論網絡表達權的邊界
——以實現網絡信息內容生態治理為目的

■熊文瑾 易有祿

保障網絡表達權的前提在于明確網絡表達權的邊界，而明確網絡表達權的邊界已成為自媒體時代下網絡信息內容生態治理的重要內容。網絡表達權的邊界既受到公共利益、外在行為和社會價值的限制，又受到權利、語言和科技邊界思維的約束。為實現網絡信息內容生態治理的目的，應理性開放包容理念與國家主動干預政策并重，構建多層次分級治理體系，實行雙軌制技術管理模式。

人類已經進入信息時代，隨著網絡技術的突飛猛進，信息全球化正不斷成為現實，并深刻影響和改變著人們的日常生活方式。但是，網絡虛擬社會也產生出網絡虛假信息、網絡不良信息、網絡違法信息等網絡表達失序問題。因為人類是唯一能夠創造虛構故事，并且使其流傳，讓千萬民眾相信的物種［1］(P225)，尤其是某些人出于私人利益的考慮，甚至受敵對勢力干涉，大肆通過微信、博客等自媒體發布相關虛假信息、不良信息、違法信息。黨的十九屆四中全會提出堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化這一總體目標。網絡空間的表達失序問題可能危及國家安全、公共安全、環境安全和社會秩序，并給法治國家、法治政府、法治社會一體建設帶來新的挑戰。如何明確網絡表達權的邊界，是確保我國構建良好的網絡信息內容生態環境，維護社會和諧的重要內容。這需要學者對網絡表達權的邊界進行深入思考、分析和理論構建，并進行精巧的制度設計。

一、網絡信息內容生態治理與網絡表達權的邊界

（一）網絡信息內容生態治理與網絡表達權的密切關系

網絡表達權是公民在“第二社會”即網絡空間上，自由有序傳遞自己的聲音、發表自己的想法且不受外界非法干涉的權利。網絡信息內容生態治理指政府、企業、社會、網民等主體，以培育和踐行社會主義核心價值觀為根本，以網絡信息內容為主要治理對象，以建立健全網絡綜合治理體系、營造清朗的網絡空間、建設良好的網絡生態為目標，開展的弘揚正能量、處置違法和不良信息等相關活動。從邏輯上來講，這兩者之間具有相互協調、共生共存又相互競爭的密切關系。網絡表達權主要是言論自由這一古老的權利，隨著互聯網等新科技的出現和發展，延伸到由網絡這一媒介所形成的社會空間而產生的新的權利表現。正如所有的自由都不是絕對的一樣，網絡表達權也不是絕對的。人們通過網絡表達自己想法，并不總是以有序的方式進行，相反，網絡空間中大量充斥著失序的、非理性的、無責任的甚至是涉及違法犯罪的信息。迪爾凱姆在闡述其社會學思想時用反常（Anomie）來描述一個凝聚力消退、并陷入分裂和無序的社會。為了防止正常的社會孕育反常的“胚胎”,他認為：“自由(合理的自由，是社會應當尊重的自由)是一系列規范的產物。我們現在已經很清楚了，如果我們要保證個人經濟獨立地位，一系列煩瑣復雜的規范總歸是必需的，否則自由只不過是一種虛名?！保?］(P15)網絡表達的失序，其實質上在于網絡表達活動與規范體系發生沖突而使網絡秩序呈現出反常的狀態。因此，網絡表達本質上要求有序和規范，并呼喚著網絡信息內容生態治理的適時出現。從這點來分析，網絡表達權與網絡信息內容生態治理之間存在著互為表里、相互依存的緊密關系。

