仲裁員選任困境與解決路徑
——仲裁員與當事人法律關系的視角

杜煥芳 李賢森

法律關系的本質是社會關系的法治化，法律關系的準確界定是法律正確適用的基本前提。①參見徐鵬：《涉外法律適用的沖突正義——以法律關系本座說為中心》，《法學研究》2017年第3期，第189頁。仲裁員在國際仲裁中的價值與作用十分關鍵，其選任關系到整個仲裁活動的順利進行與公正優質的仲裁裁決的作出，甚至可以說“仲裁的好壞取決于仲裁員的好壞”。在仲裁中，明確仲裁員與仲裁當事人的法律關系性質，為仲裁員與糾紛兩造在仲裁程序中劃定恰當合理的行為邊界，對保證仲裁員獨立公正身份、增進當事人的糾紛解決信心、保障仲裁裁決的權威性，具有基礎性作用。

一、仲裁員的選任困境及其成因分析

仲裁中，仲裁員的質量在很大程度上決定了仲裁裁決的質量。由于仲裁員在仲裁中發揮著決定性作用，當事人對仲裁員的選任極為慎重。主觀上，有助于提振當事人的權利意識，充分運用自身程序權利篩選合適的仲裁員，提升仲裁效率，保證仲裁公正；但客觀上，由于未能準確理清仲裁員與當事人之間的法律關系，可能導致仲裁員的選任困境，從而造成仲裁庭組成困難，拖延仲裁進程，降低仲裁效率。為了充分發揮仲裁員在仲裁程序中的積極作用，應對仲裁員選任困境的類型及成因進行深入剖析，以尋求相應的解決之道。

（一）單邊委任仲裁員的道德困境及成因

1. 單邊委任仲裁員的功效及問題

對仲裁制度而言，單邊委任仲裁員是一把雙刃劍，既構成了仲裁的鮮明特色與優勢，也形成了仲裁中的潛在風險與憂患。

一方面，相較于訴訟，仲裁的爭議裁決者由當事方自己選任，而非由國家司法機關直接指定。這是仲裁制度的重要特色與優勢，充分表現出仲裁制度對當事人意思自治的追求與保障。在仲裁程序中，當事人雙方①本文論述的是傳統雙方當事人仲裁，而不包括多方仲裁。的意思自治可以得到最大程度的發揮，不單在仲裁程序、仲裁機構、仲裁適用法律、仲裁語言等方面可以由雙方當事人自由協商選擇，而且對案件結果的最終裁決者也可以進行選擇，這無疑拉近了當事人與仲裁的距離。須知，法律不僅具有抽象意義上的程序正義與實體正義，在司法實踐中，還存在著具體內化于二者之中的感知正義。不論是程序正義還是實體正義都必須被當事人所具體感知，才有可能實現真正意義上的司法和諧。②參見郭春鎮：《感知的程序正義——主觀程序正義及其建構》，《法制與社會發展》2017年第2期，第109頁。

單邊委任仲裁員賦予了仲裁強烈的感知正義，增強了當事人對仲裁結果的信任，同時強化了仲裁作為多元化糾紛解決機制的合理性與合法性。③參見傅攀峰：《單邊仲裁員委任機制的道德困境及其突圍——以Paulsson 的提議為核心》，《當代法學》2017年第3期，第127頁。雖然當事人不得與仲裁員私下溝通，但當事人及其代理人可以通過信息檢索與情報分析，研判某一仲裁員的學術立場與實務傾向是否有利于自身訴求，從而基于自身立場與需要選擇適合自己案件的仲裁員，這是合理的也是允許的。單邊委任仲裁員幾乎是每個仲裁機構的選擇，并且仲裁實踐證明，其對仲裁行業的發展發揮了重要作用，對吸引當事人選擇仲裁、提升仲裁專業性、打造仲裁機構品牌等方面也都產生了積極影響。

另一方面，單邊委任仲裁員導致仲裁員身份代理人化等道德問題，影響仲裁裁決的正義性與正當性。仲裁員是仲裁程序的引導者與仲裁案件的裁決者，對當事人的程序權利義務和實體權利義務均會產生實質性影響。仲裁員的身份應該是獨立的，仲裁機構一般都會在仲裁規則中明確規定仲裁員的獨立性，例如《北京仲裁委員會仲裁規則（2019）》（以下稱《北仲規則2019》）第22 條第1 款規定仲裁員任職后需簽署保證獨立、公正仲裁的聲明書。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015）》（以下稱《貿仲規則2015》）第24 條規定：仲裁員不代表任何一方當事人，應獨立于各方當事人，平等地對待各方當事人。《深圳國際仲裁院仲裁規則（2019）》（以下稱《深仲規則2019》）第27 條規定：仲裁員應當獨立于當事人，并應公平地對待當事人。《上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015）》（以下稱《上仲規則2015》）第19 條規定：仲裁員不代表任何一方當事人，應當獨立于各方當事人且平等地對待各方當事人。但在實踐中，當事人一方會傾向于選擇自己熟悉的仲裁員，這既是仲裁一裁終局的機理所決定的，也是仲裁員的實際表現所決定的。由于仲裁一裁終局制度的存在，當事人難以尋求二次仲裁或訴訟的機會，使得當事人不得不謹慎選擇仲裁員，以避免不熟悉的仲裁員不能盡責為已方說明情況指出問題而導致作出不利裁決。

實際上，根據《仲裁法》第58 條之規定，除非“仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為”，一般情況下，仲裁員沒有盡心盡責但明顯違法行為而作出的不利裁決很難被撤銷。因為仲裁員具有較大的自由裁量權，若仲裁員雖未盡責據理力爭指出仲裁庭合議中存在的問題，但裁決的不利程度仍在自由裁量范圍之內，則裁決雖實質上存在不公正卻難以被修改乃至撤銷。①參見沈四寶、蔣琪：《淺論仲裁員的自由裁量權》，《河北法學》2017年第3期，第22-24頁。仲裁員的不盡責行為導致的非實質公平性裁決，顯然并非當事人所期望的糾紛解決結果，更不符合當事人對仲裁員公平公正、認真盡責的期待。因此，為了保證單邊委任的仲裁員能夠充分盡責，及時指出仲裁庭合議中的誤差遺漏并提供恰當的合議意見，仔細閱讀仲裁裁決并提出合理的完善意見，從而盡最大可能保障仲裁案件的程序正義與實體正義，當事人不論在心理上還是在實踐中都更加傾向于選擇自己熟悉的仲裁員。

2. 單邊委任仲裁員道德風險的成因

雖然單邊委任仲裁員具有高效、快捷、認可度高等優點，但當單邊委任仲裁員走到另一個極端時，也會導致道德風險的產生。公正是仲裁合法性的根本保障也是仲裁的核心價值，其基礎地位是無可撼動的。即使是仲裁制度另一核心的當事人意思自治，也不能取代仲裁員獨立公正地位的獨特價值，此種共識是廣泛且堅定的。

當然，仲裁員的獨立公正身份存在例外情況。在美國，由于特殊的歷史原因允許當事人選定的仲裁員具有偏向性，《美國仲裁協會道德準則》《美國仲裁協會商事仲裁規則》均準許雙方當事人通過意思自治約定選任“非中立”仲裁員。①參見[美]加里?伯恩：《國際仲裁法律與實踐》，白麟等譯，商務印書館2015 年版，第176頁。實際上，此種非中立仲裁員的身份與其說是裁決者，毋寧說是當事人代理人的延伸。但是，即使在美國的仲裁實踐中，在仲裁員選任結束仲裁庭開始合議之后，仲裁員與當事人繼續私下溝通的情況也相當罕見，并且已經為仲裁員行業守則所禁止，非中立仲裁員已經為世界主流觀念所摒棄。

