霍茹夫工廠案充分賠償標準在國際投資仲裁中的適用與限制

陳丹艷

國際投資仲裁中，投資者在尋求較高額的損害賠償金時往往會援引霍茹夫工廠案充分賠償（full reparation）①霍茹夫工廠案判決書中未出現充分賠償“full reparation”一詞。本文使用的“充分賠償”一詞是借用了《國家責任條款草案》第31條的術語表達：“責任國有義務對國際不法行為所造成的損害提供充分賠償”（The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act）。標準，特別是在征收情形下。國際投資條約（international investment agreements，IIAs）一般規定了征收補償問題及其他違約行為的賠償，但在合法和違法征收的區分要件上有含糊之處，且未明確是否應該及如何區分不同賠償標準。國際投資仲裁庭在這些問題上的處理也不一致，從而引發許多爭議。這些爭議或疑問主要包括：霍茹夫工廠案充分賠償標準是否一定支持更高額索賠？適用該標準的前提條件及與征收補償標準之間的區別是什么？適用該標準時是否需要再具體區分違法行為的嚴重性？適用該標準是否有一定的限制因素？本文擬就這些問題進行探討，以期在國際投資仲裁中更好適用霍茹夫工廠案充分賠償標準，達到平衡東道國公共利益和投資者個人利益的目的。

一、霍茹夫工廠案與充分賠償標準

國際常設法院(Permanent Court of International Justice,PCIJ)在1928年霍茹夫工廠案判決書中所闡述的充分賠償標準被普遍認為構成了有關賠償的國際習慣法規則，這一標準后續也常被其他仲裁庭援引使用。

（一）霍茹夫工廠案的基本案情

第一次世界大戰后，德國上西里西亞的一部分（包括霍茹夫地區）被劃歸波蘭。霍茹夫硝酸廠最初由德國建立、后于1919年12月24日轉讓給德國私人公司。1920年，波蘭頒布《清算法》，宣布所劃入領土上的一切德國財產屬波蘭所有，并規定1918年11月11日(停戰之日)之后的一切財產轉移均屬無效。根據該法律，波蘭沒收了霍茹夫硝酸廠。因德波兩國就上西里西亞的邊界和權利歸屬等問題有著重大爭議，1922年，兩國簽署《關于上西里西亞的日內瓦公約》（以下簡稱《日內瓦公約》），該公約除了實體性規定外，還設立混合仲裁委員會。1925年，德國依據《日內瓦公約》將爭端提交PCIJ。德國提出的訴求涉及兩個案件：一個是德國在波蘭上西里西亞的某些利益案；一個是霍茹夫工廠案。PCIJ在前一案件中判決波蘭違反《日內瓦公約》。霍茹夫工廠案則涉及賠償支付的性質、數額和方法，PCIJ作出了充分賠償的判決。

（二）霍茹夫工廠案充分賠償標準

PCIJ 判決有兩個重點：首先是確認應該區分合法征收與違法征收的賠償標準；其次是指出國家違法行為的法律后果是給予充分賠償，并對充分賠償的內涵作了詳細說明。

1.應區分合法行為與違法行為的賠償標準

在分析充分賠償標準的具體含義之前，PCIJ首先確認合法征收與違法征收在賠償標準和限制上是不同的：首先，在是否要求恢復原狀（即返還財產）上，違法行為要求，合法行為不要求；其次，在賠償數額估算是否有限制上，合法征收只需要補償財產被征收時的價值，加上實際支付日期間的利息，而違法征收情形下，為消除違法行為所有后果的目的，還可能要賠償額外的損失，如征收日后投資可能出現的升值和投資者的其他損失。①See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits)，PCIJ Series A,No.17 (1928),paras.28,46-47.霍茹夫工廠案判決中除了使用征收(expropriation)一詞，還使用合法清算（lawful liquidation）、違法剝奪（unlawful dispossession）等。

PCIJ 還特別強調，本案不能適用合法征收的賠償限制，這么做會造成合法征收和違法征收在經濟結果上無區分，而這是不公平的。②See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.47.

有學者認為，區分合法征收與違法征收的法律后果（適用不同的賠償標準）是霍茹夫工廠案判決更為重要的方面。③See Borzu Sabahi,Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration-Principles and Practice 49 (Oxford University Press 2011).

