非多邊經貿協定下的知識產權新規則

張乃根

《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下稱《中美經貿協議》）于2020年1月15日簽署，并于同年2月14日生效。①《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年1月17日訪問。根據該協議第8.6條，中文和英文“兩種文本同等作準”。這是美國近年來加速推行單邊主義，竭力促成“非多邊經貿協定”（non-multilateral economic and trade agreement）②本文論述的“非多邊經貿協定”是指相對于WTO 一攬子“多邊經貿協定”（multilateral economic and trade agreement）而言，美國與中國、其他國家簽訂的雙邊或數邊經貿協定。的最新結果。《中美經貿協議》的知識產權條款包括貿易或投資相關知識產權新規則。本文首先論述“百年未有之大變局”中的非多邊經貿協定，然后嘗試將美國主導的《美墨加協定》（USMCA）③Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2020年1月20日訪問。該協定于2020年1月29日經美國總統簽署為法律，完成其國內締約程序，但尚待生效。等區域貿易安排（RTA）與《中美經貿協議》作為同一范疇的非多邊經貿協定，比較分析其中的知識產權新規則，由此進一步比較美國知識產權制度，以梳理美國確認其現行措施給予同等待遇的具體制度，最后闡述中國在加快創新型國家建設的同時，應建立健全相關知識產權及技術轉讓制度，未雨綢繆，應對新的挑戰，推進構建知識產權國際保護的人類命運共同體。

一、大變局中的非多邊經貿協定

（一）美國對外經貿戰略的新變化

當今國際經貿關系在百年未有之大變局中正發生著自20世紀30年代大蕭條以來又一次歷史性新變化。眾所周知，兩次世界大戰之間的經濟大危機催生了美國的羅斯福新政，并在第二次世界大戰之后，由美國主導建立了多邊國際經貿體制。如今，國際經貿關系的新變化首先也來自于美國對外關系的戰略變化。《美國國家安全戰略》稱：“中國和俄羅斯挑戰美國的權力、影響和利益，企圖削弱美國的安全與繁榮。”①The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017,p.2.為此，美國應重新審視過去二十年的政策：“這一政策基于假定與競爭對手接觸并將其納入國際體制及全球貿易以使其變為溫和的行為者和可靠的伙伴。這一假定基本上失敗了。”②The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.3.因此，美國應采取“美國第一”（America First）戰略，其中之一是所謂“堅持基于公平和互惠的經濟關系以解決貿易失衡”。③The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.4.這一戰略變化顯然將美國對外經貿關系的重心從過去70 多年的多邊主義轉向非多邊主義。

過去20年，美國對外關系，尤其是對外經貿關系的戰略變化是在中國綜合國力顯著增強并日益走近世界舞臺中央的背景下發生的。20 多年前，中國加入WTO 的談判關鍵是與美國達成相關協議。④See The White House，Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement（11/15/1999) 這是由美國官方在中美WTO 協定簽署當天公布的內容概要。雙方未曾公布過中英文本的協議全文。根據2001年11月10日WTO 部長級會議通過的《中國加入WTO 議定書》及相關法律文件⑤參見《中國加入世界貿易組織法律文件》（中英文對照），法律出版社2002年版。其中，新華社于2002年1月25日公布《中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》。，中國加入WTO 的條件之苛刻，史無前例。這包括中國承諾大幅度關稅減讓和服務市場準入、其他WTO成員對中國的特別貿易救濟措施、WTO 對中國貿易政策的特別評審和中國放棄對部分重要原材料出口的限制以及全方面的國內立法等體制性改革要求。美國為了從中國加入WTO 中獲益，可謂費盡心思。加入WTO 后，中國進出口總量從2001年的5096 億美元增長到2018年的46224 億美元，①參見國家統計局：《對外經濟貿易/貨物進出口總額》，data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2020年1月30日訪問。并已成為全球貨物貿易第一大國，這首先歸功于自身努力和不斷推進改革，其次在擴大開放的同時受惠于經濟全球化。美國將過去20年對外經貿政策的失敗歸因于中國對其構成挑戰，卻回避其窮兵黷武的惡果，也無視自己曾極力推動的經濟全球化之客觀結果。

無論美國是否承認所稱假定性政策失敗的真實原因，當今國際關系中的力量對比正在經歷百年未有之大變局，美國對外經貿戰略已經發生新變化，是不爭的事實。近年來，在這一新的非多邊主義對外經貿戰略下，美國一方面肆意踐踏WTO 的多邊主義規則，采取單邊貿易保護措施，濫用其國內法，對中國和其他WTO 成員揮舞關稅大棒，②2018年3月，美國根據其《1974年貿易法》第301 節多次對進口自中國的商品加征關稅，中國就美國違反WTO 規則，相應地向WTO 起訴。See US-Tariff Measures,DS543,DS565,DS587.2018年3月，美國以國家安全受到威脅為由，依據其《1962年貿易擴展法》第232條，單方面對進口美國的鋼和鋁制品實施高關稅。中國、歐盟等相繼采取反制措施，并向WTO 起訴美國。See US-Steel and Aluminium,DS544,547,548,550,551,552,554,556,564.同時千方百計阻擾WTO 爭端解決機制的正常運行，以規避其他WTO 成員合法的貿易報復；③因美國一再阻擾WTO 爭端解決上訴機構成員遴選，致使該機構于2019年12月10日起因成員僅剩一人而暫停正常工作。See WTO,D.G.Azevêdo to Launch Intensive Consultations on Resolving Appellate Body Impasse,9 December 2019.另一方面，竭力推進非多邊經貿協定的談判或締結，其中《美墨加協定》和《中美經貿協議》就是晚近典型。