實踐中，當事人為了自身利益得到最大程度的保障，都希望并需要選擇一位盡責的“守門人”（gate keeper）。這將盡可能保障當事人的每一項利益訴求，都能夠在仲裁庭合議中得到恰當關注與充分討論。并且，基于“我所選擇的仲裁員會幫我贏下案子”的想法，當事人仍會極力選擇熟識的仲裁員。然而，如果當事人所指任的仲裁員資歷經驗較淺，或該仲裁員并非本案所涉及領域的專業人士時，仲裁員的獨立性會明顯受到外界影響與內在素養的制約。仲裁員身份可能就會產生異化，出現仲裁員成為當事人代理人的可能。在此情況下，無法期待對方當事人會對由此類仲裁員組成的仲裁庭作出的裁決表示信服。特別是在當代仲裁服務市場的現實情境下，由于仲裁機構數量眾多、仲裁員數量龐大，但仲裁案件數量相對有限，仲裁服務市場仍然是一個買方市場。不論是在國際上還是國內，除去少數知名仲裁員外，其他多數仲裁員被當事人選擇指任的機會實際上相對較少。因此，當案件當事人選任該仲裁員時，仲裁員就可能以加倍的“忠實勤勉”工作來回饋當事人的信任與選擇，并爭取下次被指任仲裁員或擔任案件代理律師的機會。②參見岑莉媛：《商事仲裁中仲裁員身份沖突的現狀及其規制》，《江蘇科技大學學報（社會科學版）》2017年第1期，第53頁。被指任的單邊仲裁員會極力為當事人爭取利益，甚至于當所爭取利益并不合理而被否決時，仍要強行提出異議意見，有時甚至拒絕在裁決書上簽字以脅迫仲裁庭作出不當妥協。③See Redfern Alan, The 2003 Freshfields - Lecture Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad and the Ugly, 20 Arbitration International 228-229 (2004).

（二）共任仲裁員的選任困境及成因

1. 共任仲裁員的重要價值與選任標準

共任仲裁員通常是首席仲裁員，少數為獨任仲裁員或仲裁公斷人。共任仲裁員在仲裁程序中發揮著極為關鍵的作用，具有非常突出的仲裁程序管理職能，包括但不限于裁定管轄權、確定證據規則、決定法律適用等。最為重要的是，共任仲裁員的意見會間接乃至直接影響到單邊仲裁員的態度與立場，特別是當共任仲裁員在業內具有豐富資歷與崇高聲譽時，這種影響十分明顯。并且在單邊仲裁員意見不一的情況下，共任仲裁員的意見會直接決定最終的裁決結果。

共任仲裁員的選任不能在仲裁實踐中較為常見，是仲裁員選任沖突的主要表現形式，絕大多數的仲裁庭組庭困境都是由于獨立仲裁員或首席仲裁員難以共同選任而導致的。仲裁作為訴訟外多元化爭議解決方式之一，其誕生之初就帶有強烈的意思自治色彩。仲裁庭最初被稱為“灰腳法庭”或“潮汐法庭”，是糾紛當事人通過追求意思自治，進而實現快捷、高效、專業、保密地解決糾紛目標所形成的實踐產物。①參見陳彬：《從“灰腳法庭”到現代常設仲裁機構——追尋商事仲裁機構發展的足跡》，《仲裁研究》2017年第1輯，第31頁。共任仲裁員的選任困境勢必會拖延整個仲裁程序的進程，進而降低仲裁解決糾紛的經濟性與效率性。

共任仲裁員的具體職能主要有以下幾項：一是主持庭審；二是推進仲裁進程；三是與仲裁委員會秘書處溝通；四是主持仲裁庭合議；五是撰寫仲裁裁決。②參見趙平：《如何選擇仲裁員》，http://www.sohu.com/a/197054562_159412，2020 年2月3日訪問。可見，共任仲裁員不僅在仲裁程序中，而且在實體問題上都發揮著主導性作用。由此，也對共任仲裁員的能力與選任條件提出了相應要求。共任仲裁員應當符合以下選任條件：第一，熟悉程序。以便把控仲裁進程，防止程序拖沓，做到張弛有度、有條不紊地推進仲裁程序的發展。第二，能處理突發事件和危機。仲裁過程中，當事人及其代表律師基于仲裁策略的原因，可能意外提出新證據、新問題、新訴求等，否認甚至推翻雙方之前達成的共識與協議。第三，全面閱讀材料并歸納案件焦點。這是作為共任仲裁員的基本功，其對于案件的程序把控與事實把握都必須建立在對案件材料的悉心掌握與精練提純之上。第四，主持庭審和合議。這是共任仲裁員程序管理職能的集中體現，如何召集仲裁員進行庭審并恰當把握庭審節奏，如何準確引導合議使得兩邊仲裁員充分表述意見并從中尋找平衡點，是考驗共任仲裁員經驗與能力的重要標準。第五，協調單邊仲裁員。為了保證仲裁程序的高效與公正，共任仲裁員可能需要在一定情景下，通過必要的方式與雙方單邊仲裁員進行妥善溝通，并幫助雙方尋找基礎共識從而彌合雙方的分歧。第六，善于把握裁決的公正與平衡。仲裁畢竟不同于訴訟，當事人所追求的并非絕對的公平。在仲裁中，當事人追求是多元化的，包括公平、效率、靈活、保密等多個維度的價值。公正是仲裁裁決得到承認與執行的基礎，但仲裁作為成熟的訴訟外替代糾紛解決方式，如何把握裁決的平衡性則應當被予以更多關注與實現。

2. 共任仲裁員選任困境的主要成因

（1）共任仲裁員選任困境的理論成因

從理論上講，共任仲裁員選任困境的原因有二：一是單邊仲裁員的“非中立色彩”對裁決公正性的負面影響，需要雙方共同依賴的共任仲裁員調和消解；二是共任仲裁員選任中當事人意思自治的相對性及當事人意思自治的不能。

其一，單邊仲裁員的選任是基于各方當事人的自身利益考量，很難擺脫其天然所具有的“非中立色彩”，需要雙方共同依賴的共任仲裁員居中調和。雖然單邊委任仲裁員也聲明保證獨立公正，但單邊委任帶來的天然傾向性總是難以完全避免，當事人可能因此對于仲裁裁決的公正性而懷有疑慮。這就需要當事人雙方均表示信任的共任仲裁員來彌合消解這種“非中立色彩”所帶來的相互抵觸與潛在對抗，從而強化仲裁的感知正義并維護仲裁裁決的公正性，因此仲裁實踐中共任仲裁員的意見就顯得極為重要。并且，共任仲裁員在整個仲裁程序中都發揮了極為重要的引領作用。共任仲裁員的價值理念、立場態度、想法意見往往會影響并主導整個案件的最終裁決結果。共任仲裁員在仲裁中的作用與價值是如此重要，以至于不得不引起雙方當事人對其選任的強烈關注與相互角力。但是，“內涵越多外延越窄”，要尋求一位能夠妥善實現仲裁職能需要，并且同時滿足雙方當事人諸多要求的共任仲裁員實非易事，故而對于共任仲裁員的指定常常成為爭議的中心與焦點。①參見馬占軍：《首席（獨任）仲裁員產生規則論》，《河北法學》2010 年第5 期，第161頁。

