我國民事初次送達的程序格局及法理闡釋
——兼評民事初次送達程序前置的正當性

鄔小麗

（三江學院 法商學院，江蘇 南京 210012）

一、引言

送達難是我國社會轉型過程中五大典型的司法難題之一，①參見張衛平：《分析的力量》，法律出版社2017年版，第4頁。實踐中的民事送達難又集中體現在法院向被告進行初次送達之際。就被告而言，如果不能實際接收送達的起訴狀，喪失的將是答辯、舉證、提出管轄權異議、申請回避、參加開庭審理等一系列重要權利，并將承受缺席導致的不利判決訴訟風險。因此，初次送達程序承載的是實現實體公正和程序公正的重要程序保障意義。

在理論界，學者針對民事送達程序的價值、送達主體、送達方法等問題展開了全面研究，并提出了一些值得重視的觀點。如有觀點認為重新審視與分配送達程序中各方的權、責、義是解釋現行民事送達困局乃至重構送達制度的一條必要的理論途徑；②參見陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以“送達難”為中心》，載《中國法學》2014年第4期，第204頁。也有學者在比較法和訴訟位階理論研究的基礎上進一步指出，應當將初次送達作為判定立案的起訴條件納入立案階段。③參見段文波：《起訴程序的理論基礎與制度前景》，載《中外法學》2015年第4期，第899頁。這些研究的共同點在于，它們大多主張改造法院傳統的“全責型”職權主義送達模式，將送達責任適當轉移至當事人。

當前，以程序正義為內容的程序保障理念正逐漸向我國民事審判領域滲透。實踐中的初次送達不斷突破現行法規范并在程序上呈現出很大的不安定性。法院在民事初次送達實踐上的種種變通并非總能通過“審判權對立法的偏離和越軌”這樣的分析得到徹底而有說服力的解釋。那么，究竟是什么形塑了我國民事初次送達的制度格局？在現行法框架下，送達實踐中種種“正式制度的非正式運作”[1]（p260）是如何發生的？這種來自審判實務的改革沖動是否暗含著程序為實現自身的邏輯自洽而在日常操作層面上自發進行的整合與協調，或者預示著我國法院急欲擺脫舊有職權干預型規范束縛而轉向當事人主導型訴訟模式的潛在動機？本文無意為實踐中五花八門的“司法能動”提供正當性辯護，只是試圖跳出常規的技術分析路徑，從更為宏觀的理論層面為民事初次送達程序的完善或重塑探尋合乎法律基本原理的理論詮釋。

二、我國民事初次送達程序格局的源流

梳理現行法可以看出，我國與西方法治發達國家在民事初次送達程序上形成了兩種截然不同的模式。西方國家將初次送達納入了“對抗·判定”的訴訟模型，[2]（p51）強調初次送達在訴訟程序早期階段架構兩造間對抗格局的功能，體現了十分鮮明的“當事人主義”色彩。而我國民事初次送達的程序樣式卻透射著蘇聯在國家干預、職權調查等方面的訴訟體制特色，并體現了程序對本土資源中重視調解、司法便民等理念和制度的路徑依賴。如果考察我國民事初次送達程序的歷史流變，我們會進一步發現：現行法的程序樣式與我國舊法統并無必然聯系，其基本框架主要沿襲的是蘇聯及原東歐國家的具體訴訟制度，同時也受新中國成立初期某些審判方式的影響。

舊法統對初次送達程序的考慮主要體現在對起訴方法的選擇方面。起訴方法主要有兩種，一是以向法院提出訴狀為起訴，二是以送達訴狀于相對人為起訴。清末和國民政府依據不同法理，對起訴方式的不同選擇直接造成了民事初次送達立法體例上的差異。《大清民事訴訟律》第303條規定：“訴之提起，應以訴狀送達于相對人。”其立法理由是“提出訴狀于審判衙門，非被告所知，若于其是發生起訴效力，未免薄于保護被告之利益，故本案仿照多數立法例，使訴訟之提起不僅提出訴狀于審判衙門，并須有送達之事。此第一項之所以設也。”[3]（p182）國民政府《民事訴訟法》第284條規定，起訴應以訴狀提出于法院為之，即訴狀一經提出于法院即為起訴。其立法理由是“按訴為對于國家要求保私權之行為，在理論上一經對國家為此要求，即應認為起訴，此第一種辦法者也。而第二種辦法需俟訴狀送達于被告方為起訴，自此時起方生起訴之效力，此則不惟與訴之性質不合，且因司法機關之送達遲延，致原告受不利益，如此完成其最著者也。本條例仿照多數之立法例，取第一種辦法以規定我國之民訴無須有送達之煩，訴狀一經提出法院，即為起訴。”[4]（p362）以上觀之，清末和國民政府立法的區別主要體現在不同的立法理論基礎以及由此形成的對不同當事人利益保護的傾向上。清末法典主要依據的是當時西方國家民事訴訟中普遍確立的訴訟當事人平等原則，出于對被告利益的保護，選擇了“提出訴狀于審判衙門并須送達訴狀于相對人”而非“提出訴狀于審判衙門”的起訴方法。與此相對，國民政府法典主要依據的是大陸法系在民事訴訟目的論上的私權保護說，側重保護的是原告的利益。所以，清末和國民政府的舊法統在初次送達程序的規定上構成了一個相對獨立的歷史階段。自此以后，我國立法再未將初次送達的程序安排與起訴及起訴方法問題聯系起來。

