一般不當行政行為救濟制度的完善

■張峰振

《行政復議法》立法目的雖然包括防止和糾正所有的不當行政行為，但在救濟方式上僅規定了明顯不當行政行為的救濟方式。行政訴訟僅救濟明顯不當行政行為。在救濟主體上，一般不當行政行為的作出主體及其上級行政機關均有權為一般不當行為提供救濟。在救濟方式上，一般不當行政行為既可以借鑒現有的行政行為救濟手段，也可以創設適合自己特點的救濟方式，如確認不當、撤銷后必須重作行政行為。我國修改《行政復議法》時，應增加規定一般不當行政行為的救濟方式；制定《行政程序法》時，應明確規定行政主體及其上級行政機關均有權依職權或依申請，對包括一般不當行政行為在內的所有瑕疵行政行為糾錯或提供救濟，同時應統一規定所有瑕疵行政行為的救濟方式。

按照瑕疵程度，不當行政行為可以分為明顯不當行政行為和一般不當行政行為（以下分別簡稱明顯不當行為和一般不當行為）。自從《行政訴訟法》（2014年修訂）將明顯不當行為納入司法救濟范圍后，明顯不當的違法屬性被法律確認。一般不當行為則屬于合法但不適當行為。在以違法行政行為司法救濟為核心建構起來的行政救濟體系中，不構成違法的一般不當行為難以獲得司法救濟。與行政救濟制度的偏重相呼應，理論研究也多圍繞違法行政行為的司法救濟展開，鮮有關于一般不當行為救濟的成果。因此，在《民法典》開啟權利保護新時代的背景下，行政法如何為受一般不當行為侵害的相對人提供切實有效的權利保障和救濟，已經成為當下亟待解決的重要理論和現實問題。

從現有行政救濟理論與制度看，一般不當行為的相對人，可以通過行政系統內的行政途徑尋求救濟。但行政系統內的救濟存在諸多需要澄清或解決的問題。在當下的行政系統救濟制度中，行政復議是重要的救濟制度。僅從立法目的和救濟范圍看，能否救濟一般不當行政行為是行政復議與行政訴訟制度的重要區別。但從《行政復議法》現有規定看，行政復議難以為一般不當行為提供救濟。除《行政復議法》外，單行立法是否可以為一般不當行為提供救濟亦需檢討。在《行政復議法》即將修改的當下①，為助力《行政復議法》修改，促進一般不當行為的行政救濟制度完善，迫切需要解決如下問題：一般不當行為的救濟主體有哪些，確定一般不當行為救濟主體的理論依據是什么？一般不當行為救濟主體的實踐現狀如何？一般不當行為救濟方式有哪些？如何完善一般不當行為救濟制度？這些問題將成為本文的研究對象。

鑒于一般不當行為不能獲得司法救濟，因此，本文研究的一般不當行為的行政救濟，主要指行政系統內的行政途徑救濟。

一、救濟制度的立法疏漏

一般不當行為救濟制度的立法疏漏主要有三。

（一）《行政復議法》中一般不當行為救濟方式的立法缺漏

《行政復議法》的立法目的（第1條），表明行政復議是救濟不當行為的重要途徑。作為行政系統內的救濟主體，復議機關是行政機關，并且一般情況下是被申請人的上一級行政機關，其對被申請的行政行為具有業務上的熟悉能力，與被申請人也具有上下級層級監督關系。行政復議不僅可以防止和糾正違法的行政行為，也可以防止和糾正不當的行政行為；“不僅可以受理合法性問題，也可以受理全部合理性問題。”［1］（P10)這是行政復議在救濟行政行為的范圍上與行政訴訟制度的重要區別。這種區別也體現在《行政復議法》第28條關于行政行為明顯不當的規定上，即明顯不當屬于行政復議的救濟范圍。1989年《行政訴訟法》沒有規定明顯不當行為，僅規定了顯失公正的行政處罰。這是二者在救濟行政行為范圍上的最主要區分。由于前者既救濟違法行為也救濟不當行為，后者僅救濟違法行政行為不救濟不當行為（顯失公正的行政處罰例外），因此，基于行政復議與行政訴訟救濟范圍的區分，把明顯不當行政行為視為合法但不合理行政行為符合規范解釋理論。相反，如果把明顯不當行政行為視為違法行政行為的話，則從救濟范圍上看，行政復議制度就僅能救濟違法行政行為，無法救濟不構成違法的不當行政行為。這與《行政復議法》立法目的相悖，也不符合行政復議制度救濟合理性瑕疵的立法初衷。但2014年修訂的《行政訴訟法》將明顯不當行為確認為違法行為后，行政復議與行政訴訟在救濟行政行為的范圍上已經趨同。

