合同編：司法實務與立法實踐之經驗

本社記者 李天琪

在被譽為“社會生活百科全書”的民法典中，合同編以六編分編之中最多的條文比重，足顯其分量。

合同制度是市場經濟的基本法律制度。1999年3月九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，共23章428條。

合同法實施以來，對保護當事人合法權益、促進要素自由流動、實現公平交易、維護經濟秩序等發揮了重要作用。

回首間，距離1999年合同法頒布實施已有二十載。二十年風雨里，中國經濟發生迅猛騰飛。此次民法典的編纂、合同編的問世，是我國合同法進入新時期的一次重要發展。隨著我國全面開放新格局和社會主義市場經濟不斷形成和發展,它的出現對于解決合同領域發生的新情況、新問題具有不言而喻的重大意義。

載譽而來

此前，中國人民大學教授、中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長王利明在代表中國法學會“民法典‘合同編’研究課題組”的發言中，提到合同編的三個追求：即“合同編的編纂應當協調好與民法總則的相互關系”“在我國立法機關決定不再制定獨立的債法總則的背景下，合同編應當發揮債法總則的功能”，以及“為適應現代社會和經濟交易的發展需要，合同編應充分發揮合同法組織經濟的功能”。如果說前兩點體現的是體系化問題，那么后一點涉及的就是合同法再現代化的問題。

說到再現代化問題，就不得不提到1999年合同法第一次現代化的責任所在。20年來，我國社會主義市場建設更加深入，特別是現在已經邁入全面深化改革階段。1999年合同法無論在觀念、原則還是具體制度上，都出現了一定的滯后性。

2018年8月27日，《中華人民共和國民法合同編（草案）》一審稿與其他分編，一同提請十三屆全國人大常委會第五次會議第一次審議。

較高的立法質量，讓合同編在民法典各分編中被譽為“最成熟的一編”。

總的來說，體系上，形成一個具有債法功能、包容性的合同法體系。內容上,得益于1999年合同法的相對完備，為民法典合同編的誕生打下堅實根基。合同法頒布后，最高人民法院為回應審判實踐需要，出臺了更為完善的司法解釋。內容范圍輻射總則、買賣合同、建設工程合同、融資租賃合同等等，這些內容成為合同編最直接、最“接地氣”的立法素材。

大量轉化成熟的司法經驗、學理成果和比較法，極大地完備了合同法規則體系，特別是合同訂立、履行、合同保全、違約責任等重點制度都有明顯的改進和提升；同時順應社會經濟基礎的重大變化，進行必要制度的創制，也注意回應了社會關注的熱點。

除了以上先天優勢，合同編之所以進展順利且頗有質量，還有一部分原因在于合同法體現的主要是市場交易技術面的法律要求。合同編和物權編一起被看作是民法中最直接反映市場經濟要求的法律制度,因此被認為是最重要的兩個部分。

北京航空航天大學教授龍衛球認為，相較于物權編中涉及土地物權、國企物權等敏感議題，合同法與基本經濟體制、文化傳統、意識形態的關系并不密切,因此敏感議題和爭議較少,比較容易形成共識。

>>中國政法大學民商經濟法學院商法研究所副所長馬更新教授 受訪者供圖

這些有利因素，共同助推合同編的載譽而歸。

分總之別

2019年12月23日，共計1260條、完整的民法典草案提請全國人大常委會會議審議。其中，合同編草案共3個分編、29章、526條。條文比重將近占了民法典草案的“大半江山”，足顯重要地位。

拋開具體內容不談，在此次民法典編纂過程中，設定債法總則還是以合同法總則代替債法總則，一直是一個有爭議的話題。立法機關最終采納了不再設立債法總則，以合同法總則來代替債法總則的做法。

世界范圍內的債法改革從20世紀90年代興起，一直持續至今。德國在2000年進行了債法更新，法國到2016年才完成新債法，日本也在2017年完成債法改革。

因不單設“債法總則”部分，具體職能下沉至合同編、侵權責任編，所以合同編編纂肩負使命不僅要確保合同法自身科學體系，還要擔起債法總則功能。這不僅在國際上沒有先例，而且也是一件極難之事。

此框架下，中國政法大學民商經濟法學院商法研究所副所長馬更新教授向記者介紹，在合同履行中應當將債的履行規則盡可能納入其中。把合同履行這一章進行擴充和完善,盡可能吸納債法中有關債務履行的規則,使其可以有效發揮債法總則的功能。