2.充分賠償標準的具體含義

PCIJ 首先指出：“任何違反約定的行為都有義務進行賠償，這是一項國際法原則，甚至是一項基本法律概念。”接著就“充分賠償”作出詳細的闡述：（1）違法行為（an illegal act）的后果是充分賠償，賠償必須盡可能地消除（wipe out）違法行為的所有后果，并盡一切可能重建若該行為未發生時本應存在的狀況。這是一項經由國際實踐、特別是仲裁庭裁決所確立的國際法原則；（2）賠償的首要方式是恢復原狀，若恢復原狀不可能，則支付替代賠償；（3）可以判決賠償恢復原狀或替代賠償不能涵蓋的額外損失。④See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),paras.29,47.

因此，在適用霍茹夫工廠案充分賠償標準時，不能只關注充分賠償這一點，還應牢記充分賠償標準適用的前提或情形是行為違法。

（三）霍茹夫工廠案的特殊背景

1.爭端所涉條約的特殊規定

霍茹夫工廠案中，德國和波蘭間爭端所涉的公約是1922年《日內瓦公約》。在該公約項下，征收是被禁止的，僅在極少有限例外情況下才允許征收，而且該公約也沒有規定賠償標準。具體而言，《日內瓦公約》第6條禁止清算在波蘭上西里西亞的德國國民或由德國國民控制的公司的財產、權利和利益。它只給波蘭留了一項非常狹隘的權利，即請求上西里西亞混合委員會準許，根據《日內瓦公約》第7～23條的規定，征收德國國民或由德國國民控制的公司的主要工業企業和大型農村地產。《日內瓦公約》第7條規定，自獲得波蘭上西里西亞的主權之日起15年內，只有在上西里西亞混合委員會確定該措施對于確保繼續開發這些企業是“不可或缺的”，才允許進行征收。①See Ronald E.M.Goodman & Yuri Parkhomenko, Does the Chorzów Factory Standard Apply in Investment Arbitration? A Contextual Reappraisal, 32 ICSID Review 311 (2017).

因此，基于《日內瓦公約》的禁止性規定，霍茹夫工廠案所處理的問題是即使給予補償也不能征收財產的問題，也就是違法征收的情形，這與現代IIAs 允許征收而規定征收條件的情形有著根本區別。

2.爭端是國家間的損害賠償爭端

霍茹夫工廠案討論的是國家不法行為的充分賠償義務的性質和范圍，PCIJ指出：“一國對另一國的賠償不因其采取以個人所遭受的損害來計算賠償的手段形式而改變其性質。有關賠償的法律規則是有關兩國間生效的國際法規則，而不是處理發生不法行為的國家與遭受損害的個人之間的關系的法律。個人的權利或利益受到侵犯而造成的損害，總是與屬于國家的權利不同，雖然這種國家權利也可能因同一行為而受到侵犯。因此，個人遭受的損害與國家遭受的損害在性質上絕不相同；它只能提供一個便于計算應賠償的數額的比例表。”②Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment (Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.28.

PCIJ在本案中明確區分了個人和國家的權利和利益，其作出的充分賠償標準是充分考慮該案發生的背景，為了重新建立以主權平等為前提的平衡，需要消除違法行為的所有后果，包括支付在賠償時評估的損害賠償金。

因此，基于霍夫茹工廠案的特殊背景和所涉條約的特殊規定，在國際投資仲裁案件中，霍茹夫工廠案的充分賠償標準并不能自動適用，即使在可以適用的情形下，也必須全面考量國際投資仲裁案件的具體情形再加以適用。

二、IIAs賠償規則與國際投資仲裁實踐存在的問題

與禁止征收的《日內瓦公約》不同，現代IIAs通常都允許國家對外國投資和投資者征收，因為一國的征收權被普遍認為是其主權的一部分，但是，征收必須符合相關要件才是合法征收，且現代IIAs 大多規定了被稱為“赫爾公式”的補償標準。但國際投資仲裁實踐有關征收賠償的法理并不一致。

（一）IIAs賠償規則及存在的問題

IIAs 在征收條款中明確規定了補償問題，但就其他違反條約義務的賠償問題，沒有更詳細的規定，未明確不同賠償標準的適用條件。

1.合法征收補償的規定

IIAs就合法征收規定了公共目的，非歧視性，按照正當法律程序進行，提供及時、有效和充分的補償（compensation）四個條件。合法征收的補償標準，多使用“及時、有效和充分”這樣的表述，這一征收補償公式又被稱為“赫爾公式”。許多IIAs 還明確用“公平市場價值”（fair market value，FMV）作為補償的具體估算方法，如NAFTA第1110條、ECT第13條、美國2004年和2012年BIT范本第6條以及加拿大2004年范本第13條、德國2004年范本第4條。這些IIAs還規定，賠償應包括征收日起至付款日的利息以及以可自由兌換的貨幣形式支付。