目前，對一般不當行為，無論行政復議，還是行政訴訟均沒有規定相應的救濟方式。盡管行政復議制度的設計初衷和立法目的在于救濟所有的瑕疵行政行為，但《行政復議法》卻沒有為一般不當行為救濟提供必要的救濟手段，從而使一般不當行為的救濟方式出現了立法空白。

（二）行政復議救濟一般不當行為功能的萎縮

盡管《行政復議法》的立法目的包括防止和糾正“不當的具體行政行為”，但從該法關于救濟方式的規定上看（第28條），行政復議救濟的仍然僅限于明顯不當行為，不包括一般不當行為。而在明顯不當行為被2014年行政訴訟法確認為違法行為后，由于行政復議與行政訴訟的救濟范圍幾乎一致，行政復議的立法目的和制度功能已經從既救濟違法行為也救濟不當行為，萎縮為僅救濟違法行政行為。

從行政復議的現實看，其功能局限于為行政訴訟過濾案件，減輕法院負擔，對于不構成違法的一般不當行為，與行政訴訟一樣，亦無能為力。正如學者所言，在目錄體例上，行政復議制度基本是行政訴訟制度的簡化版；在內容上，行政復議制度基本是行政訴訟的復制版。［2］(P167)行政復議制度的目的和功能已經與其設計初衷大異其趣。

（三）單行法律或地方立法中一般不當行為救濟的模糊與零散規定

在當代行政領域，我們既要強調對裁量權的需要，也應當警醒裁量權的危險性或危害性。［3］(P123)行政行為存在不當，即使是一般不當，也可能侵害相對人合法權益，損害行政權威，必須為之提供相應的救濟方式。部分單行法和地方立法對此有相應規定。如《行政處罰法》第54條第2款規定，相對人對行政處罰有權申訴或檢舉，行政機關應當主動改正錯誤的行政處罰。此處的“錯誤”行政處罰，既包括違法行政處罰，也包括明顯不當和一般不當行政處罰。地方性立法中也有關于一般不當行為救濟主體和救濟方式的規定，如《銀川市行政執法投訴舉報受理規定》第13條，規定了行政機關對違法或不當行政執法行為的處理程序及救濟方式，包括限期自行糾正、撤銷、變更或者責令重新作出行政行為、自行糾正等。

從以上規定可以看出，部分單行立法規定的救濟方式，是否適用于一般不當行為，并不明確。而地方立法的規定，既無法反映國家對于一般不當行為救濟的態度，也存在效力低下、規定零散的缺陷。

二、救濟主體的確定

一般不當行為的救濟，首先要解決誰有權為相對人提供救濟，即救濟主體的問題。

（一）行政行為作出主體的救濟及理論依據

行政主體就自己的行為給相對人提供救濟，是自我糾錯權的體現。行政自糾的對象包括違法行政行為、不正確的行政行為、不合目的的行政行為。［4］(P15)行政主體就自己作出的一般不當行為有權力也有義務自我糾錯。行政主體為相對人提供救濟與自我糾錯，都旨在消除行政行為的瑕疵，恢復行政合法、適當狀態，從這一點看，二者沒有本質區別。

