新形勢下混凝土企業勞動爭議風險防控（三）

李麗

（北京亞歐雍文律師事務所，北京 100000）

混凝土企業在處理勞動爭議過程中，對于用人單位對勞動者的管理權問題常有疑惑。最常見、矛盾最突出之處就是用人單位如何依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（二）款“嚴重違反用人單位的規章制度”以及第（三）款“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”對勞動者進行“過失性辭退”。用人單位往往自認為依據這兩款規定可以辭退勞動者，不支付經濟補償金。但勞動者申請勞動仲裁、訴訟后，用人單位卻被裁決違法解除勞動合同并支付經濟補償金。筆者認為，雖然三十九條法律規定很明確，但是用人單位行使辭退權的在程序上、證據上還有諸多應注意之處。

1 勞動者嚴重違反規章制度，用人單位如何解除勞動合同

1.1 用人單位應提舉能證明勞動者違規事實的證據

在勞動仲裁、訴訟中，用人單位應舉證證明勞動者的違規事實，實踐中很多用人單位連這第一步都無法舉證證明。譬如混凝土企業的司機賣灰、賣油，即便抓住了現行，但當事人拒不簽署書面文件，如果混凝土企業沒有保留其他證據，事后當事人反告單位違法解除勞動合同的案件非常常見。此類案件的證據包括當事人的檢討書、在處罰通知單上的簽字，也包括現場照片、與用人單位沒有利害關系的證人的證言、錄音錄像資料等。如果該違法違紀行為經過政府有關部門的調查處理，處理的筆錄和結果也能成為證明事實情況的證據。用人單位充分舉證，該證據經人民法院查證屬實，才能作為認定事實的根據。

1.2 勞動者違反的規章制度必須具有法律效力

具有法律效力的規章制度必須具備三個條件：內容合法、程序合法、向勞動者公示。內容合法是指規章制度的內容不與現行法律法規相抵觸，有抵觸的部分無效。程序合法是指用人單位制定規章制度應按照《勞動合同法》第四條的規定經過職工代表大會或者全體職工討論，提出方案與意見，與工會或者職工代表平等協商確定。實踐中認定程序是否合法主要是看規章制度是否經過職工代表大會或全體職工討論協商通過。用人單位向勞動者公示規章制度可以通過會議傳達并保留勞動者參會的簽到記錄，也可以作為勞動合同附件由勞動者簽字確認表示已公示。在勞動仲裁、訴訟中，用人單位應舉證證明規章制度內容合法、程序合法且已向勞動者公示。

1.3 聽取工會意見

《勞動合同法》第四十三條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件司法解釋（四）》第十二條規定：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。”

以上規定的含義是用人單位在依據《勞動合同法》第三十九條、四十條解除勞動合同前，至少應在起訴前拿到工會的書面同意材料。雖然這并不難做到，但還是被許多用人單位忽略。

2 勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害，用人單位如何解除勞動合同

用人單位依據《勞動合同法》第三十九條第（三）款解除勞動合同，即因勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害解除勞動合同的案件比因勞動者嚴重違反規章制度解除勞動合同的案件還要少見。這是因為如果勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害，比如因玩忽職守造成事故，損壞生產工具、浪費生產原材料、損害企業名譽等，往往已經違反規章制度，用人單位可以依據第三十九條第（二）款行使勞動合同解除權。畢竟三十九條第（二）款在實踐中運用較多，適用規則更為明晰。

用人單位要依據第三十九條第（三）款解除勞動合同，首先，用人單位仍需要有證據證明勞動者嚴重失職、營私舞弊的事實。其次，什么是嚴重失職、營私舞弊，什么程度的損害應被認定為給單位造成重大損害，一般還是要根據用人單位的規章制度確定，規章制度須內容合法，程序合法，向勞動者公示。依據第三十九條第（三）款解除勞動合同的難點在于如何判定勞動者的行為是嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害。為解決這些問題，用人單位應結合行業現狀及企業自身情況，制定相對完善的規章制度。比如有些混凝土企業規定，罐車司機發生同等責任以上的交通事故，造成人員死亡后果的，即為重大損害，用人單位有權單方解除勞動合同。這些規定在仲裁和訴訟實踐中都被認定合法有效。當然，規章制度不可能面面俱到，如果單位認為是重大損害但未體現在規章制度中，應提舉相應的證據，勞動仲裁委、人民法院會依法對證據進行認定并做出裁量。最后，依據第三十九條第（三）款解除勞動合同，也要經過工會同意。

《勞動合同法》第三十九條賦予用人單位單方解除勞動合同的權利，但是運用不當不但解決不了問題還會造成新的糾紛，用人單位運用第三十九條時一定要慎之又慎。