新民主主義時期，我國民事審判并無現成的法典和規范性文件可參照，其審判特點集中體現在這一時期陜甘寧邊區實行的“馬錫五審判方式”之中。新中國成立后，這一審判傳統得以承繼，并體現在20世紀60年代最高人民法院提出的“深入群眾、調查研究、調解為主、現地解決”的“十六字方針”之中。法院內部則把實踐中通行的程序操作方式歸納為“一送達、二詢問、三調查、四調解，不下判決不開庭”。[5]（p8）在此審判模式下，送達的主要功能就是輔助案件的實地調查與輔助當事人調解。作為對司法政策和實踐經驗的總結，1956年的《最高人民法院關于各級人民法院民事案件審判程序總結》和1979年的《人民法院審判民事案件程序制度的規定（試行）》將通知和傳喚被告的程序安排在了審理前的準備階段。至此，“馬錫五審判方式”所包含的注重案件真實、調解型審判①參見王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994年第1期，第7頁。和司法便民的審判原則初步得以制度化，并在相當長的時期內影響著我國民事送達程序的構造和樣式。可以說，從1982年《民事訴訟法典》頒行至今，我國的民事初次送達程序始終與案件調查和法院調解相輔相成、緊密地結合在一起，其制度雛形和基本框架也就此塑成定型。

改革開放以后，盡管我國原有的“超職權主義”和“調解型審判”逐漸向“當事人主義”和“審判型”模式轉變，但是傳統審判方式包含的非程式化、重實地調查、重調解結案等審理模式內核并沒有被徹底消解，而是借助各種“非正式開庭”機制得以延續。相應地，初次送達程序仍舊背負著服務于案件調查和法院調解的責任。時至今日，仍有法院保留著在實施初次送達之際走訪了解案情，利用送達的機會在當事人間直接開展“背對背”式說服教育和調解的傳統做法。②參見龍騰飛、陳曉紅：《送達不忘調解彰顯為民情懷》，http://hzqfy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=a31ee22f-2037-4e1e-b45f-71e8f4e4e7c4，2018-01-11。

應當看到，我國民事初次送達程序格局繼承了蘇聯、東歐民事訴訟的立法體例和體制血統。依《蘇俄民事訴訟法典》第80條規定，審判員的審前準備工作包括“實行現場勘驗和鑒定，同時傳喚當事人到場”，“命令被告人或者第三人提出有關文件或者證明書”，“關于特別復雜的案件，可以預先傳喚被告人對案件的情況進行訊問，并且在傳喚被告人的時候，應當把訴狀和原告人提出的有關文件的副本一同交給被告人”。[6]（p26）可以看出，蘇俄法典在初次送達程序設置上具有以下幾個特點：一是初次送達包含在審前準備工作之中；二是初次送達并不是普通訴訟程序的必經步驟，而是針對某類復雜案件設置的特別程序；三是設置初次送達程序的主要目的在于輔助法院開展案件調查工作而非出于架構兩造間平等對抗結構的考慮。直到1964年，在《蘇俄民事訴訟法典》規定了民事案件庭審的準備工作是民事訴訟程序的一個獨立階段之后，除了在程序階段上更加明確地歸屬于庭前準備階段之外，③參見《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版，第51頁。初次送達在送達目的和送達主體、送達適用程序類型等程序樣式上較之前并沒有發生明顯的變化。現行《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》在初次送達程序設置上基本延續了《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。根據《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》第142條的規定，法官在必要時可以傳喚被告，向他詢問有關案件的情況。同時，法官應當將原告提出的訴狀及附具原告請求的相關文件副本發送或當面交給被告。④參見張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，法律出版社2004年版，第263—264頁。反觀和對比我國現行的民事訴訟法典，它不僅在初次送達的程序樣式方面與上述規定如出一轍，而且在支撐程序實際運轉的“職權主義”的訴訟體制方面也是一脈相承的。

三、我國民事初次送達程序的制度邏輯

(一)就程序的階段性定位來看，我國民事初次送達程序始終游離于立案程序之外。

按照一般的理解，訴訟系屬是法律對自起訴時起到訴訟終了的整個訴訟過程的一種抽象概括。一旦案件系屬于法院，即可視為案件在法律上得以正式啟動并處于接受法院審判的狀態。按照法治發達國家的立法例，訴狀送達被告后始生“訴訟系屬”之效力。⑤參見段文波：《起訴程序的理論基礎與制度前景》，載《中外法學》2015年第4期，第883頁。即無論是普通法系國家還是大陸法系國家，起訴和初次送達可謂開啟訴訟系屬之“雙匙”。民事訴訟程序是在原告向法院遞交訴狀和針對被告的初次送達完成之后才得以正式啟動的，由此，初次送達是被作為起訴的一項必經的前置程序（起訴方式或者起訴條件）來看待的。

反觀我國，起訴和初次送達均與訴訟系屬無涉。一方面，盡管原告起訴是民事訴訟程序的法定條件，但是原告起訴并不必然引發訴訟程序的啟動，訴訟系屬是以法院受理立案為啟動標志的。⑥參見李浩：《民事訴訟法學》，法律出版社2016年版，第203頁。同時，我國的初次送達程序與訴訟系屬也并無關聯。它游離于起訴與受理程序之外，既非當事人的起訴方式，亦非法院審查的起訴條件，而只是一審普通程序“審理前的準備”階段的一道步驟。作為程序后果，被告無法在立案階段參與訴訟程序。也許正因為此，我國傳統的立案審查制在訴訟要件缺乏兩造間口頭辯論的程序保障、法院早期單方介入案件實質審查等問題上屢遭理論界的詬病。①參見段文波：《起訴條件前置審理論》，載《法學研究》2016年第6期，第75頁。有學者甚至將各國初次送達在程序階段性定位方面的差異視為“立案審查制”和“立案登記制”兩種訴訟審理模式的核心區別。②參見王亞新、陳杭平等：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第37頁。也正是由于缺乏初次送達程序的支撐，我國的起訴受理制度始終保持著“原告訴”和“法院審”的結構內核，③盡管我國于2015年頒布實施了立案登記制，但是現行法并沒有實質性降低舊有立案審查制下的起訴條件，也沒有改變初次送達程序的階段性定位。因此，該“立案登記制”不過是新瓶裝舊酒，算不得規范意義上的立案登記制。它與被告“不答辯不失權”、原告撤訴時按缺席處理等制度一起，集中體現了我國固有的輕視被告程序利益的“超職權主義”體制血統。