行政主體自我糾錯是其行政職權附隨和固有的權能。行政主體的行政職權無論來源于憲法、組織法，還是來源于其他法律、法規或規章，其行使必須符合授權目的，行政主體沒有違法行使該職權的權力。因此，行政主體在獲得行政職權時，同時負有確保合法、適當行使行政職權的義務。這就必然要求法律向行政主體授出的行政職權，包含隨時以任何必要方式糾正違法或不當行政行為的權力。這種權力隨行政職權的產生而產生，是保障行政權處于合法、適當狀態的必要手段和措施。它依附于行政職權，具有附隨性。同時，它與行政職權同時產生，同時消滅，是行政權本身必備的權能。它不需要法律的另行授權，具有固有性。因此，行政主體自我糾錯以及選擇合適、必要的方式糾錯的權力，來源于行政職權本身，是行政職權附隨和固有的權能，無須法律另行授權。

行政主體自我糾錯，符合行政自制理論。所謂行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。［5］(P35)行政自制的目標是強化行政的風險預防和自主糾錯能力。［6］(P27)行政自制盡管有同體監督的公正性問題，但不可否認，其可以有效解決外部監督的管轄盲區（如不屬行政訴訟受案范圍或行政復議范圍的案件），以及外部監督的審查強度局限（如不能救濟一般不當行政行為）等問題。并且，行政自制的主動性、低成本可以提高行政權威和行政效率。因此，行政主體自我糾錯，符合行政自我控制理論，是行政權監督與控制機制的重要組成部分。

行政主體自我糾錯并不違背行政行為確定力理論。行政行為確定力，是指已生效具體行政行為除非具有重大明顯瑕疵，對作出該行為的行政主體和相對人所具有的不受任意改變的法律效力。［7］(P284)確定力旨在維護法的安定性。但法的安定性價值不是絕對的，它需要與行政合法性原則平衡。［7］(P286)只不過，行政主體在改變瑕疵行政行為時，應考慮相對人的信賴利益保護。

（二）上級行政機關的救濟及理論依據

上級行政機關提供救濟是基于其對下級行政機關享有的層級監督權。行政一體化及下級服從上級的制度安排，決定了上級行政機關有權對下級行政機關的違法或不當行為進行糾錯。《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）為上級行政機關的糾錯和救濟權提供了依據。《憲法》 規定了國務院對全國地方各級國家行政機關的領導權，規定了國務院對其各部、各委員會以及地方各級國家行政機關不適當命令、指示、規章、決定等的改變或撤銷權②；同時也規定了縣級以上地方各級人民政府對其所屬工作部門和下級人民政府的領導權，對其不適當決定的改變或撤銷權③。《地方組織法》重復了《憲法》的上述規定。④這是層級監督的憲法和組織法依據，屬于組織規范的范疇。

憲法和組織法的上述規范一般不能成為行政相對人尋求救濟的直接依據。組織規范一般不具有外部性，僅規范行政機關的內部關系。正如哈耶克所言，內部規則“只對我們稱之為政府的組織的成員有約束力”，外部規則“會限定所有社會成員的許可行動的范圍”［8］(P202)。因此，憲法和組織法關于上級行政機關有權改變或撤銷下級行政機關不適當決定和命令等規定，不能成為行政相對人尋求救濟的直接法律依據。

