網絡游戲直播的侵權風險與合理使用問題探析

孫玉榮，李 賢

(北京工業大學文法學部，北京100124）

一、問題的提出

隨著信息技術和電子游戲直播產業的飛速發展，我國網絡游戲直播用戶呈井噴式增長，網絡游戲直播行業擁有不可小覷的巨大市場前景，同時帶來許多新的知識產權法律問題，向傳統著作權法提出挑戰。隨著“耀宇訴斗魚”案、“奇跡MU”案、“夢幻西游2”案等判決結果的出爐，網絡游戲直播中的著作權法律問題引發了我國知識產權法學界的持續關注，成為近年來的熱點和焦點話題。2020年2月，深圳市騰訊計算機系統有限公司與某文化公司、某網絡公司侵害作品信息網絡傳播權及不正當競爭糾紛案在廣州互聯網法院一審落槌，成為國內認定多人在線競技類(MOBA)游戲連續畫面為類電作品的首例判決，網絡游戲直播行為涉及的主體、客體及其權利義務關系等法律問題再度引起社會各界的廣泛關注。關于網絡游戲作品的定性問題、網絡游戲直播的侵權風險與著作權合理使用等方面的問題，我國知識產權法學界一直是眾說紛紜。各級法院對于網絡游戲著作權糾紛案件的司法裁判標準不一，亟需在著作權法框架下明晰裁判規則。網絡游戲直播產業的發展和網絡游戲市場競爭秩序的規范，都需要明晰的法律規范予以指引。我國著作權法的第三次修訂終于邁出了重要的一步，醞釀了近十年的著作權法第三次修訂草案已經在2020年4月26日至29日召開的全國人大常委會第十七次會議上經過審議，并在中國人大網公布，向社會公眾征求意見。在此背景下，本文對網絡游戲直播的侵權風險與著作權合理使用問題進行探析。知識產權法學理論上的研討需盡快求同存異，達到認識上的統一，才不會錯失著作權法第三次修訂的良機，為網絡游戲直播產業的健康有序發展助力護航。

二、基本概念的澄清

首先，并不是所有的網絡游戲都能成為直播的目標游戲。目前游戲直播所涉及的網絡游戲主要為對抗性強、觀賞性高的電子競技類游戲，而游戲直播觀眾觀看的內容又主要聚焦在戰術競技類賽事的游戲直播。作為本文研究對象的網絡游戲直播是指以視頻內容為載體，以電子競技比賽或電子游戲為素材，由主播們實時展示或解說自己及他人的游戲過程或游戲節目的服務[1]，可以分為兩大類型：一是電子競技游戲的大型賽事直播；二是電子競技玩家在各直播平臺進行的個人直播。大型電競賽事直播除了游戲畫面，還包含賽事的主持、專業人員解說、鏡頭的選擇性切換等內容。玩家個人直播是玩家利用游戲直播平臺將其操作游戲形成的游戲整體畫面實時地向觀眾同步傳播，其傳播的畫面可能只含有網絡游戲運行產生的畫面，也有可能加入了觀眾互動、個人評論、玩家形象或其他元素。

無論是何種模式的網絡游戲直播，該直播行為都不可避免涉及到對網絡游戲畫面的公開傳播。但是，網絡游戲畫面和游戲直播畫面是兩個不同的概念，應進行嚴格區分。前者是指網絡游戲運行時呈現在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構成的綜合視聽表達[2]，也稱“游戲整體畫面”。游戲直播畫面是對游戲畫面進行實時傳播所形成的連續動態畫面，既包括游戲運行過程中自身呈現的游戲整體畫面，也包括在游戲整體畫面基礎上添加、融合的其他表達①廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。。游戲直播畫面中包含元素的多少因游戲直播方式的不同而有所區別，在大型電競賽事直播畫面中，除了參賽選手操作游戲產生的游戲畫面，還包括了有關主持人、解說員、現場觀眾等的拍攝畫面及其背景音效的內容。而對于在直播平臺上的多數個人直播而言，游戲整體畫面則在直播畫面中占據了更為核心的地位，除了配上個人解說或評論，在直播畫面上顯示的便是完整的游戲畫面，或是在游戲畫面的基礎上還添加了實時彈幕和以小窗口展示的個人形象等獨創性程度不高的內容。因此，游戲直播畫面是以網絡游戲畫面為基礎形成的，其內容比網絡游戲畫面更為豐富。