（二）網絡信息內容生態治理必須處理網絡表達權的邊界問題

在全媒體時代，隨著社會信息化發展，網絡信息數量不斷增加，這一現象并不具有偶然性，而是全媒體時代的一種必然現象。但是，在大數據背景下，因網絡表達權具體行使過程的失序傾向，網絡社會出現了一些新的問題：比如，網絡謠言的出現、網絡公知、大V對網絡輿論場的非法操縱，網絡泄密對國家安全的潛在威脅，網絡搜索對公民個人信息的侵犯，網絡水軍非法擾亂自由市場，等等。這些現象反映出網絡表達權的行使對網絡信息內容生態治理帶來的一些挑戰。主要表現為：（1）網絡空間的創新與秩序之間矛盾更加明顯。網絡表達權的核心在自由思考與判斷之權，這對互聯網創新來說具有促進作用，對于科學與藝術的發展也是絕對必需的。網絡表達權的正常行使促進了公眾之間的信息交流和思想的傳播，從而有利于激發創新。但是，無序的網絡表達確實給網絡秩序和安全帶來壓力。（2）輿情集中控制向分散的社會控制轉化。過去政府通過報刊等傳統媒體就可以實現主導社會輿論，隨著人人都變成發聲者的網絡時代的出現，輿情控制變得更加困難，政府對負面輿論熱點進行降溫的難度增加。（3）治理本身也從單一的政府信息內容治理主體向網絡經營者協會、網絡信息服務平臺、網民等多元信息治理內容主體轉換。過去那種只依靠政府來監控網絡信息的做法在大數據時代將變得困難，網絡經營者協會、網絡信息服務平臺在網絡信息內容生態治理方面將發揮越來越重要的功能。

總之，虛擬社會中的網絡表達權與網絡信息內容生態治理之間存在著共存共生，互為表里的密切聯系。網絡表達權在彰顯民主、保障人權、追求真理、實現個人價值方面具有重要意義，但是，其所寄居的網絡空間也成為社會治理的新領域。網絡表達權的行使必然存在邊界，必然需要通過網絡信息內容生態治理進行規制，明確網絡表達權的邊界成為網絡信息內容生態治理的重要內容。由此出發，對于網絡信息如何治理，我國出臺了大量的法律法規和規章制度以合理規制網絡表達權。并且，在原來已存在如國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部等信息管理部門的基礎上，我國還成立了專門負責互聯信息管理職能的國家互聯網信息辦公室。

二、網絡表達權內蘊的沖突

（一）個人利益和公共利益的沖突

網絡表達權與言論自由密切相關。傳統的自由至上主義者極力主張“最小政府［3］(P69-71)”和“個人利益”的嚴格保障，認為只要我們尊重他人同等的權利，我們就具有可以用自己所擁有的事物去做任何事情的權利。表面上看，網絡表達權在某種程度上屬于具有這種性質的一種權利,但由于公共利益的存在，一旦真的如此行事，將引發“公地悲劇”。在明確網絡表達權的邊界時，只有在為了一個更好的理由或是更高的目的時（比如社會整體的公共利益），才具有合理性。功利主義為這種說法提供了理論支撐。邊沁認為，道德的最高原則就是使幸福最大化，使快樂總體上超過痛苦。如果當事人是一個社會，那么功利原理就是關注社會的幸福，而政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福，并以最大多數的最大幸福為判斷是非的標準。［4］(P257-258)他進一步將法律作為實現“保存生命，達到富裕，促進平等，維護安全”［5］(P122)這四項“與快樂相關的”目標的重要途徑。整體來說，為了維護公共利益而對諸如網絡表達權的邊界進行劃定，這符合功利主義的要求。但是，這種目的論思維方式對于那種人性中存在的“內在的自由”或是“原始意義上的自由”即“免除他人的強制”來說，很難作出合理的解釋。因此，在明確網絡表達權的邊界時隱藏著個人利益和公共利益之間的沖突。

（二）內在自由與外在行為的沖突

從盧梭、?？?、哈貝馬斯到哈耶克都認為，人的異化從制度層面上存在于一切未經個人自覺同意便把秩序“強加于”他們的任何制度之中。［6］(P70)在自媒體時代，數字媒體將個人“異化”為具有智能手機終端設備的一個數據。多數傳播虛假信息的個人，在自媒體時代和后真相時代似乎失去理性判斷和分析事實的能力，而成為“幾何式擴張”傳播過程鏈接諸多環節中的一環。群體的無意識行為代替了個體的有意識行為。［7］(P1)像微信這樣的即時通信技術正好迎合群體性觀點的即時因素。全媒體時代各種網絡熱點話題，或是大量人員聚集形成的各種輿論，或是不當言論、虛假信息，具有一種集體的無意識性。法律的特性決定它傾向只關注一般性的外在行為。［8］(P259)網絡表達權本質上也同樣以一種外在行為而呈現。對網絡表達權邊界的明確正是對這種集體的無意識的外在行為進行合理的管制。網絡表達屬于虛擬社會中人們進行的言論交往，其所表達出來的內容實質，主要體現著一種人們自認為其不可剝奪的排斥他人強制的內在自由，并由此自覺形成共識以及準備為此承擔法律義務。依據共同的抽象規則對虛假信息、不良信息、違法信息進行治理，在后真相時代對于個人的網絡表達中的內在自由具有的創造力，可能產生傷害。問題在于網絡表達權的具體言語行為的限度止于何處，在具體行使網絡表達權過程中，網絡表達權的邊界是否可以最大可能地伸及沒有實質傷害他人性質的外在的行為。這值得商榷?？傊W絡表達權的邊界的確定背后可能存在著對具體言語行為的外在規制約束和體現于網絡表達之中的內在自由之間的沖突。