（二）非多邊經貿協定：《美墨加協定》和《中美經貿協議》

USMCA 屬于數邊RTA。根據三國達成該協議以替代1994年《北美自由貿易區協定》（NAFTA）的議定書，一旦USMCA 生效，除另有規定，NAFTA 就終止實施。④See Protocol Replacing the North American Free Trade Agreement with the Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,30 November 2018,para.1.NAFTA 早于烏拉圭回合多邊貿易談判結果的一攬子協定簽署生效，于1994年1月1日根據《關稅與貿易總協定》（GATT）第24條達成生效。GATT 第24條第5 款（b）項規定：就RTA 而言，“每一成員領土維持的且在形成此種自由貿易區或通過此種貿易協定時對非自由貿易區成員或非協定參加方的締約方實施的關稅或其他貿易法規，不得高于或嚴于在形成該自由貿易區或簽署協定之前相同成員領土內存在的相應關稅或貿易規定”。①1947年《關稅與貿易總協定》，載《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第458-459頁。《服務貿易總協定》（GATS）第5條第4 款也有類似規定。②經濟一體化的“任何協定應旨在便利協定參加方之間的貿易，并且與訂立該協定之前的適用水平相比，對于該協定外的任何成員，不得提高相應服務部門或分部門內的服務貿易壁壘的總體水平”。參見《服務貿易總協定》，載《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第290頁。也就是說，RTA 雖是 GATT 第1條和GATS 第5條下普遍的最惠國待遇例外，但不得損害之前已給予非RTA 成員的最惠國待遇。USMCA 第一章 A 節“初始條款”第1條第1 款規定：“根據 1994年GATT 第24條和 GATS 第5條，本協定各締約方建立自由貿易區。”因此，USMCA是WTO 框架下的數邊經貿協定，或者說，是相對于WTO 一攬子多邊協定而言的非多邊經貿協定。

《中美經貿協議》不屬于適用GATT 第24條和GATS 第5條的RTA。這兩條項下RTA 或經濟一體化是指“在兩個或兩個以上的一組關稅領土中，對成員領土之間實質上所有有關自此類領土產品的貿易取消關稅和其他限制性貿易法規”，③GATT第24條第8款（b）項。或“任何成員參加或達成在參加方之間實現服務貿易自由化的協定”④GATS第5條第1款。。《中美經貿協議》序言明確：“承認雙方提出的現有貿易和投資關切；認識到以盡可能建設性的、快速的方式解決現有和未來貿易與投資關切是可取的”。這些關切包括與貿易相關的知識產權（第一章）、與投資相關的技術轉讓（第二章）、與貿易平衡相關的食品和農產品貿易（第三章）、擴大金融服務市場準入（第四章）、宏觀經濟政策和匯率及透明度（第五章）、2020年和2021年擴大美國產品和服務2000 億美元（第六章）、雙邊評估和爭端解決（第七章）、最終條款（第八章）。顯然，這不是以“實質上所有有關自此類領土產品的貿易取消關稅和其他限制性貿易法規”和“實現服務貿易自由化”的RTA，而是主要解決美國關切中國的知識產權保護、技術轉讓和中國擴大部分美國產品進口及服務市場準入問題的雙邊初步經貿協議，以進一步談判解決因美國單邊大幅提高征收關稅而引起的雙邊貿易摩擦。

其次，該協議也沒有完全脫離WTO規則。這包括序言明確雙方認可“遵循國際規范”，第七章第7條第6 款第1項規定：“雙方確認各自在世貿組織和其他共同參加的協定項下相互間的現有權利和義務”。可理解這包括WTO 一攬子協定項下的實體義務或程序義務。比如，第三章附錄十四關稅配額第1項規定：“中國應確保自2019年12月31日起，小麥、大米和玉米的關稅配額應符合中國特定農產品關稅配額專家組報告及世界貿易組織協定”。但是，除了專門擴大美國產品進口和服務準入中國市場的2000 億美元配額以及雙邊爭端解決，有關知識產權和技術轉讓的規定可通過轉化為國民待遇而普遍適用于其他WTO 成員，食品和農產品貿易所涉非關稅壁壘措施、金融服務市場準入等也可參照地普遍適用于其他WTO 成員。因此，可以說，該協議是雙方在承諾繼續承擔現有WTO 協定項下權利與義務的同時，約定超出WTO一攬子協定的貿易或投資相關知識產權規則、貨物或服務貿易相關新義務和雙邊爭端解決機制，且部分地適用于其他WTO成員，因而不是WTO 框架下的RTA，而是雙邊或非多邊經貿協定。換言之，與USMCA等RTA 相比，《中美經貿協議》既沒有規定以GATT 第24條和GATS 第5條為依據，其知識產權與技術轉讓條款也沒有提及《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS 協定），因而原則上不適用RTA項下最惠國待遇，即不得損害RTA 之前已給予非RTA 成員的最惠國待遇。但是，雙方約定“遵循國際規范”和確認WTO項下“相互間的現有權利和義務”，因而該協定雖不是RTA，其超出TRIPS協定的知識產權新規則作為各自國內法下國民待遇，在適用于對方的同時也不排除適用于其他WTO成員的可能性，且不限于RTA項下最惠國待遇。這是《中美經貿協議》不同于RTA的非多邊經貿協定的顯著特點。