憲法和組織法規定的層級監督可以成為行政行為法上上級行政機關糾錯和為相對人提供救濟的依據。既然上級行政機關對下級行政機關不適當的決定或命令等有權予以改變或撤銷，那么，根據憲法和組織法的此種規定，只要在行政行為法上規定行政相對人對行政機關違法或不當的行政行為有權向其上級行政機關提出異議即可。這是行政相對人舉報或投訴權的主要來源。但僅在行為法上規定上級行政機關的改變或撤銷權，并不能為行政相對人提供救濟依據。因為救濟制度的目的必須是為了維護申請人自身的合法權益［9］(P41-44)，而不是單純為了公共利益，即申請人必須基于自己的主觀公權利受到爭議行政行為的侵害，而不單純是為了維護客觀法秩序。因此，在落實憲法和組織法的層級監督制度時，依是否限制申請人的資格而使行政行為法呈現為監督制度與救濟制度的分歧。當行政行為法規定公民、法人或其他組織均有權對行政機關的違法或不當行為，向其上級行政機關提出異議時，該種行為法制度是監督制度，非救濟制度，如舉報制度；當行政行為法規定只有自身合法權益受到行政機關的違法或不當行為侵害，才有權向上級行政機關提出異議時，該種行為法制度是救濟制度，如投訴制度。最高人民法院在梁志斌訴山西省人社廳勞動保障行政監察及山西省政府行政復議決定案中⑤，明確區分了舉報與投訴制度，并據此判定案涉事項是否屬于行政訴訟受案范圍，從而界定了舉報與投訴制度是否行政救濟制度⑥。

（三）一般不當行為救濟主體的制度現狀

行政主體及其上級行政機關為一般不當行為提供救濟，已經得到部分立法及司法實踐確認。

行政機關的救濟或自我糾錯，已經得到部分單行立法或地方立法確認。《行政訴訟法》第62條規定：人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。這說明行政訴訟中行政機關有權通過改變原行政行為進行自我糾錯。第74條第2款2項的規定與此類似。舉重以明輕，行政程序中行政機關也具有自我糾錯的權力。《行政處罰法》第54條第2款也確認了行政主體“主動改正”自行糾錯的義務。《湖南省行政程序規定》 第158條第1款規定了行政機關依職權或者依申請自行糾正違法行政行為的權力。上述立法中規定的“改變”“主動改正”“自行糾正”，是對行政機關自行糾錯權力的確認，也是對其為相對人提供救濟權力的認可。

行政機關的救濟或自我糾錯，已經被司法實踐確認。如在李汴菊訴開封市鼓樓區人民政府征收補償決定案中，最高人民法院認為：“行政機關雖然受行政行為的約束，但在特定條件下可以自行改變（包括撤銷、廢止）行政行為，這是由行政權自身的特性所決定的——行政機關具有自我糾錯的機能。”⑦在鐘衛東、廣東省蕉嶺縣人民政府土地行政管理再審案中，法院認為，根據《行政訴訟法》第62條規定，“行政訴訟中，作為被告的行政機關，有權自我糾正錯誤的被訴行政行為…行政程序中，行政機關發現作出的行政行為確有錯誤的，同樣具有自我糾錯的法定職權”。進而，法院認為：“自我糾錯是行政機關的法定職權，…鐘衛東自認為該行為沒有法律依據，是對行政機關享有自我糾錯法定職權的誤解。”⑧該案闡明了行政機關具有自我糾錯的法定職權，并且該職權無須法律另行授權，即不需要有法律依據。這也說明行政機關具有為相對人提供救濟的法定職權，這一職權附隨于行政機關享有的對相關事項的行政處理職權。

上級行政機關為作為救濟主體的部分立法。基于憲法和組織法規定的層級監督權，有關單行法律規定了上級行政機關具有糾錯和救濟的權力。如《行政處罰法》第55條規定，如果行政機關的行政處罰違法或不當，上級行政機關或有關部門可以責令其改正。⑨《行政許可法》第69條規定，上級行政機關有權根據利害關系人的請求或者依據職權，撤銷違法或不當的行政許可。

綜上，行政主體及其上級行政機關為一般不當行為提供救濟，不僅有理論依據，也得到部分單行法或地方立法的確認，同時，睿智的法官也通過司法個案詮釋著行政自我糾錯的精神和理念。但盡管如此，沒有統一的行為法依據影響了行政主體及其上級行政機關自我糾錯和為相對人提供救濟的動力和成效。⑩