（三）個體價值與社會價值的沖突

網絡表達權體現著對個人價值的側重，但這并不意味著可以忽略社會價值。恰恰相反，體現著個人價值的網絡表達權的邊界的設定，需要對社會價值給予高度的重視。值得思考的是，在明確具體的網絡表達權邊界時，是否應以等值方式，還是以一種在特定情形下各有側重的動態模式對待通過網絡表達權及其邊界所體現出來的個人價值和社會價值？ 網絡表達權體現著個人言論自由的基本價值，因此獲得許多國家的法律認可。表達自由也多被人們認為是沒有干涉、沒有他人的強制的存在狀態。［9］(P27)網絡表達權，相應地可以理解為不受干涉、不受他人強制地在網絡中發表言論。他人的強制才對自由造成威脅。［9］(P28)而通過明確網絡表達的邊界的方式來規制網絡表達失序時，則是以一種他人的強制方式而合理地對個人網絡表達權進行管控。明確網絡表達權的邊界的法理根據是，絕大多數人并不贊同那種絕對不受干涉、不受強制的網絡表達權。比如，對于未經證實信息的傳播或是有意制造虛假信息，多數人將贊同對這樣的行為進行管制，而不是任其橫行。問題在于蘊涵于明確網絡表達權的邊界從而對其予以保護的社會價值，與網絡表達權概念范圍內體現的排斥他人管制的個人價值之間的緊張關系，應該以怎樣的方式對待。是不是多數人所贊同的社會價值就可以對少數人所贊同的個人價值進行管制甚至強制呢？ 如果沒有實質傷害他人性質的合法網絡表達行為，遭遇可能傷害個人創造力的那種多數人所贊同的對網絡表達權的限制措施時，對于整個社會可能產生負面效應。

三、明確網絡表達權邊界的限制

（一）權利的邊界思維對網絡表達權的限制

權利的邊界如何明確，涉及權利的本質問題。在論述權利的本質時，又將涉及諸多關于法律、正義、自由、平等、義務等概念的本質。關于權利的本質這一問題，西方學者提出了種種學說①。這里僅對某些學者的相關論述進行概貌性分析。孟德斯鳩指出，自由不是無限制的自由，自由是一種能做法律許可的任何事的權力。他將自由與法律捆綁在一起，但是并沒有考慮法律是否良善，以及執法是否合理等因素。柏克認為：“自由不是孤立的、無聯系的、個人的、自私的自由……自由本質上是一種社會的自由……自由是通過平等的限制來實現?！保?0］(P94)他認為在社會中的自由只有通過平等的一般性,也即正義的法律才能實現，但是這種說法有混淆自由與平等之嫌?？档绿峒暗淖杂?，通過自律而服從于一種道德的絕對意志。在康德眼里，通過自我的認可的意志，法律從而成為一般性意義的規制力量。“我因此而成為我自己的主人?！保?1］(P390-397)康德的理論雖然仍具有強大的辯證力量，但是它其實容易模糊個人與社會的邊界，使它并不能夠為我們明確權利的邊界提供滿意的答案。黑格爾在論述對立統一關系時，認為“每一方只有在它與另一方的聯系中才能獲得它自己的［本質］規定……；所以每一方都是它自己的對方的對方”［12］(P244-245)。對于權利和義務之間相關性的關系而言，黑格爾的論述的確具有真理性的卓見，但是其沒有說明清楚在兩者之間的邊界如何具體劃分，而事實上，在明確權利的本質時除了涉及權利義務關系，還涉及權利主體與國家的關系、權利主體與社會其他成員的關系。傳統以及近代的社會契約論，以那種虛構的契約假設②，同樣不能為權利的邊界提供太多的幫助。羅爾斯在《正義論》中提出的“無知之幕”，現實生活中幾乎無跡可尋，但是現實生活仍然渴望權利的明確邊界。霍菲爾德對權利、義務以及其對立概念進行分析，使權利概念獲得了精確化，但是，這并不能說對權利本質的討論已經窮盡。總的來看，筆者認為，從權利誕生之始的角度分析，權利的邊界關鍵在于權利“正當性”來源的邊界，如果沒有了“正當性”來源，也就沒有權利。當“正當性”來源喪失或不存在，那么藏在“正當性”權利背后的以“應當”為核心的具有普遍性質的義務則顯露出來，換句話說，明確權利的邊界，首先需要以承認義務的普遍性為條件，這進一步引出如何進行法律規制的問題。