對USMCA 與《中美經貿協議》的略比表明：前者是相對于WTO 一攬子多邊協定而言的非多邊經貿協定，仍屬于WTO框架下的RTA；后者是雙邊性質的非多邊經貿協定而非RTA，但締約雙方同時確認WTO 協定項下相互間現有權利與義務。將兩者納入非多邊經貿協定的同一范疇，旨在揭示在美國對外經貿戰略從多邊主義轉向非多邊主義的新變化背景下對這一類協定中知識產權新規則進行研究的必要性。就本文的研究對象而言，雖然USMCA 與《中美經貿協議》是兩種截然不同的非多邊經貿協定，但是，其中的知識產權新規則卻有許多相同之處，且均與美國知識產權制度休戚相關。將兩者放在非多邊經貿協定的范疇下加以研究比較，有助于理解其來龍去脈及特點，由此亦可梳理《中美經貿協議》知識產權與技術轉讓條款所含美國確認其現行措施給予同等待遇①《中美經貿協議》沒有界定“現行措施給予本條款內容同等的待遇”的確切含義，但是，從規定此類確認同等待遇或措施的條款來看，其是指美國國內法（法律法規、行政措施或司法判例等）意義上的現行制度，包括第一章第二節“商業秘密和保密商務信息”第1.3條第3項，第1.4條第4項，第1.5條第3項，第1.6條第3項，第1.8條第3項，第1.9條第3項；第三節“藥品相關的知識產權”第1.10條第2項，第1.11條第3項；第四節“專利”第1.12條第3項；第五節“電子商務平臺上的盜版與假冒”第1.13條第3項，第1.14條第3項；第六節“地理標志”第1.15條第3項，第1.16條第2項，第1.17條第3項；第七節“盜版和假冒產品的生產和出口”第1.18條第3項，第1.20條第4項，第1.22條第3項，第1.23條第3項；第八節“惡意商標”第1.25條；第九節“知識產權案件司法執行和程序”第1.26條第2項，第1.28條第3項，第1.29條第2項，第1.30條第3項，第1.31條第2項；第十一節“履行”第1.36條。之具體制度。

二、非多邊經貿協定下知識產權新規則及其特點

（一）非多邊經貿協定下的知識產權新規則

《中美經貿協議》中的知識產權條款聚焦專利、商標、地理標志和商業秘密等工業產權以及技術轉讓，下文按此順序加以評述和比較。

1.專利與相關數據保護新規則。《中美經貿協議》的唯一專利條款是第1.12條第1項“專利有效期的延長”規則：“雙方應延長專利有效期以補償專利授權或藥品上市審批過程中的不合理延遲”。這相對TRIPS 協定第33條“可獲得的保護期限不得在自申請之日起計算的20年期滿前結束”②《與貿易有關的知識產權協定》，載《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第336頁。這一起碼的專利期而言，屬于新規則。根據《中美經貿協議》關于“專利有效期的延長”規則，中國在專利權人的請求下，應延長專利的有效期，以補償在專利授權過程中并非由申請人引起的不合適延遲；對于在中國獲批上市的新藥產品及其制造和使用方法的專利，應專利權人的請求，中國應對新藥產品專利、其獲批使用方法或制造方法的專利有效期或專利權有效期提供調整，以補償由該產品首次在中國商用的上市審批程序給專利權人造成的專利有效期的不合理縮減。USMCA 也有類似規定：如一締約方的專利授權存在不合理延遲，該締約方應在專利所有人的請求下，提供調整該專利期限以補償這些延遲的手段（第20.44.3條）；對于藥品專利，每一締約方應為專利所有人提供調整專利期限以補償因獲批上市程序而導致有效專利期的縮減（第20.46.2條）。其中有所不同的是，其一，《中美經貿協議》規定“不合理延遲”為提交申請之日起4年內或要求審查申請后3年內未被授予專利權，而USMCA 則為提交申請之日起5年內或要求審查申請后3年內未被授予專利權，可見前者更為嚴格。其二，《中美經貿協議》第1.12條第2項（二）還規定了USMCA沒有的內容：對于新藥產品專利及對產品、其使用方法或制造方法的專利，“中國可限制這種調整至最多不超過5年，且自在中國上市批準日起專利總有效期不超過14年”。由于USMCA與《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）①《跨太平洋伙伴關系協定》因美國特朗普政府退出而未生效。以及《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）②Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,https://www.mfat.govt.nz/assets/CPTPP/Comprehensive-and-Progressive-Agreement-for-Trans-Pacific-Partnership-CPTPP-English.pdf，visited on 24 January 2020.CPTPP于2018年12月30日正式生效。的專利期延長規定相同③CPTPP，Article18.46,18.48.，因此，《中美經貿協議》有關專利期延長的新規則最為嚴格。

《中美經貿協議》對于藥品專利相關未經披露的試驗數據或其他數據，除了規定雙方應“提供有效保護和執法”（第三節小序言）外，第1.10條第1項還規定：“中國應允許藥品專利申請人在專利審查程序、專利復審程序和司法程序中，依靠補充數據來滿足可專利性的相關要求，包括對公開充分和創造性的要求。”這不同于TRIPS 協定第39條第3 款有關藥品試驗數據的保護，是指允許補充專利申請過程中包括對駁回申請的司法審查可能需要滿足的可專利性相關數據。鑒于USMCA、TPP 及CPTPP 均無此類規定，《中美經貿協議》的這一規定可謂全新規則。此外，該協議第1.11條還規定了與藥品專利有關糾紛的早期解決機制：對于專利藥品的原始試驗數據擁有人之外的其他人提交同樣數據申請新藥上市，則應通知相關人，“讓該專利權人在被指控侵權的產品上市之前尋求”有關糾紛的早期解決。USMCA 第20.51條和 TPP 及 CPTPP 第18.53條均含有相同規定，因此，這屬于超出TRIPS協定的新規則。

2.商標保護新規則。《中美經貿協議》第1.24條規定，雙方均有義務“打擊惡意商標注冊行為”。相對于TRIPS 協定以及USMCA 等RTA 沒有如此規定而言，這是新規則。盡管被納入TRIPS 協定的《保護工業產權巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）對“惡意商標注冊”已有所規制，包括第6條之二對馳名商標保護而言的撤銷惡意注冊商標，第6條之三撤銷惡意注冊國家徽記的商標，但是《中美經貿協議》項下惡意注冊商標的范圍不限于馳名商標或國家徽記等的保護，因而屬于新規則。