三、網絡游戲直播可能侵犯的專有權利

在不構成法定許可或是合理使用的情形下，沒有得到著作權人授權許可，擅自公開傳播他人作品的行為屬于侵權行為。對于這種未經授權許可的網絡游戲直播行為到底侵害了著作權人的何種權利，學界看法不一。有學者認為在公開的電子游戲競賽中，展示或播放游戲畫面的行為有可能侵犯著作權人的表演權或放映權[3]；也有人主張，信息網傳播權或者廣播權的保護范圍應當得以擴大以適應網絡時代的傳播形式[4]；還有學者認為游戲直播行為侵害的是“應當由著作權人享有的其他權利”[5]。

（一）網絡游戲直播行為與表演權

關于網絡游戲玩家的行為如何在著作權法中進行定性,知識產權法學界的觀點不一。有學者認為游戲玩家屬于網絡游戲的表演者，玩家對網絡游戲作品的表演行為可由表演權予以控制[6]，也有人主張游戲玩家對網絡游戲不可能享有著作權法上的表演權[7]。筆者認為，將網絡游戲直播行為歸入表演權的范圍進行調整并不合適。

首先，根據我國《著作權法實施條例》第5條②《著作權法實施條例（2013修訂）》第5條第六項：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”以及《羅馬公約》第3條③《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第3條：“表演者是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員。”對“表演者”的定義，游戲玩家的身份并不在法律規定的“表演者”范圍內。1996年通過的《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》及2020年4月28日生效的《視聽表演北京條約》雖將“表演者”的內涵進一步擴大，涵蓋了文學藝術作品和民間文學藝術表達的表演者，但也難以將游戲玩家納入表演者的范疇。筆者認為，玩家運行游戲是通過輸入相應的計算機指令完成的，換言之，玩家所“表演”的只是計算機程序，而在我國《著作權法》已經將計算機軟件規定為單獨的作品類別的情況下，它顯然既不是文學藝術作品也非文學藝術表達；其次，游戲直播必然是在運行游戲的過程中進行的，而從游戲操作目的的角度來看，玩家在競技類游戲中的操作，追求的是在遵守既定規則的前提下完成任務、贏得勝利的目標。無論游戲玩家操作的角色動作、走位和技巧多么巧妙，其行為也不是在追求美感和藝術享受，而是一個實現操作效率最大化的過程，并且其中融入的玩家對游戲的獨到見解也屬于思想而非表達，此時電子競技選手的行為無異于體育競技運動員的表現，并不屬于表演的過程；最后，網絡游戲直播的目的主要在于形成“網絡圍觀”，且他人“圍觀”的主要目的是為了學習玩家的精湛技巧，進而了解其游戲策略和技巧以獲得經驗。由此可見，網絡游戲直播的目的并不是為了公開傳播游戲畫面這一作品，不符合表演權的特點。

（二）網絡游戲直播行為與信息網絡傳播權

關于網絡游戲直播行為是否應受到信息網絡傳播權的規制，首先區分不同類型的直播行為分別進行討論。大型電子競技比賽通常在特定的賽季舉辦，因此在網絡游戲賽事直播節目播出前，一般各網絡視頻平臺或是網絡直播平臺都會提前發布節目預告，通知觀眾們直播的內容及其時間。而對于游戲玩家在各直播平臺進行的個人直播，按照網絡游戲直播的流程，玩家可在自行選定的時間內運行、操作游戲的同時輔之以解說，其直播畫面將自動同步、實時上傳至網絡服務器，供觀眾們觀看。“信息網絡傳播權”最大的特點在于“交互性”，即用戶可以根據自己的需求，自由主動地獲取信息。無論是個人直播還是大型電競賽事直播，由于其具有實時性，觀眾只有在固定的時間進入直播間才能觀看特定的內容，進行彈幕評論、點贊、贈送禮物等互動交流活動，并不能自由地任意選擇他人開播的時間，因此并不屬于“交互式傳播”，可見網絡游戲直播行為難以受到信息網絡傳播權的控制。