從對虛擬社會進行法律規制的視角來看，網絡表達權邊界明確的精細化的法律，有利于為人們在虛擬社會中如何行動提供明確的指示和約束?！稇椃ā?第51條從基本法的高度對公民行使權利和自由的原則進行了總概性的規定，其他法律部門在各自調整的領域對權利行使的邊界提供著更為具體的規定。例如，《民法典》第999條對民事主體個人信息的合理使用作了目的性限制，即“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為”允許合理使用他人個人信息；第1036條規定將“為維護公共利益或者該自然人合法權益，合理實施的其他行為”作為處理個人信息的免責事由；第1038條、1039條則對信息處理者及掌握個人信息的公共機構確保個人信息安全的責任進行了規定；第1195條、1196條、1197條規定通過權利保障和救濟制度的設計，對網絡侵權當中的網絡用戶、權利人、網絡服務提供者之間的權利義務關系進行明確?！睹穹ǖ洹飞婕肮駛€人信息、隱私權等方面的這些條文對于網絡主體在民事領域內明確網絡表達權行使的邊界具有重要的規制功能。又如，2018年修訂后的《廣告法》第19條規定對網絡社會中以“介紹健康、養生知識為名變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告”的此類行為進行了明確禁止?！稄V告法》的這些規定合理地限制了廣告運營者利用網絡發布廣告的行為，也即對其網絡表達權進行了合理限制。再如，2017年修訂后的《刑法》第246條規定對“通過信息網絡實施”的侮辱、誹謗罪，明確了公安部門“協助被害人取證”的職責；第286條設置了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，對網絡服務提供者的信息網絡安全管理的履行義務進行規制；第287條規定了非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪；第291條設置了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪，對于“虛假恐怖信息”“虛假的險情、疫情、災情、警情”的“編造、故意傳播”的犯罪行為進行規定?！缎谭ā分羞@些關于網絡犯罪的具體規定，從法律規范體系角度來看，為其他法律部門關涉網絡表達權的規定提供著最后的刑法規制防線。包括但不僅限于以上提及的涉及虛擬社會的這些規定，共同形成具有相對整全性的關于網絡表達權的邊界的法律規范體系。作為對網絡表達失序狀態的“管制”而言，這些規定背后隱藏的相對明晰的包括實體和程序在內的權利的邊界思維，對于平衡網絡言論表達中潛在的“反抗”［13］(P8)來說，能夠提供類似訓誡和安撫的功能。