（二）就程序的功能來看，我國民事初次送達程序體現的是“法院中心主義”的立法體例。

在我國，民事初次送達程序的首要功能與其說是為被告及后續審判程序提供程序保障，不如說是為方便法院推進訴訟。這一功能預設在我國傳統的“先定后審”和“糾問式”的審理模式下體現得尤為明顯。如前所述，我國自革命根據地時期就傾向把初次送達定位于法院案件調查和庭前調解的輔助程序。實際上，即便是在更加強調程序規范化、審判正當化的當下，法院對送達的制度預期似乎仍重在推進訴訟而非提供程序保障。這一點不僅反映在法院單方面管控起訴的立案審查體制上，還體現在其他的一些程序細節上。比如，現行法對起訴狀中被告信息的規定。依據《民事訴訟法》第119條的規定，起訴狀中的被告只需“明確”即可。依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第209條規定，被告“明確”的標準也僅僅是原告提供被告的姓名、住所等信息“足以使被告與他人相區別”。顯然，現行法在起訴條件中對被告信息記載的要求并不足以支撐實質有效的初次送達的完成。換句話說，也許現行法本身就不期待通過初次送達將被告盡早地引入訴訟程序，也不期待在程序的早期階段促成兩造間的信息交流與對話。法院更注重的是初次送達在發現案件真實、調解結案等方面的審判輔助功能。

（三）就程序后果的負擔機制來看，我國民事初次送達程序體現的是“以原告為本位”的立法體例。

從表面上看，法院既是法定的送達實施主體，也是送達程序后果的裁量權主體。有學者由此認為，自1982年民事訴訟法頒行至今我國的民事送達始終維持著“全權全責”型送達模式。④參見陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以“送達難”為中心》，載《中國法學》2014年第4期，第211頁。在此模式下，法院不僅承受了“全部成本負擔”，還承受了“大部分送而不達、送達不能及隨之而來的彌散的壓力”。[7]（p212）實際上，如果細究我國初次送達與公告送達，以及公告送達與缺席判決制度之間的邏輯關系，則會發現上述觀點并不成立。

首先，作為一種以“程序正義”替代“實質正義”的換價模式，公告送達是一種推定送達，這本身就決定了公告送達的實際送達效果具有很大的不確定性。而且，我國公告送達制度的設計較為“粗疏”。[8]（p43）一方面，公告送達是我國法院遭遇送達不能時結束送達和推進訴訟的唯一程序“出口”。另一方面，立法和相關司法解釋對公告送達適用條件規定得較為粗糙，為法院適用公告送達留下了極具彈性的裁量空間。實踐中，許多法院在沒有查實受送達人“下落不明”或未窮盡其他送達方法時就直接依職權啟動公告送達，也常常有原告在明知被告具體地址的情況下，故意虛構被告方地址或者謊稱其下落不明，誘導法院啟動公告送達。可見，“公告送達本質上是一種當被告有過錯或因客觀原因導致送達不能時，由被告承擔不利后果的風險分配機制。”[7]（p213）

其次，現行法沒有特別針對公告送達和缺席判決制度增設額外的訴訟風險攔截機制。比如，司法解釋沒有為公告送達設置更為嚴格的適用條件和審查程序。又如，初次送達程序并不排除公告送達的適用。再如，缺席判決制度沒有針對公告送達情形下的原告設置高于“優勢證據”的證明標準和審理規則。因此，盡管我國缺席判決制度采取的是對席裁判原則，但實踐中法院針對被告做出的缺席判決大多還是有利于原告的。這樣一來，初次送達程序所包含的程序風險還是不可避免地經由公告送達傳遞到缺席審理中來，并最終形成直指被告的不利判決。

由上，我國法院表面上掌控著送達程序實施的“權”并擔負著送達成本與送達不能的“責”，但實際上送達不能之“責”已經經由公告送達和缺席判決制度悄然轉移到了被告方。此兩方面特征使得我國民事初次送達制度整體呈現出鮮明的“以原告為本位”的立法體例。

實際上，除上述公告送達與缺席判決制度之外，我國民事初次送達的程序在救濟機制和送達方式的設計方面同樣也體現了“以原告為本位”的立法旨趣。比如，從程序救濟機制來看，現行法并沒有為被告單獨設立類似管轄權異議那樣的即時救濟機制。那么，如果法院在實施初次送達中存在程序上的瑕疵，被告只有在不利于己的缺席判決結束之后才能通過提起上訴、申請再審的途徑獲得救濟。又如，本輪民事訴訟法修法及新“民訴法解釋”增設了“法院專遞”、電子送達等送達方式、放寬了留置送達等方式中對送達場所的限制。盡管這些修改的初衷是減輕法院的送達負擔，并向當事人轉移送達不能的訴訟風險，但是，它只是拓寬了“送”的途徑，并沒有增加多少“達”的現實可能性，因而在客觀上并沒有起到實質性消解被告方訴訟風險的作用。

四、我國民事初次送達程序的實踐面相

從立法上看，我國民事一審程序中被告初次送達程序的定位還是相對清晰和固定的。而且，除法典之外的司法解釋和各級法院的內部文件也并沒有為初次送達程序提供任何適用的彈性空間和調整余地。與之相對應，我國傳統司法實踐中的初次送達大多都是在起訴受理程序結束，案件由立案庭移交至審判庭之后，由承辦法官和書記員或其他輔助人員完成的。然而，隨著司法改革的展開與推進，我國初次送達的實踐與制度逐漸形成了反差。

自20世紀90年代中后期以來，我國的民事審判方式改革出現了法院審判方式改革和審判管理體制改革并行推進的局面。在審判方式改革方面，我國以民事訴訟庭審中心主義和“庭審實質化”為目標，積極推動民事審理訴訟結構的“二階段化”和庭前準備程序的“獨立化”。隨著庭前準備程序在爭點整理、證據固定等方面的核心功能被不斷強化，原先這一階段的一些純程序性審判輔助事項逐漸喪失了存在的空間，且有被擠出“審理前的準備”階段的跡象。

