反壟斷新規亮劍

曹彥君

“反對互聯網霸權主義的第一槍”已打響。

11月上旬，國家市場監督管理總局發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“意見稿”）。意見稿對互聯網行業諸多競爭方面的爭議首次作出回應。

在中國互聯網發展史中，反壟斷執法處于長期缺位狀態。

企業的壟斷行為主要分為三種：涉及價格操縱的“壟斷協議”、濫用市場支配地位，經營者集中。然而，自2008年《反壟斷法》生效以來，12年里，國內無一互聯網企業因為涉及壟斷行為受到查處。

與之形成對比的是，美國四大科技巨頭面臨嚴峻的反壟斷調查。

12月初，美媒報道稱，當地檢察官將對Facebook提出反壟斷訴訟。自美國司法部對谷歌提出反壟斷訴訟后，Facebook將會是年內第二個站上被告席的互聯網巨頭。如在訴訟中失利，Facebook可能會被迫剝離部分業務，如Instagram或WhatsApp。

自2017年起至今，谷歌面臨27起調查，亞馬遜和蘋果面臨22起，Facebook面臨13起，其中歐盟連續三年對谷歌進行反壟斷處罰，累計金額96億美元（約合600多億元人民幣），是繳納最多反壟斷罰款的科技巨頭。

為何中國互聯網巨頭能在某個行業一家獨大，且能遠離審查？

VIE保護傘

“國內互聯網企業之所以從未受到查處，一個重要的背景是它們大多采用VIE（協議控制）架構。”清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭向《21CBR》記者解釋道。

為便于在海外上市，國內互聯網企業多數在海外避稅港注冊公司，VIE架構能使其中國籍創始人獲得海外公司的實際控制權，以規避中國對外商投資的限制。

阿里、騰訊、百度、美團、滴滴、攜程等企業，均采用VIE架構。

國內互聯網并購案和反壟斷執法之間的矛盾，主要從2014年開始出現。

2014年，阿里即將赴美上市，意圖收購其他企業提高自身估值;騰訊在社交和游戲兩塊業務達到飽和，希望參控股企業來提升投資收益。國內互聯網領域掀起并購潮，BAT成為主要推動者，主要案例包括滴滴優步合并、美團與大眾點評合并、去哪兒網在大股東百度的主導下與攜程網合并、58同城收購趕集網等。

據統計，阿里、騰訊和百度三家巨頭，在國內互聯網產業的并購交易中占據40%以上的份額。

“這種情況在歐美不可能出現，谷歌、Facebook很小的并購案都會被當地執法機構調查，6年了，BAT完全沒受審查。”劉旭談道。

北京知識產權法研究會競爭法專業委員會副主任兼秘書長、北京大成律師事務所高級合伙人魏士廩告訴《21CBR》記者，存在一種說法，即批準并購的決定會變相確認VIE架構企業的合法性，因此執法部門對該類案件往往不予受理?！斑@造成的結果是，互聯網行業長期處于反壟斷領域的法外之地，巨頭們視反壟斷法為無物?！?/p>

反壟斷審查一旦缺位，可能造成災難性后果。

以滴滴為例，該公司2015年與快的合并，2016年吞并優步。兩次并購完成后，國內網約車平臺出現一家獨大的局面。

隨后，滴滴取消專車補貼，引入動態調價機制提高報價，引發乘客諸多不滿。此外，滴滴為降低成本而外包客服、放松安全保障，順風車業務引入社交功能，導致兩起奸殺案悲劇的發生。

劉旭指出，如果滴滴優步合并案被及時叫停，滴滴能夠受到有效競爭的約束，以上負面效果或能避免。

意見稿首次將VIE架構企業明確列入經營者集中的申報范圍。據此，采用VIE架構的互聯網企業，只要達到國務院規定的申報標準，都應進行經營者集中事前申報，未申報不得實施集中。劉旭認為，此前12年內沒有事前申報的企業也應當補報，并依法接受上限50萬元的罰款。

魏士廩表示，在意見稿出臺之前，這一議題“比較敏感”，業內往往只在私下討論。意見稿的明確回應，將其顯性化了，為反壟斷領域十幾年來的一大爭議畫上了句號。

執法不易

按《反壟斷法》規定，達到特定營業額門檻的企業在進行并購重組、新設合營、變更控制權等行為時，應向國務院商務主管部門進行經營者集中申報。

據劉旭稱，中國互聯網企業此前極少進行經營者集中申報，反壟斷執法機構也尚未正式立案調查過這種行為。

為何上述互聯網并購案件能在國內一路綠燈，暢通無阻？多名專家在接受《21CBR》記者采訪時表示，企業不申報、執法機構不審查，在立法和執法層面均存在一定難度。

劉旭稱，一個客觀狀況是，部分公司涉及利益群體廣泛，一旦查處，甚至會產生國有資產流失，加大了執法復雜度。

以螞蟻金服為例，2015年，在馬云的邀請下，社?；鹨?5億元人民幣入股，占股比例達5%，成為最大外部股東。同一年，并非VIE架構的螞蟻金服收購天弘基金（余額寶）控制權，事前并未進行經營者集中申報，至今也未被執法機構查處。

魏士廩告訴記者，互聯網巨頭還能通過與政府達成項目合作的方式，潛移默化地影響執法推進。

深究頭部互聯網企業的并購參與度，阿里更傾向于收購企業，獲得控制權，例如收購餓了么，效益體現在自身市值增長上;騰訊投資了美團、貓眼、藝龍同程、搜狗等企業，通過導流帶來直接收益，上市后亦帶來巨額投資回報。