（二）語言的邊界思維對網絡表達權的限制

言論在現代社會當中發揮著溝流思想的巨大作用。言論包括書面和口頭等形式，兩者都以語言為中介。在全媒體時代，由于即時通信技術的出現，人們正實現著傳播的無縫對接。言論通過現代傳播和保存技術，其發揮出的力量大大超越了傳統時代那種一瞬即逝的口頭言語力量。比如，在微信、博客、公眾號中言語者發布的書面評論、語音留言，它們并不會自動消失。當書面評論、語音留言產生之后，就脫離了其制造者的控制范圍，而進入了一個與制造者自身相區別的外在公共場域。言語信息似乎具有自身生命一般，以一種人際間傳播的形式實現共享。人們基于個體的特征對言語信息進行再理解。我們自認為控制著自身的語言，其實只是對具有制造言語的能力的一種誤解。在現代的傳播社會，本質上我們并沒有對語言自身生命全過程的控制能力。傳統的言語，自發出聲音至聽眾收到言語時，言語即已實現其功能?，F代傳播技術使言語在一種無法控制的形勢下實現著自我生存和傳播。我們正失去自我語言的控制能力?，F代的傳播技術可以以永久的方式對語言進行保存，語言并不自然消失。那保存下來的記錄，又如何能說仍然只存在于個體主觀當中，而沒有進入到客觀存在的世界當中去呢?；ヂ摼W本身偏傾于言論實現自由表達，而且，互聯網技術放大了網絡表達的效應，使原本可能聽之不聞的觀點和態度廣布各處，同時說話人隱匿于假名或無名之中。這樣，語言的邊界也被大大地擴展了。③

在對人們的言語活動進行分析時，我們可以適當地區分語義學上的言語和語用學上的言語。即便是涉及以交往為目的、情境關聯的語用學上的言語，我們仍需要進一步區分。John Austin對言語活動作了三種區分：非語內行為、語內行為和語后行為。哈貝馬斯進一步對語內行為與語后行為進行特別區分，來表示真正的交往行動（也就是以理解為目的的交往行動）和畸變的交往行動（通過言語來追求說話者的在理解以外的某個目的或策略，也就是策略性行動）。“借助于語內行動（或以言行事行動），說話者表明他希望他所說的話被理解成一種打招呼、命令、警告、解釋等等，他的交往意圖僅在于此，他希望他的聽者理解該語言活動的明顯內容?！保?4］(P5)在微信群等即時通信設備上傳播真假不辨的信息時，“當我們評價一個行為的道德價值時，我們要評價產生這一行為的動機，而不是它所產生的后果”［11］(P390)。重要的是動機，即如果是意圖為提醒、招呼、解釋等語內行為或者與“真正的交往行動”相符，那么與意圖擾亂社會秩序的語后行為或者“畸變的交往行動”，有著本質的區別。而是否具有某個目的或策略，就像其他“目標導向型行動的通常情況一樣，并不來自該言語活動的明顯內容：這個目的只可能通過行動者的意圖而推論出來”［11］(P397)。通過對語言的重新定義，也許可以為網絡表達權邊界的明確，提供新的思路。

（三）科技的邊界思維對網絡表達權的限制

科技體現著一種人們的已知與未知的邊界?？萍嫉倪吔缯且阅欠N已知來對待未知時所體現出來的能力的邊界。但所有已知世界的界定都離不開語言。雖然語言并沒有豐富和精妙到完全反映自然演化的所有現象，但科技無疑需要以語言的形式對世界進行闡釋。雖然中世紀唯名論以及近代純粹唯名論受著“趨于把話語結構誤認為是宇宙結構?”［15］的批評，但是，這種客觀事實仍是不可否認的，即現代社會發展過程中科技與人文兩者的交織，使人類對科技的邊界的界定并不能離開人文而實現。比如，我們對信息網絡的研究，如果不是以人為最終的歸屬或是沒有人的主導或參與，這種研究并不能被我們稱為進行著科技研究，或許我們將其稱為以一種現象學進行的闡釋會更為恰當。假設存在一種自我生成的機器自我對信息網絡進行研究，并在人們所不知的情況下進行，那么，這只能是歸于人們所未掌握的自然現象的范疇。

人們自以為可以控制科技，但是事實上，科技以一種客觀存在的事實控制著人類。科技正日益變成有部分思維能力的怪物，這并不是危言聳聽?，F代傳媒時代背景下，對行使網絡表達權而言，現代即時通信技術充當著重要的角色。它看上去幾乎處于中立的地位，但事實上并未完全無涉。我們在行使網絡表達權方面時，對科技的使用并不感覺內疚，但是“世上的罪惡差不多總是由愚昧無知造成的。沒有見識的善良愿望會同罪惡帶來同樣多的損害”［16］(P3)。人類的愚蠢是歷史上最強大的力量之一，而我們忽略了這件事;我們絕不能低估人類的愚蠢，無論是在個人層面，還是在集體層面，人類常常做出自我毀滅的舉動。［1］(P169)網絡虛假信息、不良信息、違法信息，正因為網絡科技的強大傳播力，才得以形成網絡表達失序現象，并開始具有對現實社會造成巨大社會傷害的危險性。人們對包括網絡在內的各種科技的使用時，需要持審慎的態度。人們在使用網絡科技工具時保持一些克制和冷靜，將有益于明確網絡表達權的邊界。