三、救濟方式的借鑒

一般不當行為的救濟，除了救濟主體外，另一個影響救濟實效的因素是救濟方式。由于《行政復議法》沒有規定一般不當行為的救濟方式，單行法或地方性立法的規定存在著模糊和位階較低的缺陷，因此，有必要專門探討一般不當行為的救濟方式。從一般不當行為的特點及救濟方式的共性看，一般不當行為可以借鑒明顯不當行為和違法行政行為的救濟方式。

（一）借鑒明顯不當行為的救濟方式

盡管現行法律沒有專門規定一般不當行為的救濟方式，但法律規定的明顯不當行為救濟方式可以為一般不當行為借鑒和采用。《行政復議法》第1條作為總括性條款，規定違法或不當的行政行為均屬于行政復議制度的救濟范圍。雖然第28條第1款3項5目規定的是明顯不當行為，但由于明顯不當行為本質上仍然屬于合理性領域［10］(P70-73)，因其出現嚴重不合理，才被立法擬制為違法行為。無論明顯不當，還是一般不當，對相對人造成損害時的救濟方式，并沒有本質區別。因此，《行政復議法》規定的明顯不當行為救濟方式可以為一般不當行為借鑒和采用。

（二）借鑒違法行政行為的救濟方式

行政行為救濟方式的共性，決定了現行法律規定的違法行政行為救濟方式可為一般不當行為借鑒和采用。救濟方式主要解決的是通過何種形式彌補相對人受損害的權利問題。它主要著眼于損害后果，因此，對違法行政行為造成損害的救濟方式具有共通性。行政行為的救濟方式主要包括程序上的救濟方式和實體上的救濟方式。前者是對違法或不當行政行為本身給予補救，如撤銷、變更、責令補正、責令履行等；后者是對行政行為所造成的后果給予補救，主要是賠償和補償，此外也可以返還原物、恢復原狀、賠禮道歉等。［11］(P24-25)現行法律關于行政行為的救濟方式主要規定于《行政復議法》與《行政訴訟法》中。其中，行政訴訟法的規定更為全面。該法規定的救濟方式主要是撤銷（責令重作）（第70條）、判決履行（第72、73條）、確認違法（第74條）、確認無效（第75條）、變更（第77條）、采取補救措施（第76、78條）、繼續履行（第78條）、賠償損失（第76、78條）、（規范性文件不合法的）向制定機關提出處理建議（第64條）等。上述救濟方式雖然主要針對違法行政行為，但同樣屬于瑕疵行政行為的不當行政行為［12］(P80-81)，也可以根據情況適用。因此，有些立法在規定救濟方式時，將違法或不當行政行為并列規定，如《銀川市行政執法投訴舉報受理規定》第13條。

（三）借鑒“確認違法”方式，建立符合一般不當行為特點的救濟方式

一般不當行為的合法性決定了其應當具有符合自身特點的救濟方式，而不能完全照搬明顯不當行為的救濟方式。最典型的例子是確認違法。《行政復議法》第28條第1款3項及《行政訴訟法》第74條，均規定了確認違法的救濟方式。當明顯不當行為符合《行政訴訟法》第74條所列情形時，可以適用確認違法的救濟方式。但由于一般不當行為屬于合法行為，無法適用確認違法的救濟方式。當一般不當行為出現《行政訴訟法》第74條所列情形時，就無有效的救濟方式。這時應當建立適合一般不當行為特點的救濟方式，如確認不當。［13］(P37-38)

四、救濟制度的完善

一般不當行為救濟制度存在的問題，需要從如下方面予以完善。

（一）明確行政主體及其上級行政機關的救濟主體資格

從理論推演、單行法或地方立法的零散規定，以及司法實踐看，行政主體對其作出的行政行為具有主動糾錯和為相對人提供救濟的權力，上級行政機關基于層級監督權和行政一體化的體制，也有權對下級機關的瑕疵行政行為糾錯和為相對人提供救濟。但在成文法傳統的我國，如果沒有統一立法的明確規定，行政相對人常誤認為行政機關沒有此種權力。前述鐘衛東與廣東省蕉嶺縣人民政府土地行政管理再審案即是典型案例。即使行政機關也經常受沒有明確法律依據的困擾。