3.地理標志保護新規則。《中美經貿協議》第六節小序言規定了對地理標志相關“保障”④中文作準文本譯為：“……包括保護通用名稱（即常用名稱）……”似有不妥。（safeguards）“通用名稱”（generic term，或普通名稱common name）的義務。這是要求謹慎對待以通用名稱為由取消相關地理標志的規則。該協議第1.16條第1項規定：中國應確保主管部門根據中國消費者理解的相關因素認定某一名稱在中國是否為通用名稱。第1.17條規定，“雙方應確保，如果受到一方地理標志保護的復合名稱中的單獨組成部分是通用名稱，該部分應不受該方地理標志保護”。這是基于TRIPS 協定第24條有關國際談判第6 款項下“普通名稱”①TRIPS 協定第24條第6 款規定：“如任何其他成員關于貨物或服務的地理標識與一成員以通用語文的慣用術語作為其領土內此類貨物或服務的普通名稱相同，則本節的任何規定不得要求該成員對其他成員的相關標識適用本節的規定。”這是該協定第24條國際談判的內容之一。的進一步規定。TRIPS 協定關于地理標志的規則并不要求一成員保護另一成員的地理標志，如該標志與在這一成員內以通用語言的慣用術語作為相關商品或服務的普通名稱相同，即已經成為當地語言描繪商品或服務的通用名稱。《中美經貿協議》規定了認定此類通用名稱的具體要求。USMCA第20.32條、第20.33條和TPP及CPTPP 第18.33條、第18.34條也有相同規定，因此可以說，這是TRIPS 協定項下國際談判達成的新規則。

4.商業秘密與保密商務信息新規則。這是《中美經貿協議》知識產權條款中內容最多的部分，包含了全面超出TRIPS 協定第39條第2 款的實體或程序新規則。其一，侵犯商業秘密責任的范圍（第1.3條第2項），在該第39條第2 款的“自然人”和“法人”之外，新增“組織”（groups of persons）；其二，新增在侵犯商業秘密的民事司法程序中的舉證責任轉移（第1.5條）；其三，保護商業秘密和保密商務信息免于政府機構未經授權的披露（第1.9條），該新規則中的“保密商務信息”（confidential business information）是一個新概念，涵蓋商業秘密及范圍極為寬泛的非技術性秘密，同時將保護如此寬泛的保密商務信息的責任主體擴大到各級行政機構和其他機構。TPP和CPTPP的商業秘密條款（均為第18.78條）限于通過計算機系統的方式盜用（亦即“電子侵入”）和刑事懲罰；USMCA 的相關條款更為詳細，并基于TRIPS 協定第39條第1 款和第2 款項下義務，新增民事保護（第20.71條）、刑事執法（第20.72.1條）、侵犯商業秘密的行為（第20.72.2條）、臨時措施（第20.74條）、民事司法程序中的保密性（第20.75條）、民事補救（第20.76條）、商業秘密的許可和轉讓（第20.77條）和禁止政府官員在其職權范圍外未經授權泄露或使用商業秘密。相比之下，《中美經貿協議》商業秘密條款又增添了至少上述三方面新規則。

5.知識產權執法新規則。首先，相比TRIPS 協定的實施條款，《中美經貿協議》增加的新規則如下：（1）打擊電子商務平臺上的盜版與假冒（第五節），包括迅速下架、免除善意提交錯誤下架通知的責任、吊銷平臺網絡經營許可；（2）阻止盜版和包括假冒藥在內假冒貨的生產和出口（第七節），包括優先采取銷毀盜版和假冒貨的邊境措施、民事和刑事程序，查扣出口或轉運（過境）的盜版和假冒貨、實體市場的執法、禁止未經許可的軟件；（3）知識產權案件司法執行和程序（第九節），包括根據“合理嫌疑”由行政部門向刑事司法部門移交有關案件、以阻遏為目的的處罰、判決執行、著作權或相關權的執法和民事程序中的領事認證以及證人證言。其次，相比USMCA 及TPP、CPTPP，除了查扣出口或轉運（過境）的假冒貨和禁止未經許可的軟件的規則類同，其他規則基本上是最新的，盡管《中美經貿協議》的執法規則相對較少，且明顯針對中國。

6.技術轉讓新規則。由于TRIPS 協定和USMCA 等RTA 均無技術轉讓的義務性規則，①TRIPS協定第7條“目標”和第8條“原則”有關促進技術轉讓和防止不合理地限制國際技術轉讓的規定均沒有采用義務性詞語“應當”（shall），而是用should,may，表示一種“期待會”或“也許”的非強制性含義，第31條是關于強制許可規定。USMCA 等RTA 除了重復這些規定，沒有技術轉讓的義務性規則。因此《中美經貿協議》的相關規定為新規則。一方面，該協議將技術轉讓與知識產權分章規定，并且明確了投資（收購、合資或其他投資交易）范疇下“市場準入”的義務性規則，因而不同于貿易相關知識產權；另一方面，該協議有關技術轉讓規則均“按照自愿和基于市場的條件開展技術轉讓”（第二章序言），因而與強制許可無關。值得注意的是，USMCA 等RTA 均在其投資部分明確排除強制許可，②參見 USMCA 第14.8條第6 款，TPP 和 CPTPP 第9.8條第5 款。此類條款規定有關投資的征收與補償義務不適用于涉及知識產權的強制許可和TRIPS 協定，這說明知識產權強制許可屬于TRIPS 協定調整的貿易相關知識產權。與此不同的是，投資相關知識產權所涉技術轉讓不存在強制許可問題。這更進一步表明《中美經貿協議》的技術轉讓新規則屬于投資范疇，或者說，這是投資相關知識產權。③參見張乃根：《國際投資相關知識產權及其爭端解決》，《法治研究》2020年第1 期。美國以所謂“強制技術轉讓”作為訴由之一，卻在WTO 提起貿易相關知識產權的爭端解決。See China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,WT/DS54.就政府承擔的義務而言，該協議所規定的技術轉讓新規則包括：（1）“一方不得支持或指導其個人針對其產業規劃所指向的領域和行業，開展以獲取外國技術為目的、導致扭曲的境外直接投資活動”（第2.1條第3項）；（2）“對于收購、合資或其他投資交易，任何一方都不得要求或施壓對方個人向己方個人轉讓技術”（第2.2條）；（3）技術轉讓相關行政管理和行政許可要求及程序（第2.3條）；（4）技術轉讓相關法律法規執行的正當程序和行政程序的透明度（第2.4條）。