“不過采納這一模式后，無因管理、不當得利就只能放在合同法分則的后面，作為兩章處理。”馬更新說道。

這樣在體系上便造成了混亂——合同編后不當得利、無因管理兩章顯得突兀。容易使人發出疑問：這與合同編有什么樣的關系？這兩章為何會放在合同編之后？

馬更新認為，如果不采納債法總則模式，可以借鑒英美法和法國法經驗，考慮采用準合同的概念。只要體現了當事人的意愿就可以作為準合同。“它與合同的共同之處在于體現了當事人的意愿。但與合同也存在區別，所以把它稱為準合同。無因管理和給付型不當得利放在準合同是沒有問題的，但是加害型不當得利是典型的侵權行為，放在準合同就有疑問。可以考慮加一個準用條款，適用侵權編的規定。”

>>民法典頒布實施后，購房意向書將會正式被視為預約合同，開發商如果構成違約要承擔違約賠償責任。資料圖

再話借貸

此前，民法典合同編草案二次審議稿（以下簡稱為“合同編二審稿”）規定，借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關規定。有關方面提出，為解決民間借貸領域存在的突出問題，維護正常的金融秩序，建議明確規定禁止高利放貸。此次審議的民法典草案采納這一意見，將這一款規定修改為：禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。

在這一問題上，馬更新認為從借貸合同分類問題角度區分看待民間借貸活動更具可操作性。

近些年，民間借貸案件數量逐漸攀升，一些非銀行業金融機構采用各種方式從事地下放貸活動。簽訂霸王借貸合同、利滾利……對國家金融管理與社會治安都造成諸多困擾。

要對這種屢見不鮮的惡疾下準藥、下狠藥，馬更新認為，民法典應當在借款合同一章明確區分經營性借貸和民間借貸。“無論出借人是自然人還是法人，只要從事以營利為目的具有營業性質的放貸，就應該界定為經營性借貸。這不是一般的民間借貸，經營性借貸必須由國家依法批準牌照。”

這一建議憑借于借貸活動的先天特點。從表現形式來看，民間借貸合同與銀行借款合同各具特點。首先，當事人沒有約定是否支付利息時，自然人之間的借款未約定時就默認是無息的，但銀行借款是個商業行為，不可能無息。其次，國家監管的程度不同。最后，對借款人的借款使用的管制程度不同。

正因為銀行借款合同與民間借貸合同存在諸多差異，馬更新也表示，不宜放在一起，分開規定更有利于分別適用。

預約合同

買房，對于老百姓來說絕對是一件頭等大事。但是從選定到最終成交過戶，對很多人來說，這期間有很多“坎兒”要過，很多坑要躲。

這幾年有過買房經歷的人肯定都聽說過也遇到過，購房時開發商會先讓購房者簽訂一份意向書，內容約定房子的大概面積、價格等，并交上一部分定金。

如果開盤后，買賣雙方真能依這份意向書達成購房合同、完成交易，可以說是再完滿不過。但是很多真實情況是，開盤后涌現諸多問題。這時候開發商往往表示意向書不是購房合同，只作占名額使用，擺出翻臉不認人的架勢。

正如前文所述，合同編在內容設定上汲取最高人民法院司法解釋養分，早在一審稿定稿中就有大量體現。如第287條借鑒《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“買賣合同司法解釋”)第2條的買賣預約，并在二審稿中被采納得到延續：

當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

這說明民法典頒布實施后，購房意向書將會正式被視為預約合同，開發商如果構成違約要承擔違約賠償責任。

不過，馬更新表示：“接下來可能存在的問題是，在當事人磋商、談判的過程中，雙方雖然作出了承諾，但這個承諾最終被合同文本所替代了。如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認為合同文本沒有采納先前的承諾，事后就不能把合同訂立過程中一方對另一方的承諾視為合同條款。否則，這樣會嚴重損害正式合同的效力，也會增加一些不必要的糾紛。”

無權處分

無權處分，作為理論上的爭議內容早已不是什么新議題。司法實務也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同無效三種觀點。2012年的買賣合同司法解釋第3條采納了有效說。