在司法體制改革方面，最高人民法院為制約審判權力和提升司法專業化水平又相繼推出了立審分立、“案件審理流程管理”和法官員額制等改革。作為改革成果，一方面，立案庭不僅要負責案件的受理，還要不同程度地承擔開庭前的各種準備工作；另一方面，承擔專業審判工作的“入額”法官更傾向將審判輔助性事務交由立案庭去實施。近幾年，迫于“案多人少”的辦案壓力，還有相當一部分法院的立案庭在“調解優先”①自黨的十六屆六中全會提出建構和諧社會這一主題之后，2007年最高人民法院在《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中明確了立案調解的程序性構造。2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》和2010年《最高人民法院進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》進一步深化了立案調解的內涵，確立了立案調解的功用。和“推進案件繁簡分流優化司法資源配置”②見《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》（法發〔2016〕21號）。等司法政策的推動下，將職能進一步擴展到先行調解和立案速裁等方面。③參見王亞新、陳杭平等：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第204—205頁。

在一波又一波司法改革的沖擊之下，我國初次送達程序在送達實施主體、實施時間節點和程序后果三個方面均發生了顯著變化。

首先是在送達主體上，各地法院紛紛將初次送達作為審判輔助事務，與審判核心事務進行了“制度化剝離”，將原本屬于各業務庭承辦法官、法官助理和書記員的送達事務交由立案庭或者訴訟服務中心負責集中實施。比較典型的做法是：有的法院在受理案件后，由立案庭的送達小組負責向原、被告實施初次送達，送達完成之后再將案件整體移送至審判庭進行各項庭前準備和開庭工作。①參見羅恬漩：《司法改革背景下送達困境與出路——以G省基層法院的送達實踐為例》，載《當代法學》2017年第3期，第138頁。有研究表明，盡管上述由立案庭擔負初次送達的做法暫時沒有上升為正式的制度，卻早已成為我國很多基層法院（尤其是“人少案多”的經濟發達地區和城市中心區基層法院）的一項相對有效且穩定的司法實務安排。②參見王亞新：《“人案比”二元模型與民事審前程序的優化——基于對廣東省九個基層法院的調研》，載《當代法學》2017年第3期，第5頁。

其次是在送達實施的時間節點上，由于立案庭承擔了先行調解③依學界主流觀點，《民事訴訟法》第122條規定的“先行調解”包括立案前的調解（亦稱“訴前調解”）和立案后的調解（亦稱“立案調解”）兩種類型。其中，立案調解是我國立審分離改革后法院在拓展立案庭功能過程中創立的一種調解方式。訴前調解主要有兩種方式：一種做法是在征得雙方當事人同意的基礎上，把糾紛交由法院外的機構或者組織調解；還有一種做法是由法院自行調解，即“先調后立”。本文主要關注的是與民事初次送達前置有關的訴前調解，尤其是由法院自己進行訴前調解的做法。參見李浩：《先行調解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期，第138—144頁；王亞新：《新民事訴訟法關于庭前準備之若干程序規定的解釋適用》，載《當代法學》2013年第6期，第16—17頁。和立案速裁的案件分流職能，而此類調解和速裁的前提又是盡快聯系到被告并取得其配合，因此有的法院突破了現行法關于審前準備階段實施初次送達的規定，將初次送達前置到立案之前進行。比如，一些法院采取了“先調后立”的訴前調解模式，④參見李浩：《先行調解制度研究》，載《江海學刊》2013年第3期，第144頁。一些案件數量壓力較大的法院嘗試在立案庭設置“速裁組”等內部機構，在初次送達的基礎上對部分簡易糾紛進行“速裁”，實在消化不了的案件再行立案并移交給審判法官的團隊進行處理。⑤參見景漢朝：《最高人民法院關于登記立案司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第61頁。

再次是在程序后果上，伴隨著送達壓力的劇增和立案庭在案件調解、速裁方面職能的擴張，有些法院的立案庭出于便于送達的考慮，利用自身在起訴審查上的“篩選”職能，自行增設了案件受理條件，對適用法律不明確或者難以送達的案件不予立案。⑤較典型的做法是：有的法院從事訴狀形式審查的人員認為僅有姓名、性別、年齡及地址可能找不到被告時，就會要求原告補交被告的身份證件，或提供派出所、居委會等出具的被告居住證明。一旦原告無法提供此類信息，訴狀就有因被告“不明確”而不被接收的可能。有的法院自行規定，對于原告僅提供被告的“經常居住地或主要營業地”作為送達地址的，若送達不能則不予立案。⑥參見陳杭平：《“職權主義”與“當事人主義”再考察：以“送達難”為中心》，載《中國法學》2014年第4期，第200—216頁。有的法院在依據原告提供的地址向被告進行直接送達和郵寄送達失敗后，法院會要求原告提供被告其他住所的地址，如果原告不能提供，立案庭法官會將被告住所地址調查核實的結果告知原告并拒絕立案。⑦參見李鐵柱：《破解立案難法院試點立案改革》，http://legal.people.com.cn/n/2014/1216/c42510-26213736.html，2018-05-13。有的法院在被告下落不明導致的公告送達情形下，要求原告提出申請并提供被告住所地基層組織、派出所、工商局等出具的被告“下落不明”的書面證明。如申請人不能提供相關證明，法院往往不予公告甚至駁回起訴。①在我國，這種做法還一度得到司法解釋的認可而成為具有約束力的民事訴訟規范。⑧見《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（法釋〔2003〕15號）第8條第2項。