四、網絡表達權邊界的理論基礎

當網絡表達權成為網絡社會的核心要素并成為網絡信息內容生態治理的重要內容時，筆者認為，可以運用肯定性角度、否定性角度、宏觀的社會整體角度、微觀的個案判斷角度等多維的視角來思考網絡表達權的邊界問題，從而嘗試構建起網絡表達權的邊界理論。

密爾認為：“我們珍視言論自由，因為人類容易犯錯而且忘性很大。我們的想法必須由論證來檢驗：謬論必須被揭露出來，而真理則必須強行捍衛自己，哪怕它‘被奉為陳規，而非現實’……人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何人的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛……對于文明群體中的任何成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不為失當，唯一的目的只是要防止對他人的危害?！保?7］(P19)從肯定的分析角度來看，以“傷害原則”為權利的界限，具有理論上的合理性。雖然關于法律的本質存在著權利本位說和義務本位說的爭議，但是從所有的權利行使都以義務的履行為前提來看，履行義務具有相對的優先性。這用于明確網絡表達權的邊界方面，就是說，如果網絡表達權存在“傷害”，就意味著違反了行使權利所應履行的義務，從而也就明確了“傷害”是網絡表達權的真正邊界。

網絡表達權的確不能找到任何借口對社會任何他人或是眾人的合法權益進行侵犯。公共機構對網絡信息的治理，或是對網絡表達權進行合適的控制，能在某種程度上將社會從可能出現的那種最壞狀況中解救出來，也就是從群體的盲目、非理性的服從中解救出來。但是問題在于怎么對“傷害”自身進行定義。特別是隨著新的互聯網技術和現實中新的環境的出現，就“言論”影響的范圍和“傷害”的程度而言，網絡都呈現出“幾何式的放大效應”。民眾的個人隱私，或是關涉社會整體利益的熱點話題，成為公民進行網絡表達的聚集點。一方面，這些網絡熱點事件復雜、敏感，容易博取人們眼球，從而具有一種迅速聚集廣泛網民進行表達觀點的功能，為民眾行使網絡表達權創造著公共話語空間；另一方面，不同于其他私有性質的權利的行使，在面對網絡熱點話題，允許無邊界或邊界模糊的網絡表達權，對于整個社會而言，又隱藏著造成深刻和巨大的“傷害”的危險。不適當的網絡言論不僅會侵害個體的合法權益，而且，其主要的危險在于對公共利益及公權力的正常運行的“傷害”，并影響公共秩序、公眾安全和國家安全。同樣，我國《憲法》第51條的規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。這一規定理應適用于明確網絡表達權的邊界問題。從否定性的分析角度來看，不危及國家和公眾的安寧，不危及統治者的權威應成為網絡表達權的合理限度。

網絡表達權并不是絕對的，它與其他法律權利以及特定社會群體所能接受的傳統習俗和慣例密切相關。有些通過網絡實施的權利，比如著作的網絡傳播權，受法律明文規定和保護；另一些關于網絡表達的權利則是靠社群的習慣及默契行使；還有雖未經法律確立，但在網絡社交現實中已經出現的一些現象，比如對某篇短文在微信群里轉載、分享或是對違法信息進行收藏的網絡行為。盡管有些國家憲法在這方面進行了規定，比如美國憲法第一修正案規定“國會不應制定法律……剝奪言論或新聞出版自由”，聯合國《世界人權宣言》（1984年）也聲明“人人有自由表達的權利”，然而，凡是明理的人都知道，這一自由是有限度的。“言論是否受第一修正案保護的問題常常是取決于言論的內容。”［18］從宏大的社會整體視野的角度來看，網絡表達權的實現程度，換句話說，網絡表達權的邊界的確定應當考慮特定社會管理體制和國家治理體制，并與特定社會的人們的生活環境、傳統習俗、技術水平相適應。