域外行政程序法及我國地方立法中，已有行政主體及其上級行政機關救濟主體資格的明確規定。如《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第138條規定，行政行為的廢止，可由有權限的機關主動作出，或由利害關系人藉聲明異議、行政訴愿或行政訴訟、行使請求權實現之。這表明行政機關既可依職權糾錯，也可依申請提供救濟。在廢止的權限方面，該法第142條第1款規定，行政行為的作出機關及其上級機關，均有權廢止行政行為，除非該行政行為專屬于下級行政機關的權限。?我國臺灣地區“行政程序法”第117條規定，違法行政處分于法定救濟期間經過后，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。該條雖僅規定救濟期間屆滿后，原機關及其上級機關的撤銷權，但根據舉重明輕法理，在救濟期間內，原機關及上級機關亦應享有糾錯或救濟權。我國地方立法中，也不乏類似規定。如《湖南省行政程序規定》第158條、159條規定，行政機關及其上級機關均有權依職權糾正違法行政行為，或依申請提供救濟。該規定雖然僅針對違法行政行為，但基于行政系統內部監督的性質，行政機關及其上級機關亦有權對不當行政行為糾錯，或提供救濟。

綜上，我國有必要在相關立法中，統一規定行政主體及其上級機關對于包括一般不當行為在內的所有瑕疵行政行為，均有權糾錯或提供救濟。這樣既可以為行政主體及其上級行政機關的糾錯或提供救濟權，提供行為法依據，也可以為單行法（如行政處罰法）或地方立法（如各地出臺的有關行政執法投訴舉報制度）的此種規定，提供統一的法律依據。

（二）規定一般不當行為的救濟方式

如前所述，一般不當行為的救濟方式，可以借鑒明顯不當行為和違法行政行為的救濟方式。

一般不當行為作出主體的救濟方式。行政行為作出主體天然享有自我糾錯或為相對人提供救濟的權力，同時，其也應當擁有選擇適當救濟方式的權力。具言之，行政主體可以選擇使被瑕疵行政行為破壞的行政法律關系恢復到原有狀態的各種救濟方式；也可以選擇使瑕疵行政行為變為合法適當行為的各種救濟方式。前者如撤銷、返還原物、恢復原狀；后者如撤銷重作、變更等。盡管行政主體不需要法律的特別授權，就有權采取上述救濟方式，但通過立法明確規定行政主體的救濟方式，遠比沒有立法、單純依靠理論闡釋，更有現實意義。

上級行政機關的救濟方式。依據憲法和組織法，上級行政機關有權改變或撤銷下級機關不適當的決定或命令。這是上級機關監督下級機關的重要依據。但憲法和組織法的規定，不能作為行政相對人主張權利的依據，因此，憲法和組織法規定的“改變”“撤銷”方式也不能成為上級機關救濟相對人權利的方式。根據憲法和組織法的規定，制定行政行為法，為行政相對人向上級行政機關尋求救濟提供行為法上的依據，從而使上級行政機關合法地擁有為相對人提供救濟的必要方式，這是上級行政機關在救濟方式上不同于行政行為作出主體的重要方面。在具體的救濟方式上，可以通過行政行為法明確賦予上級行政機關擁有如下權力：責令改正或責令糾正、責令賠償、責令采取補救措施、撤銷、改變、變更等。