可以說，根據IIAs，征收是被允許的，合法征收的補償標準是“赫爾公式”，且數額相當于投資被征收前或以影響投資價值方式即將到來的征收被知曉時的FMV。

2.其他有關賠償的規定

IIAs就合法征收的補償問題作了明確規定，但就其他違反條約義務的賠償問題，只是簡單提到可以作出金錢賠償和恢復原狀的裁決，沒有更詳細的賠償標準的內容。例如，2014年生效的中國—加拿大BIT 第11條“損失補償”（compensation for losses）規定，因戰爭、國家緊急狀態等事件導致投資遭受損失時，可采取恢復原狀（restitution）、賠償（indemnification）、補償（compensation）和其他解決措施；第31條有關仲裁庭可作出裁決的類型條款中提到了金錢賠償（monetary damages）和財產的恢復原狀（restitution of property）。①東道國違反IIAs 義務的不法行為不僅僅限于違反征收保護義務的行為，還涉及其他方面，例如國民待遇、最惠國待遇、FET和國際最低待遇、充分安全與保護、保護傘條款等。美國2012年范本第34條裁決的規定也與中國—加拿大BIT類似。

IIAs 也未明確區分合法征收補償和其他賠償標準的適用范圍和標準，例如，在違法征收和其他違反條約義務的違法行為下，是否可以同樣適用IIAs征收條款中的補償標準，抑或遵循國際習慣法上不法行為的法律后果——進行充分賠償（可能高于合法征收補償的限額）。

3.補償、賠償術語的混淆使用

如果遵循霍茹夫工廠案中PCIJ 所強調的應該區分合法行為與違法行為的法律后果的法理，有必要區分“補償”（compensation）和“損害賠償”（damages）這兩個術語。但IIAs 通常沒有刻意區分使用補償、損害賠償術語，在中國—加拿大BIT第11條①中國—加拿大BIT 第11條（損失補償）規定：“締約一方投資者的涵蓋投資，如果由于戰爭、國家緊急狀態、叛亂、暴亂或其他類似事件而遭受損失，在恢復原狀、賠償、補償或其他解決措施方面，另一締約方給予該締約方投資者的待遇，不得低于相似條件下其給予本國投資者或第三國投資者的待遇。”的術語使用上就可見一斑。實際上，不僅在IIAs 中沒有如此嚴謹的做法，在國際法上，區分使用不同的術語以明確區分不同行為的賠償法律后果的做法也沒有得到一致的認同。

在合同法上，一方違反合同（違法行為），受損害一方有權要求賠償損害（違法行為導致的法律后果）是一項基本原則。②UNIDROIT，Principles of International Commercial Contracts,Article 7.1.4.Comment 9：“The principle of full compensation for damage suffered,as provided in Article 7.4.2,is fundamental to the Principles.”但不同的國際法文件在損害賠償這一術語使用上大相徑庭。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）統一使用損害賠償（damages）一詞，沒有出現其他術語。③See UNCITRAL,United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),Articles 34,37,44,45,47,48,63,79.這些條款規定：受損害一方依公約享有主張損害賠償（claim damages）的權利。《國際商事合同通則》（PICC）則是混淆使用補償和損害賠償術語，或者說在“損害賠償”的意義上使用“補償”一詞，例如，PICC 第3.2.15條“恢復原狀”（restitution）的條款中提到可以要求賠償時使用了“compensation”一詞，而在第七章第四節“損害賠償”（damages）更是如此，該小節共13條，唯獨在第2條“充分賠償”使用了“compensation”一詞，而其他12條都是在違約造成損害（harm）的意義上使用“damages”一詞。④See UNIDROIT,Principles of International Commercial Contracts,Article 7.4.1-7.4.13.

而作為國際賠償規則的國際習慣法文件的《國家不法行為責任條款草案》（Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,以下簡稱《國家責任條款草案》），也是混淆適用損害賠償和補償術語。其第34條規定：“責任國有義務對國際不法行為所造成的損害提供充分賠償。”，這里使用了一個不同的詞reparation（賠償）來表示國家不法行為的后果，而第34條又規定賠償的方式包括恢復原狀（restitution）、補償（compensation）和抵償（satisfaction）。①《國家責任條款草案》涉及賠償術語混亂使用的條款包括第31條、第34—37條。

一些仲裁庭強調了應明確區分這兩個術語，如ADC v.Hungary 案仲裁庭明確表明，BIT 只規定了合法征收下的補償標準，不可適用于違法征收的損害賠償的情形。②ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/03/16,Award,paras.481-484.仲裁庭還援引霍茹夫工廠案，表示該標準構成違法行為導致損害評估的國際習慣法。LG & E v.Argentina案仲裁庭也指出，作為合法行為結果的“補償”與作為違法行為結果的“損害賠償”之間可能有區別，這一區別已被各仲裁庭注意到。③See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.38.