上述法院在實踐中的諸多變通至少在以下幾個方面引發了初次送達程序的不安定：第一，送達實施主體的變化使得立案庭突破了現行法對立案庭向審判庭移送案件期限的規定；①《最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》（法釋〔2000〕29號）第7條規定：“立案機構應當在決定立案的三日內將案卷材料移送審判庭”。《最高人民法院關于執行〈最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定〉中有關問題的復函》（法函〔2001〕46號）中指出，如果立案庭承擔有關法律文書送達、對管轄權異議的審查、訴訟保全、庭前證據交換等庭前程序性工作的，向審判庭移送案卷材料的期限可不受《最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》的限制；未承擔上述程序性工作的，仍應執行第七條的規定。第二，送達實施時間節點上的變化不僅改變了初次送達法定的階段性定位，而且使得初次送達與現行法上各程序階段的邊界變得模糊而流動起來；第三，送達程序后果上的變化改變了現行法關于送達不能不利后果由被告負擔的基本機理，并使得初次送達由原先案件調解、速裁的輔助手段變成了一種獨立的程序分流裝置。這一分流機制有別于簡易程序、督促程序、小額訴訟程序、家事程序、調解以及速裁等繁簡分流機制。其特點在于：一不依賴“當事人程序選擇”，二不倚重案件類型化，而是將純程序性事項和實質性問題相剝離，基于當事人自負其責的機制將送達不能的案件從常規案件中分流排除出去，加速法院對實質性問題的集中審理。筆者認為，相對于實施主體和時間節點的變化而言，程序后果的變化使得初次送達獲得了真正意義上的程序前置的程序法內涵，因而也更加具有某種程序解釋論上的探討價值。

還應看到的是，2015年推出的立案登記制也給原本就處于不斷調試中的初次送達程序造成了很大的影響。首先，立案登記制強調的“有案必立，有訴必理”導致法院受理案件數量激增。立案庭在不斷增加的立案工作壓力之下逐漸無力負擔原先“大立案”模式下繁重的庭前程序性事項。其次，實行立案登記制后，7日法定的立案期間反而成為部分法院實施訴前調解的法律障礙，同時訴訟門檻的降低也使得當事人在立案前接受調解的意愿明顯降低，很多地方法院出現了訴前調解案件量萎縮、立案庭調解組形同虛設的現象。②參見景漢朝：《最高人民法院關于登記立案司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第135頁。訴前調解適用率的降低使得提前實施初次送達的需求不再像以往那樣急迫。再次，立案登記制強調的“當場立案”③《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》（法釋〔2015〕8號）第2條。大大縮減了法院在受理起訴裁定環節的程序裁量權，使得被前置于立案階段的人為限制收案的法外程序環節喪失了存在的空間，其中就包括前文所述法院對初次送達不能做出不予受理裁定的做法。在立案登記制的沖擊下，我國的民事初次送達進一步陷入了進退兩難的境地。

五、我國民事初次送達程序格局的法理分析

我國初次送達程序的現行法格局是在本土審判模式和以蘇聯法為代表的民事訴訟體制基礎上生成的。一方面，社會轉型期不斷加重的送達負擔使舊有的程序格局難以為繼，而新的制度均衡尚未建立；另一方面，初次送達程序所呈現出的實踐亂象既是現階段法院程序構建和人力資源優化配置方面技術困境的現實寫照，也反映出我國在司法體制轉型過程中司法專業化和司法泛政治化之間存在的多重矛盾與內在博弈。如何認識我國民事初次送達實踐與制度之間存在的矛盾和緊張？這需要我們借助民事訴訟基礎理論做進一步的闡釋。

（一）基于訴訟法律關系理論的分析。

對訴訟法律關系認識的不同，是我國初次送達程序格局極富“中國特色”的重要原因之一。一般認為，自德國學者標羅提出“民事訴訟法律關系”學說之后，民事訴訟法律關系歷經了“一面關系說”“二面關系說”和“三面關系說”等幾個發展階段。其中，“二面關系說”被引入蘇聯并進一步發展出法院在審判法律關系中占主導的觀點之后傳入我國，不僅成為主導我國20世紀50年代民事訴訟法律關系理論的通說，還在我國的民事初次送達程序上打下了鮮明的“職權主義”體制烙印。可以說，我國現行法上關于民事初次送達的程序定位和程序設計就是當時民事訴訟“二面關系說”的一種映照。

如今，長期居于通說地位的“二面關系說”正逐漸被強調爭訟法律關系與審判法律關系并重的“三面關系說”所取代。“送達難”的現實也倒逼我們從訴訟法律關系出發重新審視送達程序問題。在理論界，這種思考主要是在比較法的視野中展開的。第一，從程序定位來看，有學者關注到在德、日兩國，初次送達完成案件才系屬法院，①參見蔣瑋：《中國民事立案登記之困境及破解方案研究》，載《青海社會科學》2016年第2期，第146頁。“向被告送達訴狀以保障其應訴的機會，實乃受訴法院與兩造成立三方訴訟關系并推進判決之前提。”[9]（p899）第二，從送達模式論來看，有學者認為，我國送達宜采取大陸法系的“職權送達主義”，而不宜采取英美法系的“當事人送達主義”。這是因為，較之根植于陪審和對抗制基礎上的英美法，大陸法的送達模式不僅與我國更具法系上的“親緣性”，而且由法院駕馭程序更有利于克服當事人送達易導致的程序拖延和濫用。②參見冀宗儒：《當事人主義、職權主義與合作主義——民事訴訟立法指導思想的發展》，載《公民與法（綜合版）》2009年第12期，第11—12頁。可見，學界已經在“程序進行”這個維度上形成了“當事人進行主義”與“職權進行主義”之間的觀點對抗，其交鋒主要集中在對大陸法系送達模式的概括上。與上述大陸法屬于“職權送達主義”不同的是，也有觀點認為，“無論案件實體內容的形成還是訴訟程序的進行”，“英美法系與大陸法系均實行當事人主義訴訟模式”。[7]（p208）