其二，當事人意思自治的相對性及當事人意思自治的不能。誠然，仲裁追求當事人之間的意思自治，并將其作為仲裁發展的理念與基石。但是，應當看到當事人的意思自治總是相對的，意思自治程度總是變動不居的。②參見甘勇：《美國合同法中意思自治的限制及對我國的啟示》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期，第11-15頁。共任仲裁員的選任不單受到當事人意思自治的影響，還會受到國家法律、仲裁規則等外部力量的介入。這種外部介入與影響是不可能完全避免的，因為這既是對仲裁公正性合法性的必要監督，也是對當事人意思自治效力的國家確認與有效保護。同時，當事人之間意思自治并不總能達成一致，即可能出現意思自治不能的問題，既包括客觀不能也包括主觀不能。客觀上，當事人之間就共任仲裁員的選擇條件與選任人選分歧過大，缺乏基礎共識難以達成有效合議；主觀上，當事人將共任仲裁員協商的選任作為一種仲裁策略，惡意利用共任仲裁員選任的仲裁規則故意拖延仲裁程序進程。③See Craig W. Laurence, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 189 (Oceana Publications Press 2000).在此情況下，當事人之間實際上喪失了意思自治的基礎，雙方已不可能就共任仲裁員的選任進行具有實質意義的溝通。

（2）共任仲裁員選任困境的現實成因

從現實情況來看，共任仲裁員選任困境的成因有三：當事人所處情境變遷導致仲裁合議異化、仲裁條款設立不完善和仲裁員名冊的限制。④參見汪祖興：《當事人共任仲裁員不能之救濟實踐及完善》，《中國法學》2012 年第5期，第106-107頁。

首先，當事人所處情境變遷可能導致仲裁合議異化。當事人在設立仲裁條款之初，雙方尚處于和平友好、共同期待美好未來的合作氛圍之中。但是，隨著糾紛的產生，當事人雙方所處的情境也隨之一變，雙方的友好默契均被暫時擱置轉而走向了相對對抗的氛圍之中。此時，雙方都會竭力爭取各自的利益，共任仲裁員的選擇就變成了一種利益博弈與仲裁策略。①參見沈四寶、薛源：《論我國商事仲裁制度的定位及其改革》，《法學》2006 年第4 期，第70-71頁。當事雙方希望盡可能地在共任仲裁員的選任上灌輸自己的理念與主張，從而盡量實現自身的主場優勢，這既是一種心理施壓策略，也是一種現實利益考量。

其次，仲裁條款設立不完善，包括仲裁條款規定過于模糊或者過于復雜兩種情況。仲裁條款規定過于模糊，主要是當事人雙方為了不破壞交易氛圍，極力促成交易進行而對爭議解決條款故意模糊化處理。②參見王克玉：《國際商事仲裁協議法律選擇的邏輯透視》，《法學》2015 年第6 期，第77頁。當事人很少會去關注仲裁條款中關于仲裁員選任這一高度專業化的問題，并且，多數仲裁機構所提供的示范仲裁條款中也不會對仲裁員選任這一充滿當事人意思自治因素的事項進行規定，所以導致僅憑仲裁條款本身很難解釋仲裁員選任的問題。仲裁條款規定過于復雜，則是當事人代理律師為了盡力保證被代理人的利益，而竭力爭取各自仲裁員選擇權限所導致的過于復雜的仲裁條款。凡事過猶不及，仲裁條款同樣如此。特別是在國際仲裁中，交易雙方特別重視爭議解決條款的內容，更加容易導致仲裁條款的過度復雜化。③參見初北平、易旸：《適用英國法判斷合同和仲裁條款的效力——倫敦仲裁案例評析》，《世界海運》2011年第2期，第38-39頁。為了在爭議解決條款中落實己方意見并實現適當妥協，雙方代理律師通常會不斷添加附加條件，對共任仲裁員的選任條件進行重重限定，比如仲裁員國籍、語言、所熟悉的法律、教育背景、工作經歷，甚至于人種、性別等方面。這樣復雜的仲裁條款看似極為飽滿，可以充分維護當事人在仲裁員選任中的合法權益與利益訴求。但是，內涵越多外延越小，在實踐操作中常常由于限定過多，導致符合全部條件的仲裁員難以找到，反而阻礙了共任仲裁員的正常選任。

最后，仲裁員名冊的限制。仲裁員名冊對當事人選擇仲裁員而言，既是一種指導與保護，也構成了一定限制。一方面，仲裁機構通過自身的篩選標準在一定程度上保證了入選仲裁員的能力與品行，給當事人在選擇上予以必要指引，避免大海撈針式的廣泛淘選，既是仲裁效率的體現也是仲裁公正的基礎。④參見丁夏：《仲裁員制度的比較與反思——以〈上海自貿區仲裁規則〉的人本化為視角》，《法學論壇》2015年第2期，第102-103頁。另一方面，仲裁員名冊的有限性與當事人需要的廣泛性之間形成了緊張關系。仲裁員名冊所提供的選擇范圍是有限的，但當事人案件所涉及的領域卻可能包羅萬象，對仲裁員資質、經驗與能力的需求也千差萬別。并且，雙方當事人所能達成合議的共任仲裁員人選可能并不在名冊之中，因此仲裁員名冊并不總能滿足當事人的需求并且可能對當事人意思自治造成一定限制，增加了共任仲裁員的選任困境。部分仲裁機構在仲裁規則中明確了選擇仲裁員名冊之外仲裁員的辦法，在一定程度上緩解了這一問題。例如，《貿仲規則2015》第26 條規定，仲裁委員會制定統一適用于仲裁委員會及其分會/仲裁中心的仲裁員名冊；當事人從仲裁委員會制定的仲裁員名冊中選定仲裁員。當事人約定在仲裁委員會仲裁員名冊之外選定仲裁員的，當事人選定的或根據當事人約定指定的人士經仲裁委員會主任確認后可以擔任仲裁員。《深仲規則2019》第28 條規定，當事人應從《深圳國際仲裁院仲裁員名冊》中指定仲裁員。適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》或《深圳國際仲裁院海事物流仲裁規則》的案件，當事人可以從《深圳國際仲裁院仲裁員名冊》中指定仲裁員，也可以在前述名冊之外提出仲裁員人選。在前述名冊之外提出仲裁員人選的，該人選經仲裁院確認后方可擔任該案仲裁員。《上仲規則2015》第21 規定，當事人可從仲裁員名冊中選定仲裁員。當事人約定在仲裁員名冊之外選定仲裁員的，當事人選定的或根據當事人之間的協議指定的人士經仲裁委員會主任依法確認后可以擔任該案件的仲裁員、首席仲裁員或獨任仲裁員。相較于國際仲裁，這一點在國內仲裁中體現比較突出，例如，《北仲規則2019》在第八章“國際商事仲裁的特別規定”第64 條第1 款中規定，國際商事仲裁中當事人可以在仲裁員名冊中選擇仲裁員，也可以在名冊之外選擇仲裁員。但在第四章“仲裁庭”第19條“仲裁員名冊”中規定，國內仲裁當事人從仲裁員名冊中選擇仲裁員。這種內外有別的規定雖然是出于落實仲裁法規定的要求，但在實踐中確實無法滿足部分國內仲裁當事人的選任需求，增加了仲裁庭的組庭困境。