歸納上述六方面新規則，相比USMCA 等RTA，《中美經貿協議》的有關專利期延長的新規則最為嚴格，打擊惡意注冊商標的新規則不限于馳名商標或國家徽記等的保護，地理標志相關通用名稱的保障屬于TRIPS協定項下國際談判而達成的新規則，商業秘密保護新增侵權責任主體和舉證責任轉移以及范圍寬泛的保密商務信息規則，知識產權執法新規則都針對中國，技術轉讓部分均屬于投資相關知識產權新規則。

（二）非多邊經貿協定下知識產權新規則的特點

1.全面超出TRIPS 協定。由上述歸納可見，非多邊經貿協定的知識產權新規則無一例外地超出TRIPS協定及其被納入的《巴黎公約》，包括貿易相關知識產權此類“TRIPS 遞加”（TRIPS-plus）的新規則和技術轉讓此類“TRIPS 之外”（TRIPS-out）投資相關知識產權新規則。美國是舉世公認的科技超強國家，以含金量很高的《專利合作條約》（PCT）項下“國際專利申請”為例，2018年美國的申請量仍位居全球第一（56142 件）①中國的申請量位居全球第二（53345 件）。See WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019,p.30.，過去40年的申請總量約占全球1/3。②1978年至2018年，美國31.1%，日本17.3%，德國10.4%，中國8.1%。WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019，p.9.為維持其科技霸主地位，不斷加大保護知識產權的力度是美國一貫奉行的國策。無論是當年主張多邊主義促成TRIPS 協定，還是如今轉向非多邊主義通過USMCA 及TPP等和《中美經貿協議》全面超出TRIPS協定，美國始終推動全球范圍的知識產權新規則不斷發展。有所不同的是，在多邊主義框架下，美國不得不顧及歐洲等發達國家的制度差異和利益訴求；在非多邊主義政策下，則更加肆無忌憚地將美國的國內知識產權制度強加于他國。

2.在 USMCA 基礎上再遞增。USMCA 是 TPP 及 CPTPP 的更新版，而《中美經貿協議》在USMCA 的基礎上增添上述歸納的六方面新規則，因而成為迄今為止非多邊經貿協定中最新版本的國際貿易或投資相關知識產權條款。如此不斷遞增是美國主導的非多邊經貿協定知識產權新規則演變的顯著特點。20 世紀70年代末，中美剛恢復正常貿易，雙方第一份貿易協定只有第6條規定“有效地保護專利、商標與版權之重要性”及其原則性義務。隨著中美經貿關系的發展，美國為了增加出口，更多地占有中國市場份額，保護其廠商利益，又施壓并與中國達成1992年《關于保護知識產權的諒解備忘錄》等知識產權協議，將當時談判中的TRIPS 協定相關義務強加于中國。③參見張乃根：《國際貿易的知識產權法》，復旦大學出版社2007年版，第240-246頁。21 世紀初，在中國加入WTO 時，美國要求中國沒有任何過渡期而全面實施TRIPS 協定。如今，在美國對外經貿戰略轉向非多邊主義和中美貿易摩擦的背景下，美國再次將最新版本的非多邊國際經貿協定中的知識產權規則推向中國。歷史和現實表明：知識產權始終是中美經貿關系的核心問題之一，而且，隨著中國的經貿地位上升，在與美國打交道過程中會碰到越來越多的知識產權新規則，乃至中美經貿關系促成保護水平最高的新規則。

三、知識產權新規則與美國知識產權制度的關系

以上評述的非多邊經貿協定下知識產權新規則與美國知識產權制度有著千絲萬縷的聯系。如前所述，進一步對此加以分析，不僅有助于了解其來龍去脈，而且可以梳理美國確認其現行措施給予同等待遇的具體制度。

（一）專利相關制度

1.專利期延長制度

根據晚近修改的美國專利法①The Leahy-Smith America Invents Act (AIA),AIA 對美國專利法的修改最后生效日為2013年3月16日。現行美國專利法文本為Consolidated Patent Law,United States Code Title 35-Patents,Current as of 31 August 2017。第154 節（b）款“專利期的調整”（adjustment of patent term）和第156 節“專利期的延長”（extension of patent term）相關規定，美國專利的有效期延長分為兩類：第一類因美國專利商標局（USPTO）的審查延誤超過3年待審期限而導致原始專利的授予推遲，經專利權人申請而獲準相應延長，原則上以超出待審期限的天數計算。第二類因依法②此類法律是美國聯邦食品藥品與化妝品法（The Federal Food,Drug and Cosmetic Act）、公共健康服務法（The Public Health Service Act）和抗病毒-血清-毒素法（The Virus-Serum-Toxin Act）。監管上市或使用的審查而使得授權專利的有效期縮減，經專利權人申請而獲準相應延長，原則上等于審查時間，最長不超過原始專利期滿之日或獲準上市、使用之日起5年，并且，第二類延長后的專利總有效期不超過14年。這就是《中美經貿協議》第1.12條第3項確認美國現行措施給予的同等待遇。

2.藥品專利相關試驗數據補充和早期爭端解決機制

美國專利法、美國聯邦專利條例(Code of Federal Regulations Title 37: Patent,Trademarks and Copyrights,CFR37）和美國專利審查指南（Manual of Patent Examining Procedure,MPEP）都沒有明確規定藥品專利相關試驗數據補充的專門制度。CFR37第1.56節規定，專利申請人對“可專利性的重要信息”（informa-tion material to patentability）負有披露義務；第1.105節規定：在專利審查過程中，專利審查官等可要求申請人提交對于適當審查“合理必要的”（reasonably necessary）信息。這均可理解為包括滿足藥品可專利性相關數據。根據MPEP，此類試驗數據主要對藥品上市審批而言，藥品可專利性審查只涉及臨床試驗與否，因而在申請藥品專利時不必全部提交，在涉及專利審查和復審以及司法審查有關專利性時可以補充。此外，如在申請藥品專利的同時申請新藥上市，一旦先行獲準上市，該專利申請人應修改其遞交的相關數據以符合上市要求，作為數據補充。①The Federal Food,Drug and Cosmetic Act,Article 53(c)(2)(ii).或許這就是《中美經貿協議》第1.10條第2項確認美國現行措施給予的同等待遇。