值得注意的是，無論是將大陸法系概括為“職權送達主義”，還是主張我國采“職權送達主義”的觀點，它們有一個共同之處：都是基于法院與當事人之間的審判法律關系這個維度展開分析而得出的結論。特別是對大陸法“職權送達主義”的概括，與其說是基于訴訟法律關系分析的結果，毋寧說是對送達實施主體進行簡單比較的結果。顯然，這種分析進路是存在局限性且缺乏說服力的。在筆者看來，這與我國學界始終把審判法律關系置于訴訟法律“三面關系”之首的認識不無關系。③參見張衛平：《推開程序理性之門》，法律出版社2008年版，第3頁；熊躍敏：《民事訴訟模式的劃分標準探究》，載《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2000年第3期，第22頁。當然，突出審判法律關系的重要性以及強調兩造當事人在案件實體形成中對法官的約束作用的分析思路，在辨識與界分兩大法系的“當事人主導型”訴訟模式與蘇聯“職權干預型”訴訟模式，促成我國訴訟體制轉型方面有著無可比擬的理論優勢。但是，過度強調審判法律關系而忽視爭訟法律關系，有時反而容易將我們重新拖回傳統“審判權主導”和“超職權主義”的窠臼。在有別于“案件實體形成”的“程序進行”事項上，上述極力主張“職權送達主義”的觀點就是一例明證。在這個方面，有幾點值得我們反思。

首先，“程序進行”的動力源究竟何在？我國民事訴訟呈現出一種前后相繼、連續不斷的延展態勢，而程序的這種具有時序性的運動態是依靠訴訟主體之間的相互作用得以維系的。因此，關于推動程序動力源的追問，其實暗含了訴訟法律“三面關系”中哪一組關系居于首位這一基本問題，它并不能簡單依靠“代表公權力的法院”能“提高訴訟效率、防止程序遲延以及節約司法資源”[10]（p213）這樣的解釋得以立論。在訴訟固有的“對抗·判定”結構中，兩造間的爭訟法律關系是推動“程序進行”的根本動力源。原告與被告之間的關系本身蘊藏著實體法律關系，作為程序主體的兩造當事人具有追求勝訴的強烈動機。類似動車組列車的動力系統，兩造間競爭求勝的天然動機也像分散安裝在每一節車廂上的動力裝置一樣，為訴訟程序的各個階段提供根本的牽引力。只要法律能夠為當事人提供足夠明確的程序責任機制，那么當事人自然會權衡其利弊并做出最符合自身利益的決定。從這個意義上說，即便是在與實體無涉的“程序進行”領域，由當事人主導推進訴訟也具有其天然的優勢，它是比法院主導推動程序成本更低，卻更富成效的制約機制。

其次，盡管多數大陸法系國家的初次送達是由法院實施，且給人以法院對送達程序的成本與后果負責的印象，但實際上，無論是英美法系還是大陸法系，這些國家的初次送達都是法定的起訴方式或起訴條件，送達不能后果的承受主體也主要是原告當事人。因此，僅從送達實施主體是法院還是當事人這一點上，并不能反映各國送達模式上的根本差異。①更何況，從嚴格的比較法考察，英國民事訴訟中涉及法院簽發或準備的文書一般由法院負責送達。參見《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社2001年版，第21頁；沈達明、冀宗儒：《1999年英國〈民事訴訟規則〉詮釋》，對外經濟貿易大學出版社2015年版，第29頁。《法國新民事訴訟法典》規定的適用于所有法院的普通訴訟程序規則和適用于大審法院訴訟程序的普通程序規則，在采用傳喚狀方式提起訴訟的方式下，傳喚狀由法院執達員送達被告。參見《法國新民事訴訟法典》（上），羅結珍譯，法律出版社2008年版，第707—708頁。相反，如果把分析的視角由審判法律關系延伸到兩造間的爭訟法律關系，從送達不能的程序責任在兩造之間的分配機制去觀察，卻能清晰地透視出各國送達模式的差異。如前所述，無論是普通法系國家還是大陸法系國家，初次送達均被視為起訴條件。在這些國家看來，一方當事人與法院之間的關系只是一種非訟關系，只有起訴狀副本送達給被告之時起發生訴訟系屬訴訟才開始，此時原告、被告、法院三方之間的訴訟關系才真正建成。因而筆者贊同將兩大法系的送達體制概括為“當事人送達主義”，而將我國的送達體制概括為“職權送達主義”的觀點。而且，還可以進一步地將我國以原告為本位的這一送達模式概括為“法院動力型”送達模式，而將兩大法體系以被告為本位的送達模式概括為“原告動力型”送達模式。從訴訟體制和模式論來看，前者應歸屬于“職權干預型訴訟模式”，后者應歸屬于“當事人主導型訴訟模式”。至于前述我國法院前置初次送達程序（尤其是將初次送達作為起訴條件）的做法，因其恰巧應合了“原告動力型”送達體制，而具有了“當事人送達主義”的體制色彩和程序正當性的外觀。

（二）基于訴權理論的分析。

訴權理論是現代民事訴訟法學體系構建的起點，并奠定了學科體系發展的基調。我國初次送達程序長期游離于立案程序之外，并體現出強烈的“原告本位”色彩，這一點或許與國內訴權理論研究的不夠成熟有關。目前，在我國居于通說地位的主流學說仍是蘇聯學者顧爾維奇提出的訴權類型說以及在此基礎上形成的二元訴權學說。按此學說，訴權可以區分為程序意義上的“起訴權”和實體意義上的“勝訴權”。其中，我國學者對程序意義上的訴權又做了進一步的引申性解讀，認為它在原告方面表現為起訴權、上訴權和申請再審權，在被告方面則表現為答辯權和反訴權。至于程序意義上的訴權是否包括應訴權，學界存在爭議。有的學者認為訴權包括應訴權，是因為“被告為防止既有利益被‘合法’地克減或消滅而參加訴訟，是為了保護自己的合法權益”；[11]（p60）有的學者則認為應訴權不應包括在訴權之內，是因為“訴權是訴訟系屬前的權利，因此，不能認為被告也享有訴權”，[12]（p17）“應訴權是被動的，它本身不具權利的屬性，而是義務”。[13]（p13）