（三）仲裁員選任困境的根本成因

不論是單邊仲裁員選任的道德風險困境，還是共任仲裁員的選任不能困境，其根本原因都在于未理清仲裁員與當事人之間的法律關系。在機構仲裁中，仲裁員與當事人之間的法律關系是整個仲裁程序的核心法律關系。①參見范銘超：《論商事仲裁法律關系——西方觀點和我國的借鑒與協調》，《特區經濟》2009年第12期，第248頁。單邊委任仲裁員所包含的潛在道德風險，并非一種系統性內生風險，根本成因是未正確理解與處理仲裁員與當事人法律關系所導致的外緣性風險。②參見郝文清：《道德風險的防范與化解》，《社會科學家》2011年第5期，第98-101頁。對于共任仲裁員選任不能的困境，根本成因在于雙方當事人未能正確理解共任仲裁員與自身的法律關系。當事人過分關注共任仲裁員的準司法裁判者地位，從而弱化或忽視了共任仲裁員作為仲裁服務合同當事一方的身份。雙方當事人對于共任仲裁員的關注，應當更加集中于其服務職能的發揮上。明確仲裁員與當事人之間的法律關系是當事人妥當選任仲裁員的前提，只有明確了仲裁員與當事人在仲裁程序中的權利、義務、責任，才能夠準確劃定當事人與仲裁員行為的合理邊界，進而在符合法律規范、仲裁規則與通行做法的范圍內尋求恰當人選。

二、仲裁員與當事人之間法律關系的重新厘定

關于仲裁員與當事人之間的法律關系，我國《仲裁法》并未進行規定，國內相關理論研究也相對缺乏，有必要觀察國外實踐以及學理研究，從而了解國際仲裁界的主流觀點，進而結合我國仲裁實踐加以借鑒并重新厘定。

（一）仲裁員與當事人之間法律關系的學理解讀

理論上，主要有準合同關系說、合同關系說、特殊身份說，這些理論觀點從不同角度對此進行了解讀。

1. 特殊身份說

這一觀點是仲裁準司法性的延伸，認為仲裁員在接受選任之后，獲得了一種對特定案件行使裁決權的特殊身份，這種身份持續到仲裁活動終了之時。仲裁員不是一種職業，而是一種身份，更是一種榮譽，所以絕大多數仲裁員都極為重視自身聲譽，操行端正，廉潔自守。仲裁本產生于商人之間解決爭議的自治方式，但在納入立法認可之后被賦予了一定的司法屬性，這種司法屬性在仲裁中具體表現為仲裁員對特定爭議的仲裁權。①參見宋明志：《仲裁裁決效力論》，《北京仲裁》2010年第1輯，第57頁。

仲裁權的運行必須由爭議雙方當事人的仲裁合意來觸發并分配，但仲裁權被激發后其運行具有自身邏輯與軌跡，不再受當事人意愿的支配。因此，仲裁解決爭議的效力來源于國家司法權與當事人訴權和意思自治的雙重讓渡。②參見王曉：《民事訴權保障論綱》，《法學論壇》2016年第6期，第59-60頁。仲裁協議約定將爭議提交仲裁解決后，雙方當事人不得再就同一爭議向法院提起訴訟，法院也不再受理該爭議。因此，仲裁員在仲裁活動中扮演著準司法官的角色，獲得影響當事人實體權利義務的仲裁權。這種權力的獲得具有強烈的身份屬性與人身特性，因為仲裁員不僅需要滿足法律與仲裁機構設定的遴選標準，同時需要獲得當事人對其人格品性與專業能力的充分信任，才能讓當事人自愿選擇觸發仲裁權的運行，并將解決特定爭議的仲裁權分配給被選任的仲裁員。

特殊身份說從仲裁員權力與責任的角度定義了仲裁員與當事人的法律關系，在一定程度上準確剖析了仲裁員與當事人的關系實質。但是，此種學說過于強調仲裁的準司法性與管理性，忽視了仲裁的契約性與服務性，對仲裁關系的認知產生了誤解與偏差。在此種學說下，仲裁關系可能異化為訴訟關系的近支，在實踐中可能加深仲裁訴訟化傾向。

2. 準合同關系說

該說認為，當事人與仲裁員之間不具備一般合同訂立時所應有的要約、承諾等形式要件，所以兩者之間并不成立合同關系。但由于仲裁員接受指任后需要提供符合要求的仲裁服務，保證仲裁活動的有序進行和作出公平公正的仲裁裁決，并由此預期獲得相應的經濟回報；當事人期望獲得合法有效公平公正的仲裁結果，并且在主觀上知道或客觀上有理由知道仲裁員獲得相應報酬的經濟期待，因此雙方的心理狀態符合英美法中準合同“償還請求權”的構成要件，應以準合同關系來規范兩者之間的權利義務。①參見王蘋:《仲裁員與當事人法律關系探討》，《遼寧商務職業學院學報（社會科學版）》2004年第2期，第130-131頁。

雖然這一學說可以說明仲裁員的經濟利益期待權和報酬請求權，但當事人與仲裁員之間顯然并非一方不當得利，另一方要求返還的救濟性法律關系，用準合同說進行解釋出現了望文生義的問題。雖然英美法中準合同與羅馬法上的準契約在名稱上極為相近，但兩者在內涵外延和法律效果上完全不同。英美法上的準合同實際上是一種救濟方式，相當于大陸法系中不當得利制度的一種返還性救濟。②參見廖艷嬪：《英國準合同制度的演變之路——英美法系返還法的濫觴》，《比較法研究》2014年第5期，第112頁。更為嚴重的是，若依此學說，則仲裁員與當事人之間的關系將可能一直處于不確定狀態。仲裁員可以隨時辭去其職務，當事人也可以任意撤回其指定，雙方缺乏穩固的法律關系，整個案件的爭議解決過程將呈現為十分不確定的狀態。③參見劉曉紅、李超、范銘超：《國際商事與貿易仲裁員（公斷人）責任制度比較——兼評中國商事貿易仲裁員責任制度》，《世界貿易組織動態與研究》2012年第3期，第16頁。但在仲裁實踐中，仲裁員一旦接受當事人的選任，無故不得辭去職務，當事人一旦決定了指任，同樣不得無故撤回或變更。④參見馬占軍、徐徽：《商事仲裁員替換制度的修改與完善》，《河北法學》2016 年第5期，第116頁。這一學說不僅在學理上出現概念性偏差，同時與仲裁實踐嚴重背離，因此不足資以借鑒。

3. 合同關系說

該說是仲裁契約性的擴張性適用，認為當事人與仲裁員之間具有共同展開仲裁活動的合意，并基于此種合意形成了合同關系。具體又分為委托合同說、雇傭合同說、承攬合同說。仲裁員自愿接受當事人的選任，提供專業優質的仲裁服務和作出合法有效的仲裁裁決，并由此獲得相應的經濟報酬；當事人依據自身意愿選擇符合期待的仲裁員，期待爭議獲得公平公正的解決，并承諾給付一定的報酬。如果雙方不履行各自相應的義務，當事人不支付報酬或仲裁員存在不當行為，則一方有權依據合同向對方請求賠償。合同關系說雖然合理吸納了仲裁契約性的觀點，突出強調了意思自治原則，但存在以下幾點問題：

首先，該說強調仲裁員與當事人之間的平等關系，但雙方在整個仲裁活動中地位以及權利義務并不平等。仲裁關系的結構可以看做水平線段，爭議雙方當事人位于水平線段兩端，仲裁員則居于水平線段中部。如果說當事人與仲裁員在選任過程中尚能基于意思自治的雙向選擇保持平等關系，一旦完成仲裁員選任，在仲裁員進入履職階段后，則雙方轉變為裁決者與被裁決者的非平等關系，此時仲裁關系就不再呈現為絕對的水平狀態而不可避免地形成了一定的位勢差。