目前，大部分的直播平臺還提供視頻回放的功能，在個人直播中，主播在直播時開啟“直播錄像功能”后，系統就會自動保存完整的直播畫面，由主播發布至平臺形成“直播回放視頻”。至于電競賽事直播，網絡視頻平臺和直播平臺也時常提供直播視頻的“重播”、“回看”功能供觀眾回味。換言之，無論是玩家個人直播抑或是大型電競賽事直播，觀眾在直播結束后依然能夠隨時隨地登錄相應的網絡平臺，進入相應的主頁即可有目的性地瀏覽、點擊其發布過的歷史直播視頻進行觀看，就如同將現場演唱會錄制成錄像制品上傳至網絡平臺傳播，使未能在現場觀看的人也能獲取該視頻資源一樣。這種上傳、發布游戲直播畫面的行為屬于“向公眾提供作品”④最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條第二款規定“通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為”。的行為，其性質實質上與IPTV提供的回看功能一樣，具備了“交互性”，符合“點對點”的傳播模式，屬于信息網絡傳播權控制的范疇。但由于網絡游戲直播畫面區別于游戲畫面，不應將這種事后上傳網絡游戲直播畫面的行為與網絡游戲直播行為相混淆，直播平臺所提供的“回放功能”并不會影響到對網絡游戲直播行為的定性。

（三）網絡游戲直播行為與廣播權

我國現行《著作權法》中有關廣播權的定義⑤《著作權法》第10條第一款：廣播權是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。”主要來自于《伯爾尼公約》第11條，其規制的行為有三種，分別是：（1）無線廣播；（2）以無線或有線方式轉播；（3）公開播放接收到的廣播。相對于信息網絡傳播權，廣播權的特點就在于其“非交互性”以及采取“點對多”的傳播模式。

網絡游戲直播是通過信息網絡而非無線廣播進行實時傳播的，明顯不屬于廣播權規制的范圍內，但從其產生的傳播效果來看卻與收聽廣播或觀看電視節目等相類似，觀眾登錄直播平臺系統后,只能即時欣賞直播平臺按照既定的安排播出的網絡游戲直播節目，并且無數的用戶都可以在同一時間進入同一個直播間，其所觀看到的內容都是一致的。有學者主張將“廣播權”進行擴大解釋以應對信息網絡技術的發展，但即使將計算機網絡所使用的網線也擴大解釋為屬于“有線”的一種，依舊不符合收到無線信號后以有線方式“轉播”的條件[8]，因此網絡游戲直播行為也難以被納入現行立法中“廣播權”的調整范圍。

我國《著作權法（修訂草案送審稿）》中刪去了有關“廣播權”和“放映權”的規定，取而代之以“播放權”，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利⑥《著作權法（修訂草案送審稿）》第13條第六項。。這樣一來，網絡游戲直播行為就可以落入“播放權”的規制范圍內，但最新公布的《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》⑦全國人大常委會第十七次會議審議了《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》，并于2020年4月30日在中國人大網（http://www.npc.gov.cn）公布。又對其有所改變。因此，在我國現行《著作權法》尚未規定“播放權”的情況下，筆者贊同用“應當由著作權人享有的其他權利”這一兜底性條款對網絡游戲直播行為加以規制，以治理網絡游戲直播行業的侵權亂象。

四、網絡游戲直播行為是否構成合理使用

著作權法的立法宗旨在于鼓勵創作，促進文化的繁榮和發展，因此它賦予著作權人壟斷性權利的同時，還出于社會公共利益的考量，對著作權加以一定限制，以保護社會公眾獲得知識和信息的權利。我國著作權法對“專有權利”的限制，采取的是封閉式立法模式，明確規定使用他人已經發表的作品，須指明作者姓名和作品名稱，且須符合法律規定的特定情形⑧我國《著作權法》第22條窮盡式列舉了“合理使用”的12種情形。，同時不得影響著作權人對作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益，這就是我國的“合理使用”制度。美國《版權法》第107條規定了在具體案件中判斷某一行為是否屬于“合理使用（Fair Use）”時應當考慮的四個因素：（1）使用的目的和特點；（2）被使用作品的類型；（3）被使用部分與整個作品的比例；(4)使用行為對版權作品潛在市場或價值的影響⑨See 17 U.S.C.107.。與我國不同的是，美國《版權法》107條對合理使用的規定并不要求被使用作品是已經發表或出版的。我國最高人民法院對美國版權法的“四要素標準”進行了借鑒，指出要正確認定合理使用行為，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素⑩法發〔2011〕18號.《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條。。本文下面就對其逐一加以分析。

