晚近中國雙邊投資條約趨勢研究

張麗微

〔內容提要〕雙邊投資條約（BIT）是國際投資法最重要的投資規則，其與多邊、區域投資規則并不沖突，三者之間是相互促進的關系。我國已經從資本輸入國角色轉變為兼具資本輸入國和資本輸出國的混合角色，所簽訂BIT呈現發展變化趨勢，總體表現為法律化、標準化和趨同化。結合BIT發展趨勢，我國可以從可持續發展條款、協定范本和協定更新三方面入手，對BIT進行內容創新、談判方式改進和協定更新。

〔關鍵詞〕雙邊投資條約 法律化 標準化 趨同化

國際投資規則一般劃分為多邊規則、區域規則以及雙邊規則，后者包括雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）和其他含投資條款的雙邊協定。全球范圍內的BIT數量龐大，因此是國際投資規則最主要組成部分。據聯合國貿易發展委員會和我國外交部公布的數據，我國是目前世界上簽訂BIT數量僅次于德國的國家。自1982年與瑞典簽訂第一份雙邊投資條約以來，總計對外簽訂了145份BIT，與16個國家更新過BIT，目前生效中的有104份。本文通過對條約文本進行研究，發現我國簽訂的雙邊投資條約已有顯著變化。學者（Wolfgang Alschne，2016）指出各國國際雙邊投資條約呈現一種同質化，年份愈新的BIT趨同化愈明顯，我國學者（梁開銀，2016；銀紅武，2017）指出中國BIT也呈現出趨同化。根據對條約文本的研究，晚近我國BIT中法律化、標準化的趨勢也較突出。

一、我國雙邊投資條約的發展趨勢

（一）法律化

早期大多是發達國家與發展中國家之間簽訂BIT，曰“南北條約”。這些BIT有著濃厚的政治色彩，性質偏向外交文件，缺乏強制力、確定性以及爭端解決條款等主要法律特征，政治意義大于法律淵源意義。20世紀全球范圍內的BIT數量爆發增長，直到2017年新締結數量首次低于終止使用數量，這場熱潮才有所降溫。如今發展中國家之間簽訂BIT（或稱“南南條約”）十分常見，各簽約國不論是發達國家還是發展中國家，都逐漸重視BIT的法律進化。我國在作為資本輸入國的單角色時期，由于經濟發展條件限制、對國際投資較謹慎，因此該時期所簽訂BIT多缺乏法律化。主要表現為：一是條款數量不多，僅是宣誓性文件；二是部分雙邊投資條約尚未涉及爭端解決方式，或確定了爭端解決方式卻加以諸多限制；三是基本條款如國民待遇條款未納入，或者納入后表述不明確。

1988年與巴巴多斯簽訂的BIT是我國雙邊投資條約法律化的一個重要轉折，在該BIT中，我國第一次接受解決投資爭端國際中心（ICSID）的全面管轄。具體在第九條第二款規定為，在爭議一方自另一方收到有關爭議的書面通知之日后六個月內不能協商解決，投資者有權選擇將爭議提交下述兩個仲裁庭中的任意一個，通過國際仲裁的方式解決：一是依據1965年3月18日在華盛頓簽署的《關于解決一國與他國國民間投資爭端公約》設立的“解決投資爭端國際中心”；二是根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》設立的仲裁庭。

納入投資爭端條款是BIT最明顯的法律化特征，除此之外的我國雙邊投資條約法律化特征還表現為：一是對概念的明確和豐富。如投資與投資者概念、間接征收概念等，增加了法律的確定性。二是例外條款數量的增加。如公共秩序保留、稅收例外等，表現出法律語言和解釋規則的運用。三是投資爭端的增多。在仲裁中援引BIT必不可少，這是其作為法律淵源的實踐標志。四是跨國投資國內法的完善過程形成了國際法和國內法的互動，雙邊投資條約在互動過程中扮演重要角色。