應當說，學界對應訴權的理解有分歧是有其歷史淵源的。從主要的訴權說類型來看，早期的各類訴權說確實不包括被告應訴及類似的權利。比如私法訴權說，它只承認原告基于實體上的請求權向法院行使針對被告的權利，因而訴權不能被被告所享有。比如抽象的訴權說，它突出的是原告向國家審判機關（法院）提出訴求的權利，因而也不涉及被告的權利。又比如具體的訴權說，它雖然在舊有學說上發展出了原告請求勝訴判決所需具備的若干權利保護要件，但是就內容來看，這些要件均未體現出被告應訴的內容。再比如二元訴權論，它是由具體的公法訴權說演化而來的，因此也未能將被告的應訴權囊括在訴權的內涵之中。②蘇聯學者顧爾維奇（二元訴權說的奠基人之一）指出，在程序意義上的訴權中，“起訴權是原告享有的訴權，被告并不享有訴權。”參見常怡：《外國民事訴訟法新發展》，中國政法大學出版社2009年版，第294頁。應當承認，早期訴權說對當事人起訴權的強調是十分必要的，它突出的是當事人在訴訟程序啟動方面的決定作用，這是民事訴訟處分原則的基本體現。但是，原、被告之間攻防力量的對應平衡畢竟是現代民事訴訟結構及其運行格局的內在要求，而上述訴權說只強調原告單方啟動程序的訴權要義，忽略了被告參與的訴權要義，這在法理上是不夠周延的。這些訴權說的背后是否隱藏著這樣一個更為基礎的假設和命題：傳統民事訴訟理論旨在保護實體法私權的觀念，是否導致過于保護原告而忽視了被告程序利益？

筆者以為，在關于民事訴權的眾多學說中，以司法行為請求權說（裁判請求權說）為代表的憲法訴權說最能克服上述學說的理論硬傷。按照一般的理解，司法行為請求權包括無條件訴諸法院的權利和要求法院公正審理和裁判的權利兩個層次的內涵。①參見嚴仁群：《回到抽象訴權說》，載《法學研究》2011年第1期，第121頁。更有學者直接將司法請求訴權說框架下的訴權界定為“包含要求依法指定期日或送達訴狀等權利在內的所有權利”。[14]（p177）盡管招致了“將憲法權利和訴權范疇混同”[15]（p17-18）“致使訴權內容‘重量化’和散漫化”[16]（p259-260）等批評，但是此類訴權的憲法議論卻因為在訴權主體（由原告拓展至各方）和訴權權能（由啟動訴訟系屬拓展至訴訟程序中）等方面實現了突破而逐漸得到學界的認可。②訴權在現代社會呈現出人權化、憲法化、國際化等趨勢。參見霍海紅：《民事訴訟法理論的中國表達》，載《法制與社會發展》2013年第4期，第5頁。在筆者看來，憲法訴權說最大的理論貢獻并不在于“復活抽象訴權說”，也不在于重申當事人起訴權保障的重要性，而在于通過強調公正審判請求權使得應訴權恢復到訴權內涵的地位上來。訴諸司法救濟的起訴權只有和參與聽審的應訴權相結合，才能構成訴權的完整內涵，訴權理論也才能最大限度地發揮其作為民事訴訟理論元命題的理論解釋力。從這個意義上說，訴權理論不僅有義務回答“何以起訴”這樣的傳統命題，也有義務回應“訴權制約審判權的根本機制何在”這樣的理論命題。

訴權學說在法理上的周延性同樣可以通過送達規范和實踐加以檢視。從比較法來看，大陸法系德國和日本的初次送達受到來自民事訴訟法嚴格的限制，具體表現為初次送達是民事訴訟法定的起訴要件（或方式），且初次送達不能情形下公告送達、缺席判決的適用受到嚴格的程序法限制。而且，《日本憲法》第32條所確立的涉及民事訴訟的最基本的權利和原則——保障受裁判的權利和裁判公開原則——其根本要義就是保障程序主體的“聽審（審問）請求權”。此“聽審請求權”指的是可能因為裁判效力導致自身權利和利益受到不利影響的人，在原則上可要求獲得在裁判前陳述自己的主張、反駁對方主張的機會的權利。③參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學出版社2017年版，第4—5頁。類似的，《德意志聯邦共和國基本法》第103條第1款規定的“法定聽審請求權”也可被視為德國被告應訴權在憲法上的保障依據。

在美國，向被告提供適當的通知和被聽審機會本身就是一項憲法規定的義務，多數州的民事訴訟法規定訴狀送達被告是法院受理案件和行使管轄權的重要條件。④參見段文波：《起訴程序的理論基礎與制度前景》，載《中外法學》2015年第4期，第883頁；[美]杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒：《民事訴訟法》，夏登峻、黃娟等譯，中國政法大學出版社2003年版，第152—153頁。而且，被告收到原告的起訴狀后，有權針對“訴訟書狀送達不充分”向法院提出“送達程序有瑕疵的動議”。如果法院批準了此項動議，則可導致“動議終結訴訟或稱動議駁回起訴”。[17]（p75）同時，“輕視法律規定自以為是地對被告進行不規范的送達”會“致使訴權喪失”。[18]（p160）在筆者看來，這些法治發達國家和地區對民事初次送達的安排都可以視為憲法訴權說⑤一般認為，普通法系沒有訴權理論。但事實上，英國《自由大憲章》第39條、第40條“自由民享有受公正裁判的權利”條款確立的程序正義觀，以及美國1791年憲法修正案第5條、1868年憲法修正案第14條確立的“正當程序”條款都可視為“裁判請求權說”的肇始和發源。參見王曉：《民事訴權的保護與濫用規制研究：兼以社會控制論為基礎展開分析》，中國政法大學出版社2015年版，第35頁。強調被告聽審參與權在其訴訟法上實在化的典型例證。