其次，該說不能解釋仲裁員選任撤銷的問題。仲裁基于意思自治，但納入立法認可之后，其意思自治的程度與范圍均要受到限制。當事人與仲裁員的權利義務關系無法像普通合同一樣任意變更或終止，必須保持一定的穩定性以保障仲裁活動的順利進行，同時這也是保證仲裁員獨立性公正性的題中之意。①參見陳衛佐：《國際性仲裁協議的準據法確定——以仲裁協議的有效性為中心》，《比較法研究》2016年第2期，第156-157頁。一方面，仲裁員一旦選任，非有法定或仲裁規則規定的事由，當事人不得隨意更換仲裁員，仲裁員也不得隨意離職。另一方面，如果仲裁員在出現了法律規定的或仲裁規則約定的回避事由，即使不存在不履行職責的事實行為，仍然需要被撤換，②參見王蘋：《仲裁員與當事人法律關系探討》，《遼寧商務職業學院學報（社會科學版）》2004年第2期，第130-131頁。這一點與合同法如約履行的要求相違背。

再次，該說在解釋合同關系的形成時采用代理理論作為解釋工具，指定仲裁員的當事人與對方當事人對于仲裁員的權利義務的賦予范圍與解釋可能不一致，這可能阻礙公平正義的正常實現。單方委任的仲裁員雖由一方當事人選任，但其處于仲裁關系的等腰三角形中仍然與對方當事人發生關聯，其裁決效力仍對對方當事人產生影響，在解釋這一關聯性和影響時需要引入代理理論。③參見范銘超：《仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的困境及其解決》，《北方法學》2014年第6期，第119-120頁。即當事人在選任仲裁員時，不僅是以自己的名義進行選任，同時也默示地作為對方當事人的代理人進行選任，只有如此才能解釋單方委任仲裁員的職務行為對于對方當事人的法律效力。但問題在于，若一方當事人作為代理人在選任中與仲裁員達成的條件超過必要的限度，比如遠高于市場平常水平的報酬額度，則其與仲裁員達成的合同構成越權代理，其效果不能及于對方當事人，在此情況下，對方當事人僅在必要條件限度內對仲裁員承擔義務。但選任仲裁員的一方當事人必須承擔超出必要條件之外的負擔部分，因為在選任過程中當事人以自己的名義與仲裁員達成協議，若無違反法律強制性規定的情況，該協議中的條件應為有效。④參見趙秀文：《〈紐約公約〉與國際商事仲裁協議的效力認定》，《河北法學》2009 年第7期，第8頁。這種情況將導致仲裁員報酬中的大部分甚至絕大部分比例由選任仲裁員的一方當事人承擔，從某種程度上講，這種報酬支付模式涉及單獨額外的利益輸送，可能會影響到仲裁員的獨立性與公正性。⑤參見張萍：《國際商事仲裁費用能控制嗎?》，《甘肅社會科學》2017 年第3 期，第151頁。

最后，該說在解釋仲裁員民事責任豁免方面過于牽強。民事責任豁免是為了避免仲裁員因不可預見的責任風險而過于謹慎，以至于難以表達自己內心的真實想法實現公平的自由心證。雖然仲裁員是一種身份與職責而非一項職業，與法官在身份、地位、待遇各方面均存在極大差異，但正如施米托夫所說“仲裁包括兩方面因素，合同因素與司法因素”，①參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文選譯，中國大百科全書出版社1993版，第598頁。這使得仲裁員同樣是裁判權的行使者。由于仲裁本身所具有的雙重屬性，因此仲裁員在仲裁活動中兼具雙重身份，既是仲裁服務的提供者又是裁判權的行使者。②參見石現明：《仲裁員民事責任及其豁免之學理探析》，《理論與改革》2007年第2期，第139頁。仲裁員當且僅當其履行仲裁員職責時方可獲得責任豁免，其余非裁決行為則不能獲得責任豁免。換言之，仲裁員對違反合同約定義務而產生的責任，不論是故意或過失所造成均應予以賠償，而對于因行使裁判權而產生的責任豁免，則應歸因于其裁判權行使者的特殊身份而與合同關系無涉。

（二）明確仲裁員與當事人之間的特殊仲裁服務法律關系

傳統的特殊身份說、準合同關系說、合同關系說等理論對于仲裁員與當事人法律關系的分析解釋各有側重，為觀察研究這一法律關系提供了不同的視角與思路。這些理論學說雖然有各自的優勢長處，但也都存在較為明顯的疏漏不足，均不能完全準確妥當地詮釋仲裁員與當事人之間的法律關系。因此，為了更加完善全面地認識與解釋仲裁員與當事人之間的法律關系，需要在合理吸取上述理論學說科學內容的基礎上，尋找一種可以更加統一辯證地認識分析這一法律關系的新型理論學說。筆者認為，特殊仲裁服務法律關系說比較好地統一了合同法律關系對提供仲裁服務的基礎價值與身份法律關系對解決案件糾紛的關鍵作用，并且詮釋了兩者之間交替融合的互動關系，能夠為構建和諧的仲裁員與當事人法律關系提供較為圓滿的理論基礎。

1. 以提供仲裁服務為標的的合同法律關系是基礎

商事仲裁服務的核心在于，仲裁員運用自身的專業知識與技能，為當事人提供專業化糾紛解決經驗的智力勞動。仲裁員在審理仲裁案件時要具有服務意識。③參見沈四寶、薛源：《論我國商事仲裁制度的定位及其改革》，《法學》2006 年第4 期，第70-71頁。仲裁員需要以獨立、公正的身份，通過高超的說服能力、恰當有效的程序管理、對實體問題的準確細節分析與對案件整體的妥當把握，為糾紛當事人提供高效、專業、公正、合理的法律服務。④參見張圣翠：《我國仲裁市場競爭法律制度的困境與突破》，《政治與法律》2015 年第7期，第104頁。因此，仲裁員與當事人之間事實上存在著服務合同關系，更為準確的說，即為以提供專業仲裁服務為標的的仲裁服務合同關系。此種觀點不僅在以英國為代表的普通法系中得到承認,①See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England 222 (Lexis Law Pub. 1989).而且大陸法系中德國等歐陸國家對此亦持肯定態度。②See Mauro Rubino -Sammartano,International Arbitration Law and Practice 172(Kluwer Law International 2001).

2. 以解決案件糾紛為目標的身份法律關系是關鍵

仲裁員在仲裁程序中具有準司法官的身份與權力，不單可以就程序性事項進行管理，而且可以就案件的最終實體結果作出裁決，因此仲裁員與當事人之間存在明顯的身份關系。意思自治與準司法性是仲裁屬性的一體兩面，相互依存、密不可分。拋開意思自治引導的仲裁裁決是強暴專橫的，缺乏準司法性保障的仲裁裁決是軟弱無力的，都不能體現仲裁制度的優越性。③參見石現明：《論商事仲裁的性質與仲裁員的權力義務》，《政法論叢》2010年第5期，第72-77頁。仲裁作為訴訟外社會化糾紛解決方式，其所追求的是公正與效率的有機結合，其根本目的是糾紛的公正高效解決。所以仲裁必然具有準司法屬性，仲裁員必須具有準司法官的特殊身份，使得其有權對糾紛兩造的實體權利義務進行裁決，從而實現定紛止爭的法律效果。因此，仲裁員與當事人之間存在著以解決案件糾紛為目標，以提供仲裁裁決為標的的仲裁身份關系。④參見范銘超：《仲裁員與仲裁當事人法律關系模型的困境及其解決》，《北方法學》2014年第6期，第118-127頁。

3. 仲裁員與當事人之間的法律關系是兼具合同與身份因素的特殊仲裁服務法律關系

仲裁員與當事人之間是一種兼具合同關系與身份關系的復合法律關系，可稱之為特殊仲裁服務法律關系。仲裁員與當事人的法律關系既不是純粹的專業服務提供者與專業服務購買者的雙向合同關系，也不是單純的管理者與被管理者、裁決者與被裁決者的單向身份關系，是一種兼具合同關系與身份關系的復合法律關系。