關于藥品專利相關早期糾紛解決機制，根據美國1984年《藥品價格競爭與專利期恢復法》（哈奇-韋克斯曼法），②The Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984,也稱Hatch-Waxman Act,其中涉及專利的條款被編纂為美國專利法第156 節、第271 節和第282節。如申請仿制藥品上市涉及相關藥品的有效專利或已受理專利申請，應提交未含此類專利信息或此類專利無效的證明，而此類專利的權利人或申請人收到該證明之日起的45日內可提起侵權訴訟。如未起訴，該仿制藥品可獲準上市，否則將待審直至糾紛解決。該機制使得原創新藥專利的權利人或申請人盡早對仿制藥涉嫌侵權提起糾紛解決。這就是《中美經貿協議》第1.11條第3項確認美國現行措施給予的同等待遇。

（二）其他知識產權制度

1.商標保護制度

首先是打擊惡意商標注冊行為機制。美國商標法③United States Code,Title 15,Chapter 22-Trademarks。中譯本參見[美]蘭漢姆：《商標法》，載《十二國商標法》，清華大學出版社2013年版，第437-521頁。只有第43條（d）款規定“惡意”（bad faith）搶注域名而侵犯商標的行為，而非惡意商標注冊的行為。商標條例也沒有相關任何規定。④CFR37,Part 2-Rules of Practice in Trademark Cases.即便從《巴黎公約》有關馳名商標或國家徽記等保護相關禁止惡意商標注冊的規定來看，美國商標法第2條規定拒絕注冊的商標（不道德、欺騙或誹謗性內容，美國或其州市或外國徽記，特定在世人物姓名等或已故美國總統姓名，在先注冊或使用商標）和第43條（c）款保護知名商標的反淡化規定也沒有采用“惡意”注冊的用語。因此，《中美經貿協議》第1.25條所稱美國現行措施給予的同等待遇，不甚明確。

其次是作為商標且與地理標志有關的通用名稱制度。美國商標法第4條規定：可注冊為證明商標加以保護的“地區起源標志”（indications of regional origin）實際上就是地理標志。①根據TRIPS 協定第22條第1 款，地理標志是“指識別一貨物來源于一成員領土或該領土內一地區或地方的標識，該貨物的特點質量、聲譽或其他特征主要歸因于其地理來源”。類似或有關的術語包括：貨源標志（indications of source）不同于地理標志，是指為顧客提供商品來自于某個國家的信息標志；原產地名稱（appellations of origin）是《保護原產地名稱及其國際注冊的里斯本協定》用語，涵蓋國家名稱，而地理標志僅指某一地區或地方的產品地理名稱；原產地規則（rules of origin）是國際貿易規則，不涉及地理標志保護。See Antony Taubman et al (eds.),A Handbook on the WTO TRIPS Agreement 80-81（Cambridge University Press 2012）該法第14條第3 款規定“任何時候，如果注冊商標成為指定的商品或服務或其一部分的通用名稱”，則可申請撤銷該商標注冊；“如果該注冊商標并不是其注冊的全部商品或服務的通用名稱，可以申請只撤銷部分商品或服務的注冊”；認定通用名稱的標準是“注冊商標對相關公眾的主要意義”。可見在美國，注冊為證明商標的地理標志一旦被認定成為通用名稱，則應予以撤銷，但應從公眾角度看待，謹慎處理。這就是《中美經貿協議》第1.16條第2 款和第1.17條第3款確認美國現行措施給予的同等待遇。

2.商業秘密保護制度

美國現行保護商業秘密的法律包括聯邦1996年經濟間諜法②Economic Espionage Act of 1996,United States Code 18,Title I-Protection of Trade Secrets.和各州參照1985年統一商業秘密法③Uniform Trade Secrets Act,Drafted by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,as Amended 1985.制定的相關州法。據此，侵犯商業秘密責任人包括“自然人、公司、商業信托、房地產商、信托、合伙、協會、合資企業、政府、政府分支或機構、或任何法人或商業實體”，經濟間諜包括“外國政府、外國工具（機關、協會、任何法人、商業組織等）或外國代理人（任何官員、雇員等）”。可謂無所不及。商業秘密是指信息，包括“配方、程式、匯編、項目設計、方法、技藝或程序”或“所有類型的金融、商業、科學、技術、經濟或工程信息”，也是無所不包。構成侵犯商業秘密的禁止行為包括通過“竊取、賄賂、虛假陳述、違反或引誘違反保密義務，或通過電子或其他方式的間諜”方式竊密。但是，這些法律或示范法沒有“保密商務信息”的用語，也沒有規定相關民事程序中的舉證責任轉移。或許，美國相關判例法有這方面規則，①比如，在E.L.Du Pont de Nemours Power Co.v.Masland,243 U.S.100 (1917)案中,時任美國最高法院大法官霍姆斯對一起涉及原被告之間存在保密關系的案件的舉證責任問題，指出:“這是保密關系的通常情況。如果事實上被告知道原告的秘密，且有任何不利后果，被告必須承擔舉證具有誠信的責任。”也就是說，一旦原告證明與被告存在保密關系，且有泄密后果，被告則應舉證具有誠信，亦即沒有涉密的責任。從而滿足《中美經貿協議》第二節有關條款確認給予內容同等的待遇。