（二）標準化

雙邊投資條約的標準化趨勢是由BIT范本成熟化決定的，是指越來越多的國家建立本國BIT范本，以便在BIT談判時基于雙方提供的范本進行磋商。BIT范本是發達國家在實踐中創造的，大致分為德國范本（也稱歐洲范本）和美國范本，學界大多認同我國采用的范本基礎是德國范本。范本內容一般涵蓋投資待遇、投資保護和爭端解決三個方面，功能在于傳達國家政策立場，表明談判目標，加快談判進程。由于BIT范本最開始是發達國家用于與發展中國家談判的工具，因此缺乏談判能力和法律專家的發展中國家在談判中不得不迎合發達國家的范本（曾華群，2017）。在BIT標準化趨勢下，要保證我國BIT范本的完整建構及嚴謹，同時還要比對各國BIT范本進行針對性優化，最大程度避免在談判時失去優勢。BIT范本只是一種法律上的要約，締約國雙方不斷磋商的過程構成反要約，只有最終簽訂的條約文本才是契約（梁開銀，2016）。因此，BIT范本的建構具有一定重要性，但切勿本末倒置。此外，標準化趨勢并不代表BIT范本的一成不變，而是應隨著政策發展和國際投資形勢變化進行調整。美國的BIT范本源于德國范本，幾經修訂形成2012年最新版本，該范本在國際投資上具備一定的先進性和影響力，對我國具有借鑒參考意義。我國雙邊投資條約的標準化趨勢表現在主要內容的統一，均包含投資待遇條款、投資安全與保護條款、爭端解決條款這三類重要條款。具體內容而言，在投資待遇條款中包含了國民待遇條款、最惠國待遇條款、公正平等待遇條款；投資安全與保護條款則是圍繞間接征收；投資爭端解決條款確定的解決方式已經大部分引向ICSID。

（三）趨同化

趨同化則是雙邊投資條約的全球共同趨勢，實際上法律化和標準化趨勢就是趨同化的細分表現，三者之間是互相印證的關系。最惠國待遇條款是BIT趨同化的最直接驅動力量，援引最惠國待遇條款的過程把不同雙邊投資條約在實質意義上逐漸趨同。晚近學界的觀點分歧在于雙邊投資規則具備一定的局限性，區域和多變規則更能滿足跨國投資的規則需求，因此有學者主張BIT缺陷與頹勢明顯，我國應該積極參與、推動多邊或區域協定的達成（鄧瑞平等，2015）。

本文認同應該積極推動多邊、區域投資規則的達成，但同時認為目前國際經濟局勢下，BIT不可取代。趨同性趨勢為此提供佐證，即BIT的趨同化既是推動多邊、區域規則的表現，也是手段之一。一是基于多邊、區域協定難以達成、談判持續時間長的特點，各國只能通過改進BIT滿足當下自身投資保護和投資便利化的規則需求。BIT呈現出的趨同化表明，多邊、區域規則的大框架基本確定，雙邊投資規則與多邊、區域投資規則實際上是相互促進的（董靜然，2018）。二是各國BIT趨同化趨勢越明顯，就越顯示時機的準確性，多邊、區域規則越容易達成，因此促進BIT趨同化是促進多邊、區域規則的手段之一（銀紅武，2017）。

二、中國雙邊投資協定的發展啟示

總結發展趨勢的意義在于以整體眼光審視BIT，更能發現其中存在的問題，在進行個別修正時對照發展趨勢進行優化，以此使BIT順應時代發展要求以及國家政策，這是一個從點到面、再由面到點的二次歸納演繹過程。由資本輸入國轉變為資本輸入和輸出國的混合身份所面臨的突出問題是，我國對外直接投資顯著增加但缺乏一定法律保障，而最直接的改善手段就是加強BIT（劉晶，2020）。本文主張從以下三個方面入手。

（一）可持續發展條款

可持續發展條款始于聯合國貿易與發展會議2012年所公布的《世界投資報告》，其中呼吁在投資條約中開展可持續發展理念。有學者（黃琳琳，2019）將可持續發展投資條款總結為改變以往投資條約對投資者的保護偏向，通過可持續發展條款提升企業社會責任感、避免過多投資爭端、保留公共利益的管理權和投資對發展的促進作用；也有學者（曾華群，2019）認為，“可持續發展”與傳統BIT理念區別不大，且含義寬泛、多元、不具體、難以實施，其是否能帶給BIT創新發展有存疑，從而提出“共同發展”理念，該理念不僅與“人類命運共同體”密切聯系，而且貼合我國的全球發展戰略。本文所指只為改進BIT部分條款內容，是為概述，不涉及更深層次的理念探討，因此采用更廣泛使用的可持續發展概念。傳統的BIT條款對投資者過多保護，造成資本輸出國單方受益的結果，作為資本輸入國的大部分發展中國家則手持雙刃劍，吸引更多外國投資的同時，公共利益話語權受損、被請仲裁的風險加大。