明確規定一般不當行為撤銷后重作的救濟方式。《行政復議法》第28條第1款3項與《行政訴訟法》第70條，均規定違法行政行為被撤銷后，“可以”責令被申請人或判決被告重作。這表明違法行政行為被撤銷后，也“可以不”責令被申請人或判決被告重作。與違法行政行為不同，一般不當行政行為撤銷后應當重新作出一個行政行為。因為違法行政行為的撤銷，可能因為行政行為沒有事實根據、沒有法律依據、超越職權等導致本來就不應當作出該行為，而行政行為的一般不當僅表明該行為有輕微的合理性瑕疵，“如果僅僅是撤銷而不予重作的話，將使相對人的行為不再受行政權的調整，行政權對相對人的處理將由不適當對待變為不合法對待，即應作為而不作為。這顯然不符合監督并糾正不當行為的目的。”［13］(P35)因此，在一般不當行為被撤銷時，應當重新作出一個行政行為。?這是一般不當行為與違法行政行為在適用撤銷救濟方式時的主要區別。有關一般不當行為救濟方式的立法，應對此作出明確規定。

創設“確認不當”的救濟方式。當違法行政行為出現不能或不應撤銷的情形時，應適用確認違法的救濟方式，而一般不當行為則沒有相對應的救濟方式。此時，可以借鑒“確認違法”的救濟方式，通過立法增設“確認不當”救濟方式。適用“確認不當”的情形主要有：一般不當行為的撤銷將會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；一般不當行為不具有可撤銷內容的，如因期限屆滿、內容實現等失去效力，且不具有恢復原狀可能性的情形；行政主體改變原一般不當行為，行政相對人仍要求上級行政機關確認不當的。“確認不當” 救濟方式將有效解決一般不當行為救濟方式的疏漏。

（三）完善一般不當行為救濟的現行立法

修改《行政復議法》。在統一的行政程序法出臺前?，修改《行政復議法》為一般不當行為的救濟提供法律依據更加便捷、可行。行政復議既審查合法性也審查適當性，是其立法目的和復議范圍的體現，“對于不當行政行為的審查，行政復議大有可為空間。”［14］(P55)因此，只要在即將進行的《行政復議法》修改時，增加規定一般不當行為的救濟方式，即可解決行政復議乃至其他行政救濟途徑中相關救濟方式缺失的問題。具體的修改建議，是將《行政復議法》第28條第1款第3項修改為，行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更、確認該行政行為違法或者不當；增加一目作為第六目：行政行為一般不當的。第3項之后增加規定，本項所列第1、2、3、4目情形的行政行為被撤銷的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為；第5、6目情形的行政行為被撤銷的，應當責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為。這樣修改明確增加一般不當行政行為的救濟方式，既回應了《行政復議法》立法目的中“不當行政行為”的規定，又與第28條第1款第1項中的“內容適當”相呼應。修改后的立法如下：

第二十八條 行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：

（三）行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更、確認該行政行為違法或者不當：

1.主要事實不清、證據不足的；

2.適用依據錯誤的；

3.違反法定程序的；

4.超越或者濫用職權的；

5.行政行為明顯不當的；

6.行政行為一般不當的。

本項所列第1、2、3、4目情形的行政行為被撤銷的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為；第5、6目情形的行政行為被撤銷的，應當責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為。

完善行政補償制度。損失補償，是指合法的公權力行使使財產權受到侵害，為維護公平，對其中的特別犧牲者，在全體負擔中用金錢予以填補。［15］(P354)我國采納的是國家賠償與國家補償相區分的立法體制。1994年通過的《國家賠償法》確立的國家賠償歸責原則是違法歸責（第2條）。這對于不構成違法的其他瑕疵行政行為造成的侵權，無法通過國家賠償為相對人提供救濟。盡管2010年修訂時，該法第2條已經把國家賠償的歸責原則，整體上確立為結果歸責原則，但在行政賠償部分（該法第3、4條），仍然采納的是違法歸責原則。這說明一般不當行政行為造成侵權時，仍然無法依據國家賠償法尋求救濟，而只能主張國家補償。因此，在國家補償的相關制度中，應明確一般不當行為造成相對人損失時，相對人有權向國家申請補償。