（一）使用行為的性質和目的

網絡游戲直播行業中，游戲主播與直播平臺之間的合作主要有簽約模式、合伙分成模式和會員注冊式[9]。無論何種模式，各大直播平臺和游戲主播的緊密合作意味著直播時使用游戲畫面的行為并不是為了“個人”的學習、研究或欣賞。游戲直播具有較強的互動性和社交性，觀看游戲直播的人群可以通過設置的彈幕系統進行評論、打賞和話題討論等方式與主播們進行交流，主播通過攝像頭與觀眾面對面，根據觀眾的反饋實時調整自己的直播表現，游戲直播互動性強的特點使得其超越了個人使用的范疇。

網絡游戲直播產業所蘊含的商業價值日益彰顯，其盈利的關鍵在于用戶流量的多少，即觀眾人數的多少。目前大多數用戶對觀看平臺的選擇與主播的人氣高低緊密相關，主播們憑借其高超的游戲操作技巧、幽默風趣的解說、甚至顏值等個人魅力所能吸引到的流量越多，其所獲利的途徑和數量也就越多。直播平臺與游戲主播互相合作，通過提供各種娛樂服務和視聽體驗以吸引用戶流量謀取經濟利益。無論是哪種經營模式，游戲主播和直播平臺都是以獲取經濟利益為主要目的。不管是直播平臺還是游戲主播，都能通過插播廣告、售賣虛擬道具、收取會員費、打賞變現等方式從游戲直播產業中分得利潤。特別是對于網紅主播來說，其個人能為直播平臺帶來的流量也促使著直播平臺不惜花費重金從其他競爭對手中挖角，例如斗魚直播就曾經花費數千萬從虎牙直播簽約數名知名主播。因此這種追逐商業利益最大化的網絡游戲直播行為顯然不能構成“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”的合理使用情形。若是普通游戲玩家在直播平臺僅是出于興趣愛好，為交流和學習游戲技巧、分享體驗心得進行的非營利性直播，可以構成合理使用的這種情形。

關于使用游戲畫面行為的性質，有觀點認為，網絡游戲直播并不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果，因而具有轉換性，構成轉換性使用[10]。筆者認為，游戲直播對于游戲運行畫面的利用難以構成轉換性使用。游戲主播們和直播平臺在網絡游戲直播的過程中做出的具有一定獨創性的表達，如評論、解說、畫面剪輯、錄像制品等固然是游戲直播吸引觀眾的重要因素，但其相比于所展示的游戲畫面仍然處于附屬的地位，因為“特定用戶的游戲技巧和戰果”無法脫離游戲畫面而存在，觀眾若想要欣賞和學習游戲的操作技巧必然是在欣賞游戲畫面本身及其蘊含的思想感情，游戲畫面在直播中是處于核心地位的。換言之，即使游戲直播行為增加了新的內容、理念和視角，傳達出游戲主播的感情抒發和個性化表達，具有了一定的轉換性，由于其高度依賴于游戲運行畫面的視聽效果，它的轉換性也是較低的。正如法院在“夢幻西游2”案判決書中所指出，游戲整體畫面的藝術價值功能在游戲直播中并未發生轉變，仍是通過玩家或觀眾的視聽體驗得以實現，游戲直播的價值和功能在相當程度上仍來源于游戲著作權人的創作性勞動①廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。。

（二）被使用作品的性質

一般而言，被使用的作品若是虛構作品，會比事實性或功能性作品的獨創性高。被使用作品獨創性的高低對使用行為是否構成合理使用的判斷會產生影響。獨創性程度越高的作品受到保護的力度越大，換言之，構成合理使用的可能性越小。游戲運行畫面是在玩家的操作下調用了游戲資源庫中的各種素材，有機結合了人物關系、故事情節、動畫視頻、音效、美術畫面等等呈現在游戲玩家面前的虛構作品，這種作品給玩家們帶來的視聽享受和和娛樂體驗與電影作品相類似。因此，網絡游戲直播中使用的游戲運行畫面因其具有較高的獨創性，不利于網絡游戲直播行為對游戲畫面構成合理使用的認定。

（三）被使用部分的數量和質量

在網絡游戲直播中，使用游戲畫面的時長、內容多少及其重要性是判斷“被使用部分的數量和質量”的重要參考因素。所使用部分的數量越多及該部分對原作的重要性越大，則其替代原作、成為競爭產品的可能性就越大，因此若要構成合理使用，要求被使用部分的數量及其重要性是適度且必要的。