首先，意思自治與契約性是仲裁制度的基礎，也是仲裁與訴訟的根本性區別。合法有效的仲裁源于法律所規定的司法權讓渡，但仲裁的啟動與運行則有賴于當事人仲裁合意的達成與支撐。因此，在意思自治之上達成的仲裁契約所引申出來的，通過糾紛兩造與仲裁員之間要約與承諾所形成的仲裁服務合同關系，是仲裁員與當事人之間的基本法律關系。

其次，應當明確的是，仲裁員所具有的準司法官身份與仲裁權并不完全來源于仲裁服務合同。仲裁服務合同屬于民事合同的范疇，其達成更多的是賦予了仲裁員通過提供專業服務獲得相應經濟收入的權利。仲裁權源于國家授權與當事人授權的雙重肯定。①參見張春良：《國際商事仲裁權的性態》，《西南政法大學學報》2006 年第2 期，第20-21頁。雖然，仲裁員的仲裁權由當事人所分配與觸發，即當事人決定了是否選任特定仲裁員、選任哪位仲裁員作為首席仲裁員以及仲裁員可以就哪些仲裁請求作出裁決。但是，仲裁權所具有的公法性質，在決定當事人實體權利義務上與司法權并無二致，使得其具體內涵、范圍外延與表現形式必須由法律明確規定。

最后，當事人仲裁程序選擇權利與仲裁員糾紛裁決權力的交替融合。仲裁的基礎來源于當事人的意思自治，仲裁程序的開啟緣于糾紛兩造的仲裁契約，在此階段以當事人的程序選擇權利為中心。但是，當仲裁程序正式開始后，當事人就不能再左右程序的進程與發展，仲裁程序的重心便轉移到了仲裁員的糾紛裁決權力。可以說，仲裁的推進是當事人權利與仲裁員權力交替融合的過程。②參見汪祖興：《仲裁監督之邏輯生成與邏輯體系——仲裁與訴訟關系之優化為基點的漸進展開》，《當代法學》2015年第6期，第4頁。在充分保障當事人意思自治權利的基礎上，引入并優化其內源性仲裁員糾紛裁決權力，是仲裁作為成熟完善的社會型糾紛解決方式的根本優勢所在，也是看待并理清仲裁員與當事人法律關系的思維進路所在。

三、特殊仲裁服務法律關系下的仲裁員選任路徑

在理清仲裁員與當事人之間特殊仲裁服務法律關系的基礎上，通過綜合運用面試潛在仲裁員、強化仲裁員信息披露、恰當提出仲裁員異議等具體方法，可以有效解決仲裁員選任困境，實現仲裁庭順利組成，保障仲裁程序有效推進，維護仲裁裁決公平正義。

（一）利用面試潛在仲裁員制度篩選合適仲裁員

面試潛在仲裁員（interviews for prospective arbitrators）是指當事人在選任仲裁員之前，可以對仲裁員候選人進行面試，以了解該仲裁員的基本情況并判斷候選人是否適合擔任本案仲裁員。③See Mark W. Friedman, Regulating Judgment: A Comment on the Chartered Institute of Arbitrators’Guidelines on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 291-292 (2008).面試潛在仲裁員是仲裁員選擇過程中的一部分，可認為是當事人的一項程序性權利。

1. 面試潛在仲裁員的域外經驗借鑒

以英國特許仲裁員協會（CIArb）的規范指引為例，其對當事人如何面試潛在仲裁員制度給出了詳細的專業指引，該指引從面試基本原則、面試中可以談論事項、面試中禁止談論事項、獨任或首席仲裁員的面試四個方面，詳細闡述了目前國際上有關國際商事仲裁中面試潛在仲裁員的通行做法。①See The Chartered Institute of Arbitrators, International Arbitration Practice Guideline—Interviews for Prospective Arbitrators, https://www.ciarb.org/media/4185/guideline-1-interviews-for-prospective-arbitrators-2015.pdf, visited on 3 February 2020.

對于當事人的面試，潛在仲裁員可以接受也可以不接受。如果接受面試，則潛在仲裁員應當查詢仲裁協議，包括仲裁規則與仲裁地法律，是否禁止選任前單方接觸。若面試可以繼續，仲裁員則應當對是否可能存在利益沖突、是否具備相應資質及語言能力進行初步判斷。隨后，潛在仲裁員則需要以書面形式確定面談的依據。尤為重要的是，潛在仲裁員不得接受面試方的任何報酬與接待，否則會直接影響其獨立公正性。并且，潛在仲裁員應就面試中的討論事項進行同步記錄。面試中可以談論的議題應當事先確定，并限定于潛在仲裁員是否具有相應的仲裁法律、實踐、程序方面的經驗，是否具備相應爭議領域的專業知識，在時間安排上是否可行以及收費標準如何四大方面。面試中應當避免談論的事項包括引起爭議的具體事實或情況、當事人的立場與觀點、案件的是非曲直、潛在仲裁員對案件的看法。

另外，對于獨立或首席仲裁員的面試有兩點必須關注：一是原則上必須由雙方當事人共同面試；二是若主裁由邊裁共同選任，則邊裁應當與指定他們的當事人一方共同討論可能的主裁候選人的必要條件，并且需要與對方邊裁共享此條件清單，以選擇具有雙方共同所需經驗與資格的主裁人選。通過運用該指引可以較為充分地保障潛在仲裁員在面試中的公正性獨立性，并且指引本身也在面試基本原則中明確規定對于潛在仲裁員在接受任命前的面試不應當構成對仲裁員提出異議的理由。②See H. R. Dundas, The Chartered Institute Good Practice Guidelines: Guideline on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 278-280(2008).

2. 面試潛在仲裁員的法理解析與實踐價值

當事人對潛在仲裁員的面試，可以理解為雙方為達成仲裁服務合同而進行的締約磋商。③參見張虹：《締約磋商中保密義務的法律適用研究——以〈中華人民共和國合同法〉第43條為中心》，《法商研究》2011年第2期，第140頁。面試潛在仲裁員不僅適用于單邊仲裁員的選任，也適用于獨任或首席仲裁員的選任。如果當事人與潛在仲裁員之間通過接觸形成了合理信賴，能夠對仲裁意愿、仲裁規則、仲裁適用法律、仲裁地點、仲裁語言、仲裁時間、仲裁利益沖突等事項達成基本共識，則雙方可能達成口頭或書面的仲裁服務預約合同，當事人負有訂立仲裁服務主合同的義務。④參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責任）評注》，《法學家》2018 年第1 期，第179頁。若雙方僅通過面試進行磋商，而因未達成基礎共識或因為保證靈活性而未訂立明確的預約合同，則當事人不負有訂立仲裁服務主合同之義務，當事人也可在后續階段通過發出要約對方承諾的方式直接達成仲裁服務合同。①參見焦清揚：《預約合同的法律構造與效力認定》，《社會科學》2016 年第9 期，第105頁。

我國《仲裁法》第34 條第4 款規定，仲裁員私自會見當事人、代理人的應當回避，當事人也有權申請回避。其立法原意是保證仲裁員的獨立、公正，但該條在國內運用有擴大化與絕對化的傾向。首先，禁止仲裁員與當事人私自面試本身不是目的，只是作為維護仲裁員獨立公正地位的方式之一。仲裁員與當事人之間的暗通款曲并不必然以私自會面為方式，一刀切式的禁止仲裁員與當事人會面并不能絕對制止仲裁員的不當行為。其次，該禁止性規定的生效時限主要針對于仲裁程序開始后的時間段。在仲裁程序開始前，仲裁服務合同實際上尚未締結，當事人需要對潛在的合同締約方，即潛在仲裁員通過必要的方式進行了解。