（四）創設一般不當行為救濟的統一立法

一般不當行為救濟統一立法的現實意義。在成文法傳統深厚的我國，通過制定成文法律，明確行政主體及其上級機關的救濟主體資格及救濟方式，具有重要的現實意義，尤其是在法治建設初期、法治教育任重道遠的當下。它可以有效解決一般不當行為救濟立法粗疏或遺漏的問題，為行政機關及其上級機關救濟一般不當行為提供行為法依據，實現有效保護人民權利的目的；可以明確一般不當行為的作出主體享有自我糾錯及選擇糾錯方式的權力，進而明確其具有為相對人提供救濟及享有相應救濟方式的權力；同時，也可以明確上級行政機關對下級機關的一般不當行為，有權采取必要的救濟方式進行救濟。

一般不當行為救濟統一立法的選擇。由于行政法難以制定統一的法典［16］(P38)，行政程序法擔當了從程序和實體兩個維度規制行政權的重任。“在統一的行政程序法典中規定行政法實體法的有關基本原則和規范不僅很有必要，而且不如此即難以實現我國行政程序立法的基本目標。”［16］(P472)因此，在未來制定行政程序法時，統一規定包括一般不當行為在內的所有瑕疵行政行為的行政救濟主體及救濟方式，是當下較好的立法選擇。制定統一的行政程序法，明確規定行政主體及其上級行政機關均有權依職權或依申請，對包括一般不當行為在內的所有瑕疵行政行為糾錯或提供救濟，是解決一般不當行為救濟制度疏漏的重要途徑。

五、結語

一般不當行為雖不違法，但并不適當。與違法行為一樣，一般不當行為也會侵權。在《民法典》開創人格權保護專編、開啟權利保護新時代的背景下，行政法也應當盡快完善一般不當行為的行政救濟制度。當下，《行政復議法》即將修改，為保持行政復議制度救濟不當行為的立法“初心”，實現行政復議與行政訴訟的差異化救濟功能，可以在《行政復議法》修改時增加一般不當行為救濟方式的規定。在制定、修改單行或地方性立法時，應當增加或完善一般不當行為的行政救濟制度。未來，在制定行政程序法時，需要就一般不當行為的救濟主體和救濟方式等制度作出統一安排。唯有如此，才能全面維護行政相對人合法權益，豐富和完善偏重違法行政行為的行政救濟制度，建立嚴密的法治監督體系，促進良好行政和服務型政府建設。

注釋：

①在2018年9月10日發布的《十三屆全國人大常委會立法規劃》中，《行政復議法》的修改被列入第一類項目，即條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案。

②參見《中華人民共和國憲法》第89條第4、13、14項。

③參見《中華人民共和國憲法》第108條。

④參見《地方組織法》第59條。

⑤參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申281號行政裁定書。

⑥參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申2290號行政裁定書。

⑦參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法行申2218號行政裁定書。

⑧亦有將投訴與舉報兩個概念合并或混同使用的立法，如《廣告法》（2018）第53條、最高人民法院《關于舉報人對行政機關就舉報事項作出的處理或者不作為行為不服是否具有行政復議申請人資格問題的答復》。

⑨根據《憲法》第89條、108條以及《地方組織法》第59條的規定，上級行政機關既然有權改變或撤銷下級行政機關不適當的決定和命令，舉重以明輕，上級行政機關當然有權責令下級行政機關改正其不適當的決定和命令。

⑩筆者經常接到行政機關法制部門工作人員的咨詢，詢問行政機關在沒有明確法律依據的情況下可否撤銷自己做出的違法或不當行政行為。

?葡萄牙行政程序法中的廢止，既包括違法行政行為的撤銷，也包括合法行政行為的撤回或廢止。但不包括無效行政行為的確認無效。參見：應松年《外國行政程序法匯編》（中國法制出版社2004年版，第365-366頁）。

?與一般不當行為一樣，明顯不當行為被撤銷后，也應當重新作出一個適當的行政行為。

?在2018年9月10日發布的《十三屆全國人大常委會立法規劃》中，行政程序被列入第三類立法項目，即立法條件尚不完全具備、需要繼續研究論證的立法項目。