無論是游戲玩家的個人直播,還是大型電競賽事的直播,都將游戲畫面作為其直播的主要內容，因為所有的游戲直播都要以玩家在游戲畫面中展現的技能特效、地圖及關卡設置等內容為基礎。雖然游戲直播的過程中會加入主播或是主持人對畫面的解說、雙方戰況的評論、背景音樂甚至是對賽事期間的鏡頭切換等元素，但游戲直播的焦點仍然在于游戲畫面本身，觀眾在觀看游戲直播時關注的是特定玩家在游戲中的激烈廝殺和對抗情景及其過程中展現的技巧和戰果，歸根到底游戲畫面是網絡游戲直播不可或缺的實質部分。如果沒有了游戲畫面，網絡游戲直播就如同“無源之水、無本之木”。由于網絡游戲的運行具有連貫性，大多數主播都在直播中演示操作游戲的全過程，而非使觀眾摸不著頭腦的某個已“掐頭去尾”的部分片段，游戲直播中對游戲整體畫面的使用數量很多甚至是完整地復制了游戲運行畫面，這顯然已經超過了適當引用的程度。因此，網絡游戲直播行為不能構成我國《著作權法》第22條所規定的第二種合理使用情形②《著作權法》第22條列舉的“合理使用”的第二種情形是：為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品。。

（四）使用行為對作品潛在市場或價值的影響

隨著信息網絡技術的快速發展，各類作品的傳播方式和使用方式都呈現發展變化的趨勢，侵權行為與合理使用之間界限也不是一成不變的，因此使用行為是否會給原作品帶來消極影響就成為衡量其是否能構成合理使用的重要因素。

目前的游戲直播行業主要針對的是互動頻率高、對抗性強的競技類游戲，在此類游戲中玩家注重的是在游戲中運用戰術和技巧戰勝對手，體驗勝利的感覺，況且大部分的觀眾觀看直播的目的就在于學習技巧、獲得經驗從而提高自己的游戲體驗。而由于網絡游戲的運行依賴于玩家的個性化參與，所以玩游戲所能獲得的心理滿足絕非僅僅通過在直播中觀看他人對戰就能獲得滿足，就如同熱衷于觀看體育賽事節目的球迷們并不會因此以此來替代自己在運動場上的“實戰”。因此觀看網絡游戲直播節目并不會替代游戲市場本身，反而一些大型賽事直播節目還能使某款游戲在一段時間內成為“熱點”或是“爆款”，激發廣大游戲玩家的興趣，為其起到廣告宣傳的作用。但這不能代表游戲直播對原作品潛在市場或價值沒有影響，具體理由如下：

首先，基于游戲開發者為制作游戲承擔了巨大的成本和風險，游戲畫面的著作權人對其作品的使用應當享有支配權，無論其使用方式是否在著作權人的預料之內，因此，不能排除游戲開發商將直播作為自己營利的目標市場。

其次，在現實中一般游戲運營商都會在玩家正式購買或開始運行游戲前，要求與其訂立用戶使用許可協議，其中就約定了玩家不得將游戲運行畫面擅自進行公開傳播，這也表明游戲開發者并沒有放棄對游戲運行畫面進行進一步商業利用的可能。

最后，隨著游戲直播的運營模式逐漸成熟以及技術、市場的拓寬，游戲開發商也在對自己游戲內容的傳播渠道加大掌控力度，越來越多的游戲開發商開始進軍游戲直播行業，而未經許可直播他人享有權利的游戲畫面的第三方無疑擠占了著作權人潛在的市場份額空間。

結語

網絡游戲作為一個新興的巨大產業，需要很好地平衡各方利益，對社會公共利益的考量更不能忽視。一般而言，網絡游戲直播行為構成合理使用的可能性不是很大，無論是為了平衡游戲開發商或運營商、直播平臺、游戲玩家、主播和觀眾等各方之間的利益，還是從促進網絡游戲和直播產業的良性發展角度出發，網絡游戲直播行為都不宜被認定為合理使用。在未經游戲著作權人許可授權的情況下，擅自在互聯網上公開傳播網絡游戲運行畫面的行為屬于侵權行為，直播平臺和游戲主播應承擔相應的法律責任。