美國已累積發展出一套關于表達內容的規則，分為：(1)高價值言論，通常包括政治性言論、宗教性言論、文化及藝術性的言論。在這里不僅包括思想、口說、文字或圖畫所表達出的言論，象征性的言論（包括在特定時空脈絡之下的行為或動作，如參與游行、集會）也應該被視為言論的表達而同樣對待；(2)低價值言論，通常包括商業性言論、猥褻性言論、誹謗性言論、挑釁或仇恨性言論。這種區分被稱為“雙階理論”，其保障程度也相應從高到低。針對網絡表達權的限制，依據限制的對象相應地分為兩者，即：針對言論內容的限制和非針對言論內容的限制，從而產生了對于網絡表達權限制的“雙軌式管理模式”。從微觀的具體判斷角度來看，上述的“雙階理論”以及相關的管理模式對于其他國家在界定網絡表達權方面具有一定的參考價值。

五、網絡信息內容治理的思路

（一）在治理模式方面，國家主動干預政策更符合我國的現實

我國采取的國家干預政策，對網絡信息內容生態治理注重于將“外在的規則內化于行動者的實踐意識中”［19］(P113)，這與我國的社會習俗、成文法傳統、國家安全觀念、人們的行為習慣具有良好的匹配度。歐盟在對于網絡數據保護方面出臺了《通用數據保護條例》，旨在防范新技術對于歐盟社會的風險，并建成統一適用于歐盟的網絡數據保護和監管標準，同樣采取著公共機構主動干預的政策。有些不成文法傳統的國家，如英美國家，對于網絡信息內容生態治理采用自我調節政策，注重于“行動者在情境中”創造規則的慣例主義思維方面。但是，對于處于轉型期的中國社會而言，在處理網絡表達權的邊界時，具有一個明確的權利規則，比具有怎樣的權利規則將更有意義。2016年《中華人民共和國網絡安全法》頒布后，國務院網信辦2017年出臺了《互聯網新聞信息服務管理規定》，2019年又頒布了《網絡音視頻信息服務管理規定》，再到2019年12月出臺《網絡信息內容生態治理規定》，對網絡信息內容生態治理的范圍、模式、技術的規定越來越完善。2020年4月國務院網信辦又出臺了《網絡安全審查辦法》，對網絡安全審查主體、審查對象、審查內容、審查程序進行規定，目的在于及時避免采購產品和服務中的網絡安全風險和危害，進一步保障關鍵信息基礎設施供應鏈安全，維護國家安全。這些法律、法規、規章，特別是2020年3月1日生效的《網絡信息內容生態治理規定》，明確了政府、企業、社會、網民主體各自的職責和義務，對于明確網絡表達權的邊界，營造清朗良好的網絡社會生態環境具有重要的意義，并對于國家關于網絡信息內容生態治理體系的建設和網絡治理能力的現代化，將產生巨大的推動作用。

（二）在治理理念方面，理性包容開放的治理理念更有利于社會的整體利益

懷特黑德指出，思想的活動像戰斗中騎兵部隊的沖鋒——數量有限，需要新馬，而且只能用于關鍵時刻。［20］(P61)特別是在人類面臨日益成為相互聯通的信息化時代，思想需要新鮮的血液，使生命迸發出創造力。而在憑借行政力量對個別的另類、新奇的思想進行管控時，應該承認多數人的無知。那些意圖取得良好的網絡信息內容生態治理效果的行政官員，必須以理性包容開放的心態，走進未知的不確定和不安全的世界，以可能擁有的科學的治理理念去規劃安全與自由。否則，沒有科學的治理理念，即便依據共同制定的治理規則對虛假信息、不良信息、違法信息進行處理時，在后真相時代，有可能對于個人價值具有的創造力產生傷害。具體來說，在網絡信息內容的判斷過程中，應該適度容忍沒有實質傷害性的輕微的不良信息，著力屏蔽對社會可能造成傷害的虛假信息，重點打擊和處理網絡違法信息。在怎么對待彼此的關系時，治理者和權利行使者都需要保持那種理性、容忍、開放的姿態，以獲得彼此的和諧與平衡。