由于仲裁員的選任如此重要，以至于會影響到整個仲裁的質量與水平，當事人需要通過多種方式盡可能多地了解潛在仲裁員。除去通過收集整理、歸納總結潛在仲裁員的發表文章、公開發言、往昔裁決等中所透露的立場觀點，以及通過同行評價、當事人評價、仲裁機構數據了解潛在仲裁員的專業能力、以往經驗、行業聲譽之外，當事人十分有必要通過當面交流對潛在仲裁者獲得直觀了解。②See M. W. Friedman, Regulating Judgment: Comment on the Chartered Institute of Arbitrators’Guidelines on the Interviewing of Prospective Arbitrators, 2 Dispute Resolution International 290-292 (2008).面試潛在仲裁員既有利于幫助當事人了解特定仲裁員的第一手情況，也有利于增進當事人對特定仲裁員的信任感，從而拉近當事人與仲裁的距離，增強仲裁裁判的“感知正義”。通過面試潛在仲裁員制度，雙方當事人不僅可以更有把握地選擇適合的仲裁員，而且雙方當事人可以通過交換共任仲裁員選任條件清單，就選任條件達成初步共識，進而確定共任仲裁員的可能名單。③See Jeffrey P. Aiken, Due Diligence in Arbitrator Selection: Using Interviews and Written“Voir Dire”, 64 Dispute Resolution Journal 30-32 (2009).并且，雙方當事人可以在共同面試潛在共任仲裁員的過程中進行交叉詢問，通過三方在同一場景內的交互提問與當面回應，可以有效打消雙方當事人就共任仲裁員選任問題的相互猜忌，并就此選任問題形成進一步共識，從而避免共任仲裁員選任不能而導致的仲裁庭組庭僵局。

（二）強化仲裁員信息披露制度

為了保證仲裁員的獨立、公正地位，仲裁員信息披露制度與仲裁員回避制度分別從仲裁員選任前與選任后兩個時段進行監督。

1. 強化仲裁員信息披露制度的理論價值與實踐要點

“任何人都不得做自己案件的法官。”仲裁員與案件沒有利益沖突，是保證仲裁案件公正審理、仲裁裁決權威可靠的最基本要求。仲裁員選任中的利益沖突問題主要由信息不對稱造成。在信息不對稱的情況下，當事人難以判斷因仲裁員多重身份重疊所導致的潛在利益沖突，因仲裁員與案件相關經濟利益所導致的直接利益沖突。因此，有必要通過及時準確的信息披露制度，實現仲裁員與當事人之間的相對信息對稱。仲裁員與當事人之間不可能也沒有必要實現信息的完全對稱，只需要保證對可能對仲裁員獨立、公正身份造成影響的信息進行及時準確的披露即可。①參見蕭凱：《從富士施樂仲裁案看仲裁員的操守與責任》，《法學》2006 年第2 期，第34頁。

仲裁員信息披露實踐中應當把握兩個要點與一個標準。兩個要點是信息的及時披露與信息的準確披露，信息及時披露以保證信息的時效性與程序的順暢性，信息準確披露以實現信息的真實性與溝通的有效性。②參見林其敏：《國際商事仲裁的透明度問題研究》，《河北法學》2015 年第6 期，第119頁。一個標準即為“客觀理性第三人”的判斷標準，即如果相關事實會引起客觀立場上通情達理的第三人的合理懷疑，則該事實就應當被納入披露事項之中。③See Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration 82 (Sweet and Maxwell 2004).在仲裁程序中有兩項基本原則：一是當事人可以自由選擇信任、合適的仲裁員；二是仲裁員應當保證獨立、公正的身份地位。如果缺乏恰當的信息披露，可能會導致當事人對仲裁員獨立公正身份的懷疑，這既會造成對仲裁程序基本原則的違反，也會影響仲裁裁決的公正性、權威性與可執行性。

2. 強化仲裁員信息披露制度的域外經驗與通行做法

就域外國家經驗而言，多數國家對仲裁員的披露義務進行了規定。部分國家會在相關法律中對此進行明確規定，例如，《日本仲裁法》第18 條第4 款規定，“仲裁員在仲裁程序中應毫不拖延地向當事人披露所有可能引起對其公正性或獨立性（不包括已披露的內容）的疑慮”。④See JCAA, Japanese Arbitration Act (Tentative translation) (Act No.138 of 1 August 2003)，http://www.jcaa.or.jp/e/arbitration/JapaneseArbitrationAct.pdf, visited on 8 February 2020.但是，日本最高法院則認為前述條款規定的仲裁員總體披露義務是不充分的，披露的信息既應當是仲裁員所知悉的，也應當是具有合理可能性的可查明信息。⑤參見中國國際貿易促進委員會：《日本最高法院因為仲裁員未披露關鍵信息而撤銷仲裁裁決》，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2018/0326/980837/content_980837.htm,2020年2月8日訪問。《法國新民事訴訟法典》第1456 條規定：仲裁員在接受任命前和接受任命后都應當向當事人披露任何可能影響案件獨立或公正審理的情況。并且，法國最高法院在哥倫布公司訴AGI 公司案（案件編號：14-26279）的判決中明確界定了仲裁員信息披露的范圍，包括：（1）仲裁員與一方當事人或與其密切相關的其他個人或實體的直接聯系；（2）仲裁員本人或其同事任職的律師事務所與一方當事人或與其密切相關的其他個人或實體的聯系；（3）當事人能夠獲得的公開信息；（4）其他當事人應當知曉的可能影響仲裁員獨立、公正的信息。①參見朱昕昱：《法國仲裁制度的發展與完善》，《人民法院報》2018年3月2日，第8版。

除了仲裁地的國內相關立法外，當事人往往傾向于選擇適用國際律師協會（IBA）所制定的《國際仲裁中的利益沖突指南》（以下稱《利益沖突指南》）。倫敦瑪麗女王大學國際仲裁學院發布的《2015 年國際仲裁調查報告：國際仲裁的進步與創新》顯示，《利益沖突指南》是諸多仲裁特殊工具中知名度最高、使用最普遍、評價最好的。②參見倫敦瑪麗女王大學：《2015 年關于國際仲裁調查報告：國際仲裁的進步和創新》，http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf，,2020年2月8日訪問。該指南根據仲裁員與當事人利益關聯程度的由強到弱，將利益沖突情況分為紅色清單、橘色清單、綠色清單。紅色清單又分為當事人可以棄權與當事人不可棄權兩類，在不可棄權目錄下仲裁員必然存在利益沖突，無論如何均不可繼續擔任裁判者。橘色清單中是仲裁員有義務披露的情況規定，披露之后由當事人決定是否接受仲裁員。綠色清單則是仲裁員可以不必披露的情形。該指南雖然不具有強制法律效力，但卻被廣泛適用于國際商事仲裁中，因此具有較大影響力，在一定程度上起到仲裁“軟法”的作用，法院在對案件裁決進行審查時也會將其作為輔助參考。③參見嚴紅：《國際商事仲裁軟法探究》，《社會科學戰線》2016年第10期，第201頁。另外，國際商會國際仲裁院也通過了新的關于披露仲裁員潛在利益沖突的指南，聯合國國際貿易法委員會目前正在起草一部關于仲裁員的道德規范。④參見滕海迪、高瑞敏：《2018 年亞太地區跨境爭議趨勢》，http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/cross-border-disputes-20180420，2020年2月11日訪問。國際商事仲裁主流對于仲裁員信息披露問題，形成了共識并投以越來越多的關注。