劉旭認為，騰訊逐漸成為了反壟斷審查滯后的最大受益者。

財報顯示，騰訊的投資利潤從2015年開始呈現逐年增長趨勢，2015年占總利潤的比例為6%，2018年上升至20%。截至目前，騰訊參控股的上市公司總市值為5.4萬億元，高于阿里的4萬億元;騰訊投資的獨角獸總估值為1.8萬億元，遠高于阿里的 1.2萬億元。

“騰訊投資了斗魚和虎牙，參股B站和快手，還有自己的游戲直播平臺，一共五個平臺，他可以選擇合適的價位剝離兩個?！眲⑿裾J為，大壟斷平臺能夠拆分的，都應該拆分。

值得注意的是，意見稿首次將電商、外賣行業飽受爭議的“二選一”問題，列入濫用市場支配地位的范圍。

在“二選一”方面，阿里在電商圈的強硬廣為人知，劉旭指出，騰訊也涉嫌違反《反壟斷法》。“騰訊音樂要求音樂版權公司與其簽訂獨家授權協議，這本身等同于‘二選一，屬于排他性行為，但很少有人去公開指出這個問題?！?/p>

現有意見稿還借鑒國外已有的先進執法理念和案例，將“軸輻協議”（即當事企業借助縱向關系而實現橫向壟斷的行為）列入壟斷協議的范圍?？梢灶A見，騰訊、阿里等互聯網巨頭涉嫌壟斷的行為將會受到更多限制和調查。

也許是感受到了壓力，騰訊近期發布三季度財報時表示，將花一些時間與監管方交流以了解監管目的，確保符合文件要求。

打開盲區

意見稿的出臺，是否意味著中國互聯網巨頭的壟斷行為從此能夠得到規范？答案是未必。

多位專家表示，執行力度有待觀察。

首先，意見稿是《反壟斷法》的配套規則，是一部“軟法”，對企業并不具備直接的法律約束力。

魏士廩認為，或有個別企業的典型案例，針對互聯網企業大規模處罰的概率相對較小，這些企業配置了強大的反壟斷研究團隊，游說的能力很強。他指出，意見稿更多是帶來震懾效果，引導經營者合規，專家學者對于意見稿的出臺存在過度解釋，資本市場也存在過度反應。

意見稿對于過往案件的適用效力同樣并未明確。

劉旭主張，意見稿出臺后，過去12年中未被依法追究的并購案件都應得到審查，例如美團和大眾點評合并、騰訊收購海洋音樂、滴滴收購優步中國、騰訊合并虎牙和斗魚等。

在反壟斷領域，事后救濟的難度遠遠高于事前審查。美團、滴滴、騰訊、阿里等企業服務的用戶數以億計，若強行拆分或剝離，將會對投資者、消費者產生巨大影響?！叭绻衙缊F和大眾點評拆開，市值至少得腰斬。企業一分為二后，還引入了競爭，就無法產生壟斷利潤了?！眲⑿窠忉尩?。

他強調，中國反壟斷執法領域的透明度可以進一步提高，這是意見稿有待解決的問題。“即便有人舉報了壟斷行為或未申報并購案，反壟斷機構仍可以無限期地延后立案時間，以拖待變……對于這些眾所周知的大型并購案而言，拖延立案時間，就等于《反壟斷法》失效?！?/p>

這正是劉旭遇到的情況，在他舉報的28個涉嫌違反《反壟斷法》的案件中，有9件涉及互聯網領域，無一公開立案。

比如，互聯網巨頭在社區團購賽道大打價格戰，低于成本銷售生鮮產品，搶了小攤販的生意，即涉嫌違反《反壟斷法》。

劉旭指出，市監部門本可以要求互聯網巨頭根據《反壟斷法》第45條作出經營者承諾，即在一定期限內采取具體措施消除涉嫌壟斷行為的后果，及時整改，或者由反壟斷局出面調查，客觀情況是，從立案到結案往往需要較長時間，執法上周期太長，無法迅速解決問題。

除立案環節外，經營者集中審查的每個環節，執法透明度均有提升空間。

據劉旭統計，截至2020年11月22日，在過去12年查結的3378件經營者集中案件中，只有48件附條件批準案件和2件禁止實施的案件公布了審查決定，余下98.5%的批準案例均未公布審查細節。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、北京大學教授鄧峰，曾經公開直接將執法機構和涉事企業事先進行的“商談”“溝通”稱為反壟斷審查的“中國特色”。有專家認為，此類方式缺乏外部監督，也降低了執法透明度。

國內對反壟斷領域的投入向來有限。中國負責反壟斷審查的機構原為商務部反壟斷局，現為市場監督管理總局反壟斷局。從人力規模上看，中國執法機構的編制極少，歐盟和美國的反壟斷執法人員均有數千人，而中國反壟斷局僅有45個編制。

劉旭稱，在這樣的規模之下，僅查處一家互聯網巨頭，可能都需要幾年時間。

意見稿的公開意見征求，已于11月30日正式結束，有關部門將根據征詢意見做出修改。

無論如何，意見稿確實打開了諸多盲區，也彰顯了反壟斷機構的執法決心，期待游離于反壟斷監管12年的互聯網巨頭們真正有所約束，預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，促進線上經濟持續健康發展。