反觀我國，初次送達程序被長期排斥在立案程序之外，并且法定的公告送達和缺席判決制度又將本應由原告承受的送達不能的后果轉移給被告，這也可以說是只顧及原告起訴權而輕視被告程序利益的訴權學說的現實寫照。實踐中，國內自2015年起實施的立案登記制是在踐行司法為民、保障當事人起訴權的強勢話語之下得以大力推行的，⑥有學者認為，立案登記制屬于我國向當事人主義轉型的改革舉措。參見劉哲瑋：《論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用》，載《當代法學》2016年第3期，第18頁。應當承認，立案登記制在幫助恢復當事人啟動訴訟的處分權方面確實含有“當事人主義”的因子。但是，我國的立案登記制既非建立在學界對司法獨立性、權威性與權力制衡性的論證之上，亦非來自司法實務界的實際需要和自身利益，而是中央決策層出于司法為民、構建和諧社會等民生性和政治性考量，以黨的“決定”和“意見”以及最高人民法院司法解釋的面貌出現的，因而其程序正當性有待進一步論證。法院對難以送達案件不立案的做法則被作為妨害當事人訴權的典型做法而成為重點打擊的對象。在這一背景下，將初次送達作為案件受理條件這一問題似乎進一步喪失了探討的余地和空間。

綜上，初次送達究竟如何設計，是否算作起訴的條件或方式，與一國之立法持有何種訴權觀有密切關系。如果認為應訴權是訴權的題中應有之義，承認被告的應訴權也是訴權的一項子權利，則會充分重視送達在程序保障中的作用和地位，進而將初次送達與立案程序關聯起來，甚至將初次送達作為起訴的方式或要件之一。反之，如果認為應訴權不應包括在訴權之內，那么就必然會將訴權的內涵局限于原告單方啟動程序的起訴權，而忽視被告平等參與訴訟的權利。從這個意義上說，訴權理論可以為剖析初次送達制度的程序正當性提供新的理論視角。

六、結語

訴訟程序作為一個環環相扣的過程，其中任何一環的改變都會對整個“程序鏈”產生深刻影響。盡管民事送達制度在歷經2012年民法典修改和2015年司法解釋頒行之后進行了較大幅度的調整，但是就我國一審普通程序中的民事初次送達制度的總體架構來看，其殘存的“國家干預”頑固因子至今尚未得以徹底“清算”，法院職權干預型送達模式和原告本位主義的制度“底色”也未得到實質性的改變。同樣是訴訟體制轉型，我國送達制度的轉型之路與證據領域不完全相同。我國舉證失權制度①此處“舉證失權制度”是指以2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）為核心確立的舉證責任分配制度和舉證時限制度。是以立法（頒布司法解釋）的形式得以引入并確立的，而送達程序前置和送達失權的嘗試卻是源自司法實務界多重壓力之下的應變沖動。盡管送達屬于與實體內容無涉的“純程序性事項”，其所受訴訟法硬性約束更少，面對社會要求的司法公正壓力和敏感度也更低，但是任何實踐對立法的僭越終究屬于程序失范，需要學界對其作出理論上的反思與回應。從這個角度說，實踐與制度的背離反而使得民事初次送達程序問題具有了某種理論上的張力，為我們“深描”當代中國訴訟體制格局之變遷開啟了一扇理想的研究“視窗”。

我國民事訴訟整體轉向“當事人主導型訴訟模式”是不可逆轉的大趨勢。任何對民事送達環節貫徹“當事人主義”抱持懷疑態度的觀點，其實質都是對職權干預型訴訟模式（或“協同主義”）心存“烏托邦”式的依戀與幻想，②參見任重：《德國民事訴訟體制轉型分析——讀〈民事訴訟法與社會意識〉有感》，載《民事程序法研究（第十八輯）》2017年，第233—234頁。也是對抗訴訟體制或模式轉向的“逆向性作為”與“討價還價”。[19]（p4-5）本文的分析工具和方法依然是訴訟模式論，但是筆者力圖在傳統訴訟模式論的基礎上繼續出發，通過在程序的運行維度內重啟訴訟法律關系和訴權論的探討，將反思聚焦于學界較為忽視的爭訟法律關系③近年來，學者在論證諸如民事訴訟程序構造、民事訴訟目的、當事人訴訟行為責任、訴訟繁簡分流機制等問題時也從不同角度強調了當事人之間爭訟法律關系的重要性。參見李浩：《民事訴訟當事人的自我責任》，載《法學研究》2010年第3期，第125頁；段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，載《法制與社會發展》2015年第2期，第76頁；陳杭平：《新時期下“繁簡分流”的分析與展望》，載《人民法治》2016年10期，第23頁。和被告的應訴權，嘗試從兩造訴訟地位平等、當事人程序主體地位、當事人責任自負等角度進一步發掘、闡釋和豐富上述兩個重要的中層概念的內涵。其目的在于：一是從微觀上促成明確、可預期的送達規則體系和新制度均衡的實現，二是從宏觀上補強訴訟模式論與訴訟制度之間的理論斷層，提升理論和實踐的咬合度以及理論對具體制度構建的解釋力。

我國法院在初次送達程序方面的“非正式運作”可不可能通過“地方法院自發實驗—司法政策性或導向性文件—司法解釋—法律”[20]（p103）的路徑最終安定下來，成為具有約束力的民事訴訟規范？有學者批評，如果規定送達系當事人的義務，則可能在實質上增加訴訟要件，提高起訴的門檻，不符合我國民事訴訟法典修改希望解決“起訴難”的立法宗旨。①參見劉哲瑋：《送達制度：實踐逼出的改革》，載《司法改革論評（第十五輯）》2012年，第51頁。有學者認為，法院于法定7日的立案期間實現送達存在困難，因而“訴狀送達之時不宜作為訴狀審查的最后期限”。[21]（p12）也有學者質疑，法院在送達不能的情況下以“被告不明確”為由不予受理的做法，過于加重了原告承受的送達負擔和風險。②參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載《中國法學》2011年第4期，第184頁。可見，對上述問題的回答并非易事，需要民事訴訟法學人繼續努力，厘清纏結在一起的法外因素與法律解釋論點，并繼續在諸如訴訟目的、訴訟行為等中觀概念層面上形成更為精巧的理論觀點，為徹底解決送達在效率和正當性上的兩難困境提供更加堅實的學理基礎。