（三）在治理體系方面，多層次綜合治理體系更適應自媒體時代技術創新的特點

由各級政府網信部門、網絡信息服務平臺、網絡群組、論壇社區版塊建立者和管理者以及行業組織構成的多層次網絡信息綜合治理體系將對發揮政府監督、網絡自律、行業自治，進而全方位保障網絡信息內容生態治理有效地實現具有重要意義，也是維護網絡安全、建設網絡強國的現實需要?！毒W絡信息內容生態治理規定》中，第3條明確了各級政府網信部門對于網絡信息內容生態治理統籌協調職責；第8條明確了網絡信息服務平臺對網絡信息的主體責任；第9條規定了網絡信息服務平臺對網絡信息的治理機制；第19條明確對于網絡群組、論壇社區版塊建立者和管理者對其建立群組、論壇社區的管理責任；第27條鼓勵行業組織完善行業自律機制并對網絡信息內容生態治理制定行業規范和自律公約。這些規定已基本搭建起多層次的網絡信息內容生態治理體系，在后續實際動作中，多層次的治理體系將得到進一步完善。在行業自律方面，我國已組建了中國互聯網協會，并由中國互聯網協會制定了《中國互聯網行業自律公約》，對互聯網行業自律的基本原則、互聯網行業從業者自律條款、行業自律公約的執行進行規范；出臺了《文明上網自律公約》，從自覺遵紀守法、提倡先進文化、提倡自主創新、提倡互相尊重、提倡誠實守信、提倡社會關愛、提倡公平競爭、提倡人人受益等八個方面向互聯網從業者和廣大網民進行號召；發布了《文明上網基本準則》，通過提倡正確導向、遵紀守法、客觀真實……反對不良網風、違規違紀、虛假新聞……等具體準則，倡導廣大網民積極遵守，凈化網絡環境。許多地方也相繼成立了各種互聯網協會組織，比如杭州市云計算與大數據協會、深圳市互聯網文化市場協會等，它們在各自行業中推動行業自律及網民自律方面仍具有巨大的潛力，并將發揮著越來越重要的作用。

（四）在治理內容方面，內容分級制度是協調治理與表達權的關鍵措施

明確的分級范圍、分級層級、分級程序為廣大網絡信息的制定者、發布者、傳播者提供明確的導向，從而實現對不同層級的網絡信息進行有效的疏通?！毒W絡信息內容生態治理規定》將網絡信息內容分為鼓勵性的網絡信息、違法性的網絡信息、不良的網絡信息，并明確了不同層級的信息各自更為具體的內容。雖然在定級程序方面還有需要具體細化的必要，但是，這極大地使網絡信息內容生態治理更加理性和科學，也使得網絡信息內容生態治理發揮間接威懾以及合作疏導功能成為可能，為實現有效協調網絡信息內容生態治理與網絡表述權之間的關系，提供了基本的框架。具有不同“品味”的網絡信息制定者和網絡信息使用者可以參照這種分級制度，具有一定的自主選擇權，使其網絡表達權得到法律的保障。

（五）在治理技術方面，雙軌式技術管理模式是未來趨勢

目前對于虛假信息、不良信息、違法信息的處理，已經形成了線上封號、關停平臺等措施和線下行政處罰、行政處分到追究刑事責任等措施的區分。但是對于民眾個人來說，公共機構采取的具體措施還有待進一步完善。具體來說，可以以非針對言論內容的限制作為網絡信息內容生態治理主要方式，以針對言論內容的限制為輔助方式進行網絡信息內容生態治理。通過不是主要針對言論內容進行控制，而是通過針對言論表達的方法或管道進行控制，從而實現對網絡表達權邊界的規制。對于未造成嚴重后果的虛假信息，在技術層面較為可行的方法則是，通過屏蔽微信傳播內容或是對微信賬號、微信群號進行封號等作為主要方式進行，追究發布或傳播者個人行政責任或是刑事責任等執法方式作為次要方式進行。在大數據信息時代，網上網下聯動的網絡信息內容生態治理，并不是沒有主次之分，這對于引導權利行使者自覺在權利的邊界范圍內進行網絡表達來說，具有重要的意義。

注釋：

①具體來說，有“資格說”“主張說”“自由說”“利益說”“法力說”“可能說”“規范說”“選擇說”等八種理解。參見：張文顯《法理學（第三版）》（高等教育出版社2007年版）。

②關于社會契約的觀點，參見Rousseau,The social contract,transl.G.D.H.Cole.London:Everyman’s Library ed.,1913,Bk.I,ch.vi。