3.知識產權執法制度

有關電商平臺的下架制度可能源于美國千禧年數據版權法（DMCA）②The Digital Millennium Copyright Act,1998,Public Law No.105-304.有關“通知與下架”（notice and take down procedure）規定（現編纂為美國版權法③United States Code Title 17-Copyrights.第512條）：網絡服務提供商（ISP）“一旦收到此類[侵權]信息或知曉，應立即刪除或使得無法得到此類[侵權]資料”；如ISP“善意下架”（takingdown in good faith），無論最終侵權的認定與否，均不負責任；一旦收到被下架的用戶關于不構成侵權的“反通知”（counter notification），ISP 應恢復網上此類資料，除非版權所有人或其授權人向法院請求確認侵權者的傳票。但是，美國現行知識產權法律法規等沒有明確的此類電商平臺相關執法規定。

有關邊境執法措施，根據美國2013年修訂版海關與邊境保護條例④Customs and Board Protection Regulations of the United States,2013 Revision Edition.第133.21節有關查處假冒貨的規定，美國海關可扣押任何國內或外國廠商制造并進口至美國，標貼涉嫌假冒在美國注冊商標和在美國海關備案的商標之貨物。一旦海關認定進口假冒貨，即予以沒收，除非商標所有人書面同意允許被沒收貨物在除去假冒商標或其他適當處置后進口，否則將依法予以銷毀。根據2008年優先知識產權的資源及組織法⑤Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008,Public Law 11-403.第205 節（h）款，美國海關禁止假冒貨適用于“轉船及出口——根據本節禁止的交易，任何貨物或服務均不應通過美國轉船或出口”。同樣，美國現行知識產權法律法規⑥包括1984年假冒商標的刑事條款法（Criminal Provisions of the Trademark Counterfeiting Act of 1984）、有關盜版及侵犯版權的刑事條款（Criminal Provisions Relating to Record Piracy and Copyright Infringement,18 U.S.C.A.2318-19A）.等沒有明確的有關根據“合理嫌疑”由行政部門向刑事司法部門移交有關案件等的執法規定。因此，《中美經貿協議》第1.26條第2 款所稱美國“相關部門有權將適當的案件提交刑事執法”等，不甚明確。

（三）技術轉讓制度

美國除了專利法第261條規定專利權的“轉讓”（assignment）和技術創新法①United States Code,Title 15,Chapter 63—Technology Innovation,14 Februray 1992,Public Law 102-245.第3710 節“聯邦技術的利用”涉及此類聯邦試驗室所有的“轉讓”（transfer），有關技術轉讓均根據各州基于判例的合同法加以調整。因此，《中美經貿協議》第二章沒有任何美國確認其現行措施給予同等待遇的規定，而是雙方約定遵循基于自愿和市場條件的技術轉讓或許可，禁止政府強制技術轉讓。

根據以上初步分析，《中美經貿協議》知識產權條款有關確認美國現行措施給予同等待遇的承諾，大部分有比較明確的法律法規依據，如專利期延長制度、藥品專利相關早期糾紛解決機制、與地理標志有關的通用名稱制度、商業秘密保護制度。但也有部分不甚明確，如藥品專利相關試驗數據補充、打擊惡意商標注冊、保密商務信息、“合理涉嫌”刑事案件移交等。一方面，鑒于美國知識產權法包括諸多成文的聯邦法與州法以及判例法，對于此類承諾，尚待進一步深入研究，尤其亟待對美國州法和判例法所涉保密商務信息的專門研究；另一方面，期待在中美雙方履行該協議過程中，中方應對美方確認的其“現行措施給予同等待遇”規定不甚明確之處，要求其加以澄清。

四、知識產權新規則下的中國應對

在當今美國對外經貿戰略轉向非多邊主義的過程中，《中美經貿協議》相比USMCA 等RTA，凸現了全面超越TRIPS 協定的知識產權新規則。實質上這是美國利用經貿強勢地位，將其實施多年且具有本國特點的知識產權制度強加于中國。顯然，其實質是美國以所謂中國強制技術轉讓等子虛烏有的理由為幌子，采取單邊貿易措施，目的之一在于急不可待地將保護美國藥品專利、高科技商業秘密等知識產權制度推行到中國。如今，在加快創新型國家建設的同時履行該協議以符合這些新規則，已成為中國亟待應對的現實挑戰。

首先，應建立健全符合這些新規則的知識產權及技術轉讓制度。中國現行專利法沒有因審查延遲或新藥上市審批而延長專利期的規定；新藥專利申請“如果本領域人員無法根據現有技術預測發明能夠實現所述醫藥用途、藥理作用，則應當記載對于本領域技術人員來說，足以證明發明的技術方案可以解決預期要解決的技術問題或者達到預期的技術效果的實驗室試驗（包括動物試驗）或者臨床試驗的定性或者定量數據”，①國家知識產權局：《專利審查指南》（2010），知識產權出版社2010年版，第二部分第十章。此后該指南修改（2013、2014、2017、2019年）均不涉及藥品專利數據補充。沒有數據補充規定。擬定修改專利法已增加補償新藥上市審批時間的延長專利權期限，②《中華人民共和國專利法修正案（草案）》（2019年1月）第43條（現第42條）擬增加規定：“為補償創新藥品上市審評審批時間，對在中國境內與境外同步申請上市的創新藥品發明專利，國務院可以決定延長專利權期限，延長期不超過五年，創新藥品上市后總有效專利權期限不超過14年。”但還沒有審查延遲的延長規定，也未涉及數據補充和藥品專利相關早期糾紛解決，因而應抓緊修訂專利法及其實施條例等法律法規，增加相關規定。2019年修訂的《中華人民共和國商標法》（以下稱《商標法》）第4條新增規定“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”。③《商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”這已原則上符合《中美經貿協議》有關打擊惡意商標注冊的義務。該法第49條第2 款規定注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，可被申請撤銷該注冊商標。但是，《商標法》及其實施條例尚無認定通用名稱的相關規則，亟待修訂2019年《商標法》相關配套的實施條例予以增加。2019年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下稱《反不正當競爭法》）第9條第1 款新增“電子侵入”獲取商業秘密的行為，該法第9條還增加“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”為侵犯商業秘密的責任主體；第32條新增涉嫌侵權人的舉證責任倒置的規定，從而基本上履行了《中美經貿協議》有關義務。在知識產權執法方面，2018年《電子商務法》第42條規定了電商平臺相關知識產權權利人通知和平臺內經營者反通知及其電商平臺經營者的下架規定，但仍缺少免除善意提交錯誤下架通知的責任、吊銷平臺網絡經營許可等規定，亟待修訂《電子商務法》或該法配套相關實施條例加以補充。同時，這應與修改《著作權法》補充網上侵犯版權作品相關下架的一系列制度相協調。有關邊境執法應包括查處轉運（過境）的盜版和假冒貨，亟待修改現行《海關保護知識產權條例》。④《知識產權海關保護條例》第2條規定；海關實施知識產權保護對進出口貨物，不包括轉口（過境）貨物。至于技術轉讓方面，2020年1月1日施行的《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》）⑤《外商投資法》第22條第2 款規定：“國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。”已明文規定禁止強制技術轉讓。此外，還應通過修法或司法解釋等全面履行《中美經貿協議》知識產權條款下義務，加快建立健全國內一整套相關制度。總之，應通過將條約義務轉化為國內法，并成為國民待遇，從而普遍適用于其他國家或地區在中國的知識產權權利人。

