族地區立法機關應當結合民族地區的實際情況和習慣法的執行特點，對國家刑事處罰規定進行科學變通；地方政府要依據國家刑法規定和全國法制統一原則要求，指導習慣法借鑒國家刑法規定修改完善刑事處罰條款。民族地區刑法變通具有諸多現實困境，主要體現在習慣法所具有的強大活力，足以抵御和排斥司法程序介入刑事糾紛，司法機關和執法人有時也故意回避習慣法與刑法的沖突，目的是希望通過司法執行程序盡量與習慣法接近一致。刑法規定變通必須遵循三條原則：一是合法性原則，即需要符合憲法、刑法規定以及法律之間的統一與協調規定。二是必要性原則，如無絕對的必要性，千萬不能隨便做出變通規定。既要考慮到少數民族地區的實際需要，又要考慮到把習慣法當中的合理成分納入刑法的變通規定之中。三是靈活性原則，既要注重靈活運用刑法的形式與實質平等，又要考慮到習慣法在實施和執行中的靈活特點。習慣法不僅在司法審判活動中，能夠把情、理、法三者有機地融為一體，有益于矛盾糾紛判決結果的有效執行，而且較好地通過審判活動促使傳統文化的弘揚與傳承。刑法規定變通的地方性特點，主要體現在制定主體、刑法變通內容和刑法變通效力三個方面：（1）變通制定主體。實行民族區域自治的各級地方權力機關是依法行使立法變通權的“制定主體”。依據《刑法》第90條的明文規定，只有民族自治地方的自治區和少數民族人口大省的省人民代表大會，才有對《刑法》做出變通和補充規定的權力，自治區抑或省以下的地方權力機關，無權對國家制定法刑法做出變通。鑒于民族自治地方的自治州、自治縣具有法律賦予的立法權，且對解決刑法的相關問題更有直接的發言權，建議國家立法機關在未來修訂立法法、民族區域自治法和刑法的時候，“賦予民族自治地方的自治州、自治縣做出刑法變通規定草案的權力”[24]，以便與習慣法的制定和修訂相銜接。（2）變通刑法內容。習慣法歷來把“維護集體利益，穩定地方社會秩序”視為己任，通過習慣法的施行確保社會利益優先，維護和鞏固民族地區整體穩定。國家法刑法內容規定的變通，實質上就是調整和協調自治區內部事務的治理，需要統籌考慮民族自治地方的政治經濟、社會文化、生態環境諸多方面的治理問題，要通過對刑法內容規定的變通處理，促使刑法規定與習慣法刑事處罰規范相互借鑒、相互協調，處置結果相近一致。（3）變通刑法執行效力。由于在同一個自治范圍內既有主體少數民族成員，也有漢族和其他少數民族成員，同一個民族的成員也可能分布在全國不同的地方，這就要考慮以民族族籍為基本單位，在本民族內部進行刑法變通規定，應當明確“該刑法變通規定僅適用于本民族”“罪刑法定原則”的規定對習慣法作了排除，并沒有將習慣法視為入刑的依據。也就是說，習慣法并非始終與罪刑法定原則相對立，對于行為本身是否構成犯罪以及定罪量刑的尺度，應當把法律對少數民族的特殊保護條款放到一起進行綜合評判，尤其要把社會危害性放到特定的民族群體以及特定的地域范圍內去權衡定奪。這種刑法變通規定的地方性特點表明，刑法規定和變通規定、補充規定，無一例外都是依據實際情況對少數民族權利的尊重，促使刑法制度的基本價值與習慣法治理功能都得到充分體現[25]。