3. 我國仲裁員信息披露制度的完善路徑

我國《仲裁法》未規定仲裁員信息披露制度，仲裁實踐中主要是由仲裁機構規則對此進行規定。例如，《貿仲規則2015》第31 條、《北仲規則2019》第22 條、《深仲規則2019》第32 條、《上仲規則2015》第25 條均對仲裁員信息披露制度進行了專門規定。我國有必要從整體上重視仲裁員信息披露制度的構建。在立法層面，通過專門條款對仲裁員信息披露制度進行規定；在司法層面，通過最高人民法院的司法解釋或案例指導進一步明確仲裁員信息披露的具體范圍；在仲裁實踐層面，通過仲裁規則具體規定仲裁員信息披露的時間、內容、形式、通知范圍，并明確何種披露事項會構成仲裁員回避的事由。同時，應當善加利用IBA《利益沖突指南》，該指南對于利益沖突事項的具體規定極為詳盡，國際認可度高，適用范圍廣泛，可以作為完善仲裁員信息披露制度的有益補充，幫助當事人有效選任適合的仲裁員。

（三）妥當適用仲裁員回避制度

相較于仲裁員信息披露制度的預防作用，仲裁員回避制度則更為直接地解決仲裁員缺乏獨立性、公正性時所可能導致的隱患。

1. 仲裁員回避制度妥當適用的國際經驗

仲裁員的利益沖突偏向于個案分析，即仲裁員在具體個案中是否需要回避的事由，例如在特定案件中是否與當事人存在直接或間接利益關聯。如果仲裁員存在應當回避的情形而沒有回避，或沒有及時、持續披露相關信息可能會導致仲裁裁決的撤銷，但這并不否認仲裁員的任職資格。仲裁員腐敗與道德問題則偏向于整體分析，涉及仲裁員的職業操守與個人品性，例如，仲裁員是否收受當事人的賄賂等，這可能會導致仲裁員失去任職資格。IBA《國際仲裁當事人代理人指引》和倫敦國際仲裁院《雙方法律代表人通用指南》是國際商事仲裁領域中影響力較大、知名度較高的律師道德準則，是眾多仲裁機構用以規范仲裁員行為，提高仲裁透明度與公正性的重要參考規范。仲裁員身份沖突問題是指因為仲裁員身份與其他身份之間存在重合或接替，可能影響仲裁程序的進行與仲裁裁決的公正性。身份重合是無可避免的，身份接替是時有發生的。①參見林一飛：《略論仲裁中的身份沖突》，《法學評論》2006年第1期，第152頁。但是，仲裁員身份沖突是否必然會引起仲裁員獨立公正身份的懷疑，則應結合具體案件分析。仲裁員利益沖突問題、腐敗與道德問題和身份沖突問題三者均可能引起仲裁員的回避，其目的均是為了保證仲裁員的獨立公正地位，但在適用標準上存在一定區別，應當結合具體案件妥當適用。

實際上，仲裁員回避制度作為仲裁程序的自我清理機制，可以理解為仲裁程序的一項異質產物。仲裁員回避制度在對仲裁程序進行監督與清理的同時，將不可避免地對仲裁程序的進程造成阻礙甚至破壞。因此，國際主流仲裁機構正在嘗試對仲裁員回避機制的價值設計進行妥善融合，以避免因過于關注當事人程序權利保障而可能導致的權利濫用行為，以及可能造成的當事人與仲裁員之間的緊張關系。例如，倫敦國際仲裁院為進一步提高透明度增強客戶信任，其官方網站公布了從2010 年到2017 年期間的32 個關于仲裁員異議決定的摘要。其中，25 個異議被駁回，6 個維持，1 個部分維持，并對異議理由進行了深入分析與詳細說理，為當事人提供了異議申請時應當充分考慮的實質要點。②See LCIA，Challenge Decision Database, http://www.lcia.org//challenge-decision-database.aspx, visited on 12 February 2020.可以發現，仲裁員回避申請的成功率實際上并不高，在適用上應當謹慎對待并給出相對充分的異議理由。否則，輕率地提出異議很可能導致申請失敗，不但會導致仲裁程序的拖延和仲裁費用的增加，并且可能會使仲裁庭對此行為產生不良看法，對當事人產生潛在不利影響。特別是在交易關系日益復雜的商業背景下，心存不滿或懷有敵意的當事人擁有更多機會策略性地運用仲裁員回避制度，來拖延仲裁程序或否定相對方當事人所選擇的仲裁員。在此情形下，無論是重大事項的披露還是細枝末節的披露，都有可能引起當事人反對、回避申請、更換仲裁員。①參見初叢艷：《國際律師協會關于國際仲裁中利益沖突指導原則》，《北京仲裁》2004年第1期，第78頁。因此，對于仲裁員回避制度的適用既應當充分透明，也應當妥當合理。

2. 我國仲裁員回避制度與規則實踐

我國《仲裁法》第34 條、第35 條和第36 條規定了仲裁員回避制度，包括應當回避的情形、回避申請的提出、回避申請的決定。我國各大仲裁機構也均對此進行了同步規定，例如，《貿仲規則2015》第32 條共7 款、《北仲規則 2019》第23 條共7 款、《深仲規則 2019》第 33 條共 6 款、《上仲規則 2015》第 26 條共 6 款分別規定了仲裁員回避制度。這些規定整體基本相同，但側重點有所區別。貿仲、深仲、上仲從仲裁員角度出發，強調在是否回避的決定作出前，被申請回避的仲裁員應當繼續履責，避免當事人肆意申請回避對仲裁員職能的正常行使造成不必要的干擾，以保證仲裁程序的連貫性；北仲則從當事人角度出發，強調若因一方當事人放棄申請回避權利而造成程序遲延，由此產生的費用由該當事人承擔，督促當事人在需要提起回避申請的情況下，應當主動正確地行使其回避申請權利，提升仲裁當事人的權利意識，避免因不當棄權所導致的額外付出與程序被動。

雖然兩者從不同角度進行了規范設置，但均統一于保證仲裁程序順利推進的思路之下。仲裁員回避制度的價值設計是多維度的，不僅包括解決仲裁員利益沖突問題、腐敗與道德問題、身份沖突問題，以保證仲裁程序公正、仲裁裁決的最終執行力。而且，仲裁員回避制度還應當確保當事人不得任意提起異議，濫用仲裁員回避申請，造成仲裁程序的遲延拖沓。適用一個法條，便是適用整個法律體系。具體規則的適用應當置于法律體系內尋找恰當的位置。對于仲裁員回避制度的適用一定需要置于整個仲裁體系中去考察，才能保證適用的準確性與妥當性。

四、結語

仲裁員與仲裁當事人法律關系是仲裁程序中的核心法律關系。理清仲裁員與當事人之間的法律關系，直接關系到仲裁員的獨立公正、仲裁程序的順利推進、仲裁裁決的公正權威。構建合理、有效的仲裁員與仲裁當事人法律關系模型，是共任仲裁員、單邊仲裁員與仲裁當事人的共同訴求。仲裁員與仲裁當事人之間是一種兼具合同關系與身份關系的復合法律關系，可稱之為特殊仲裁服務法律關系。通過采取規范面試潛在仲裁員、強化仲裁員信息披露、妥當適用仲裁員回避制度等方法，可充分發揮仲裁員與當事人之間法律關系的基礎性作用，從而有效保障仲裁活動的公平公正、高效優質。