其次，應適應非多邊經貿協定下知識產權新規則的發展。如果說以上全面履行條約義務是爭取中美經貿關系盡早恢復正常而迫在眉睫的應對措施，那么進一步加強對非多邊經貿協定下知識產權新規則發展及趨勢的研究，對于今后一段時期中國采取應對措施，必不可少。從TPP 到CPTPP，再到USMCA，這些非多邊經貿協定所含全面超越TRIPS協定的知識產權新規則，多于《中美經貿協議》知識產權條款。比如，專利方面關于可授予專利的主題可為已知產品的新用途、使用已知產品的新方法或新工藝，在專利申請日以前12 個月內專利申請人的公開披露不影響其發明的新穎性或包含創造性步驟。又比如，關于應盡最大努力允許注冊氣味商標。再比如，版權與相關權方面，關于作品、表演及錄音制品保護期以自然人的生命為基礎計算不少于作者終生及其死亡后70年。諸如此類多半源于美國知識產權制度而成為非多邊經貿協定下的知識產權新規則，不必枚舉。對此必須及早結合中國國情深入研究，未雨綢繆，應對今后可能的適用。

最后，推進構建知識產權保護國際協調的人類命運共同體。從1883年《巴黎公約》問世，到1995年TRIPS 協定集知識產權國際保護之大成，再到如今非多邊經貿協定下全面超越TRIPS 協定的知識產權新規則，從現代工業革命時期的歐洲到當代科技最為發達的美國，客觀上隨著技術不斷更新換代，歐美地區發達國家引領知識產權保護國際協調運動。然而，正如《中美經貿協議》所言：“中國正從重要知識產權消費國轉變為重要知識產權生產國，中國認識到，建立和實施知識產權保護和執行的全面法律體系的重要性。中國認為，不斷加強知識產權保護和執法，有利于建設創新型國家，發展創新型企業，推動經濟高質量發展。”因此，隨著中國從知識產權大國走向知識產權強國，加快建立健全相關知識產權保護制度，也是客觀需要。從戰略角度看，中國近年來明確以推進構建人類命運共同體作為新時期大國外交方略，適應中國綜合國力顯著增強并日益走近世界舞臺中央的需要。中國建設創新型國家的知識產權強國戰略是這一總體戰略不可缺少的組成部分。為此，從40年前中國改革開放之初，是知識產權的入門者，到20年前中國加入WTO，是知識產權規則的跟跑者，如今，中國在繼續跟跑的同時，也開始發揮類似領跑的作用，至少就《中美經貿協議》下某些全新的知識產權規則而言，如最為嚴格的專利權有效期延長規則、全面打擊惡意商標注冊、高水平保護包括商業秘密在內保密商務信息、強化包括明確查處過境侵權貨物的知識產權執法，中國成為目前知識產權保護國際協調中最新規則的實施者。科技是人類命運共同體的發展動力，本身從來都是沒有國界的，但是，知識產權保護卻有國界。如何協調各國知識產權保護？這是推進構建知識產權人類命運共同體的重大挑戰。

應該強調，自《巴黎公約》至今的知識產權保護國際協調，歐美發達國家和地區處于領跑地位，尤其是近年來美國更是在竭力推進非多邊經貿協定的過程中加快知識產權保護國際協調的步驟，客觀上與其引領科技發展及其知識產權保護的利益導向并行不悖，并在不同程度上將發展中及最不發達國家和地區也引入這一協調范圍。但是，這與推進構建知識產權人類命運共同體有著理念和路徑上的本質區別。人類命運共同體的理念推崇合作共贏和共同繁榮，主張共商共建共享的構建路徑，而非一味將科技發達國家和地區的知識產權規則強加于人。中國要在建設知識產權強國過程中引領知識產權保護國際協調的發展，就必須走出一條新路，采取共商共建共享的全球治理新模式。真可謂“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”。

結語

當今國際關系中的力量對比正在經歷百年未有之大變局，美國對外經貿戰略已經發生新變化。在如此背景下，《中美經貿協議》作為美國力推非多邊經貿協定的最新結果，其知識產權條款包含相比其他RTA 而言的新規則，全面超越TRIPS協定，并與美國知識產權制度密切相關。其中，有關美國現行措施給予同等待遇的確認，大部分有比較明確的法律法規依據，也有些不甚明確，值得中國履行該協議時高度關注。在這樣的知識產權新規則下，當務之急是建立健全中國相關知識產權及技術轉讓制度，及早結合中國國情深入研究與美國知識產權制度有關的其他新規則，未雨綢繆，應對今后可能的適用，并在加快建設創新型國家時努力引領知識產權保護國際協調，走共商共建共享之路，作為推進構建人類命運共同體的重要組成部分。