我國將可持續發展納入BIT中是必然結果。一是我國是資本輸入國，可持續發展條款有利于我國國內管理外資、把握合理話語權、提升我國營商環境。二是我國也是資本輸出國，就我國在發展中國家擁有眾多投資的實際而言，可持續發展條款彰顯的是大國責任。三是BIT是爭奪國際經濟規則話語權的其中一步，要走出這一步，可以從對我國BIT可持續發展條款的革新入手。四是可持續發展條款對我國國內法制建設提出高要求，屬于推動我國法制改革的外源性力量。

環境保護與勞工關系條款是最典型的可持續發展條款。我國所簽訂的國際協定中有環保和勞工條款的存在，但在投資協定領域尤其是BIT中留白較大。主要原因是我國處于勞動力轉型階段，國內經濟發展迅猛時期不可避免地造成一定環境影響，全面納入環境勞工條款需要符合實際，跟隨國內標準的提升過程進行。在國際外部力量和國內內部力量的雙重作用下，這必定不會是一個過于漫長的過程。

（二）協定范本

BIT范本的最大發力點在談判階段，使國家簽訂的BIT趨于標準化，而不會抹去BIT本身的特異性，因此建立BIT重要，根據談判情況改進范本也很重要。協定范本的建立具有宣示國家政策和立場的作用，我國要營造負責任大國的形象、作新興發展國家的代言人，可從對BIT范本的積極革新和實踐入手。不論是德國范本還是美國范本，實際上都帶有一定資本主義的色彩，在參考借鑒時需經過揚棄。有學者認為（曾華群，2016）我國應該繼續借鑒德、美范本模式修訂中國范本，但應該根據聯合國貿發會提出的“協定要素”模式，審慎制訂BIT新范本，務必貼合發展實際、體現中國特色。我國目前正在進行中國—美國BIT和中國—歐盟BIT談判，談判成功將使我國在國際經濟社會又邁出一大步，總結其中談判經驗，對于我國BIT范本具有重大意義。

（三）協定的更新

我國BIT實踐并不早，但是所簽訂的BIT數量多，對身份轉變后的我國而言，簽訂時間較早的BIT亟待更新。在總結法律化趨勢的形成原因已經提到，早期BIT缺乏規則性質、條款數量少、表述確定性不足，相較于法律淵源，更多的是作為表明雙方締約國互相開放投資的宣誓性官方文件。對于BIT的更新簽訂，一方面要注重前文可持續發展條款等新內容的協商納入；另一方面要與對方國家更新BIT，以及對本國BIT范本進行更新。美國是更新范本的典型，2012年范本較之2004年范本確實有所長。部分學者主張唱衰BIT轉向多邊、區域協定的原因之一在于更新BIT是一項浩大工程。本文認為，BIT更新在一定程度上能取得效益。一是更新BIT比新協定談判簽訂難度稍低。二是歷經數年雙方締約國經濟實力均發生變化，更新協定對于大多數國家來說是雙向需求。三是本文秉持BIT將在很長時間內仍發揮巨大作用的觀點，認為更新協定的成本對于更新后帶來的獲益是物有所值的。有學者認為（孫勁，2017），我國對外投資的增加提出了保護海外投資的需求，實踐中已經出現中國企業無法援引新BIT主張權利而舊BIT沒有規定相關權利的被動案例，因此應該構建包括BIT在內的中國全方位的對外投資條約體系。

三、結語

在資本輸入國和資本輸出國的雙重角色中，我國為適應國際投資的發展，必須參與構建國際投資規則體系，主動把握話語權。“南北矛盾”注定了多邊、區域規則談判進程的緩慢，雙邊投資協定在國際投資法律中仍占據主要地位。如美國一樣的復興貿易保護主義國家企圖利用BIT特點各個擊破，實現利益版圖，中國作為新興發展國家的代表應該在BIT領域探索進步進行阻止。本文在分析我國BIT發展趨勢的基礎上，又在協定內容、協定談判、協定更新三方面選取可持續發展條款、中國特色BIT范本、更新BIT三個入手點，試圖探索我國BIT改進之法。BIT的實踐處在新舊交替，它是雙邊的，但體現的是國家意識和世界趨勢，新興國家如何革新傳統BIT改變在國際投資秩序中的弱勢地位是一個值得繼續探索的課題。

（作者單位：廣西大學法學院）