對于無權處分的效力，王利明、馬更新均認為采取有效說更為合適。不過，在2019年8月13日，最高法院第三巡回法庭邀請王利明給巡回區內江浙滬贛閩五省市法院所作的視頻講座上，王利明也提到：在法律、行政法規禁止或者限制轉入的標的物的情形下，轉讓行為可能是無效的。因此，此類無權處分不應當再是有權處分，合同并不因此有效，而應當依法認定為無效。

“善意取得是可以保護善意買受人的利益。但是在交易中，并不是所有的善意買受人都符合善意取得的要件，所以需要通過承認合同有效來保護。”王利明在座談中表示。

同樣是在特殊情形：例如在特定物買賣合同中，行為人無權處分他人的特定物。而真正的權利人恰恰堅持要收回這個特定物，此時馬更新認為還是應該尊重真正權利人的權利，可以考慮效力待定。

在此次民法典編纂以前，圍繞合同法第51條規定的無權處分問題，我國理論界及實務界存在的不同解釋分歧嚴重。最大的兩種呼聲分別是：一、如果權利人沒有追認，或者無處分權的人事后沒有取得處分權，該合同無效。二、采納德國法學上所說的區分原則，主張區分負擔行為與處分行為。更進一步解釋，權利人沒有追認或者無處分權的人事后沒有取得處分權，只是處分行為無效，負擔行為仍然有效。

很明顯，前者的聲音對于相對人的保護不太理想。因此，有了后者的解釋。如果不能確定采用何種解釋，難免影響法律適用的統一。

針對這種情況，最高人民法院在買賣合同司法解釋中“一錘定音”：

當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

這種支持后者聲音的精神在民法典編纂過程中亦得到延續、傳承。

合同編二審稿第三章“合同的效力”中刪除了合同法第51條的內容。相應地，在第九章“買賣合同”中，第387條規定：“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔違約責任。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。”

從1999年合同法，到2012年的買賣合同司法解釋，再到2020年民法典合同編。不論是司法解釋起草過程中早已關注到學術界的分歧，還是司法實踐中司法解釋的導向取得良好實踐效果，保護交易環境、維護權利人合法利益的精神一路貫穿。

吐故納新

伴隨著民法典草案的首次整體亮相，如果用一個詞來形容合同編，可謂是亮點紛呈。

除了以上內容的修改，新增規定了真正的利益第三人合同。其規定了利益第三人合同中第三人所享有的拒絕權、履行請求權以及在債務人不履行債務時的違約責任請求權，這些都是現行合同法未作出規定的內容。

確認清償抵充規則。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第20條、21條對清償抵充規則作出相關規定，并規定了當事人沒有約定時的抵償順序。合同編二審稿第350條、第351條吸收了司法解釋的上述規定，對清償抵充規則作出了規定。

確認情事變更制度。合同編二審稿第323條對情事變更制度作出了規定，完善了合同履行制度。不過也有學者建議，情事變更制度仍有必要進一步完善。如王利明建議應當嚴格區分情事變更與商業風險。他提到，情事變更與商業風險在可預見性程度、影響范圍等方面存在區別，有必要對二者進行區分。另一方面，應當規定當事人負有及時繼續談判的義務，以及不履行該義務應承擔不利后果。在發生情事變更的情形下，規定當事人負有繼續談判的義務有利于盡量維持合同的效力，符合合同法鼓勵交易的立法目的。

此外備受關注的是,合同編新增四類典型合同規定。一審稿增加保證合同、物業服務合同、合伙合同,二審稿再增保理合同。

保證合同的增設，源于擔保法將來會被廢除，所以需要移入合同編；合伙合同的增設，源于民法總則刪除了合伙規定，也而需要移入合同編；物業服務合同的正式確立是因為考慮其作為現實生活中普遍存在的一類合同，符合典型化的重大性和必要性；保理合同，是“應收賬款的債權人將應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金支持以及應收賬款管理、催收等服務的合同”。其增設按照二審稿的說明，是回應中小企業融資的需要，同時考慮到當前我國保理業務發展迅猛、體量龐大，但常發生糾紛，因此也亟須立法。

法治的核心是限制公權、保障私權，這也是民法典的核心價值。實事求是地說，目前編纂的民法典草案進步非常大，無疑值得肯定。作為此次民法典修訂評價指數的一個重要核心因素，合同編的亮相讓人拭目以待。我們期待向好，欣喜等待。