本文認為，有必要區分術語的使用以明確表達區分合法行為、違法行為后果的意圖。針對合法行為的后果的補償，使用“compensation”一詞，僅指金錢方面的補償，而違法行為的后果是損害賠償，使用“damages”或“reparation”一詞，除金錢賠償外，還包含恢復原狀的救濟措施或同等效果的金錢賠償。

由于IIAs自身存在以上問題，為日后國際投資仲裁實踐的混亂及爭議埋下了隱患。

（二）國際投資仲裁實踐及存在的問題

國際投資仲裁庭在裁決東道國違法行為的賠償問題時，爭議集中體現在征收訴求上，對違法征收和合法征收的認定和賠償標準適用有不同的實踐。

1.區分合法征收與違法征收適用不同的賠償標準

美伊仲裁庭在一些案件中支持了霍茹夫工廠案區分合法行為與違法行為的賠償標準的做法，如Sedco v.NIOC 案中，Brower 法官在其單獨意見中支持了這一區分觀點和做法，Phillips Petroleum v.Iran 案中也得到證明。④See Irmgard Marboe, Compensation and Damages in International Law: The Limits of Fair Market Value, 7 Journal of World Investment & Trade 727-728 (2006).在Amoco v.Iran 案中，仲裁庭暗示了支付賠償的義務和對違法行為造成的損害進行補救的義務是有著不同法律基礎的：“對違法征收造成的損害進行賠償的法律依據和在合法征收情況下支付賠償的法律依據是完全不同的，從邏輯上講，為得到應付數額而使用的實際方法也應有所不同。”⑤See Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Award,para.194.

ICSID 仲裁庭也有支持區分做法的案件，如MTD v.Chile 案仲裁庭強調了（合法）征收補償與違反法律義務的后果的區別。①See MTD v.Chile,ICSID Case No.ARB/01/7,Award,para.238.ADC v.Hungary 案仲裁庭區分了合法征收與違法征收，在違法征收情況下，仲裁庭是以裁決日而不是征收日為估算日期來計算被征收企業的價值，從而增加了賠償額。②仲裁庭采用“現金流量貼現”（Discounted Cash Flow，DCF）的方法來確定被征收財產的公平市場價值，ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/03/16,Award,paras.479-500.

2.違法征收情形下仍適用合法征收補償標準

國際投資仲裁庭有時在確認國家行為構成違法征收的情況下，仍然適用IIAs規定的合法征收補償標準，如CMS v.Argentina 案③See CMS v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/8,Award,para.410.、Azurix v.Argentina 案④See Azurix v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/12,Award,para.424.。這些案件的仲裁庭認為，條約中有關賠償標準的規定，構成了特別法，其優先于構成國際習慣法的霍茹夫工廠案充分賠償標準。這一理由是有待商榷的，因為IIAs中的賠償標準很明確是規定在征收條款中的，很難確認締約方是否有意將此賠償標準擴大適用到所有違反條約義務的賠償事項上。

有學者批評國際投資仲裁庭這種不區分合法征收和違法征收統一適用合法征收補償的做法，認為從法律的普遍預防功能來看，合法征收與違法征收將會導致相同的經濟后果的做法是不可取的。⑤See Irmgard Marboe, Compensation and Damages in International Law: The Limits of Fair Market Value, 7 Journal of World Investment & Trade 726 (2006).

3.爭議焦點——僅違反補償要件的征收是合法征收還是違法征收？

如前所述，IIAs 一般規定國家合法行使征收權必須滿足四個普遍認可的條件，即公共利益、非歧視、正當程序以及支付補償（compensation）。有學者將前三個條件合稱為行為要件(conduct requirements)，將第四個條件稱為補償要件(compensation requirement)。⑥See Audley Shepard, The Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation, in Clarisse Ribeiro,Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty 170 (JurisNet 2006).爭議主要集中在補償要件上，如果東道國行為滿足了行為要件（公共利益、不歧視、正當法律程序三個要件），僅僅違反補償要件，征收行為是合法還是違法？可以說，補償要件不僅涉及補償數額的標準，還涉及征收行為本身合法或違法的性質認定問題。而對補償要件缺失所造成的征收性質認定的差別，可以說是國際投資仲裁庭在征收索賠問題上不一致裁決的根源。

有仲裁庭認為，僅僅缺乏補償的征收是合法的。在LIAMCO v.Libya 案中，仲裁庭認為，只因“沒有對被征收對象支付公正價格”而被指責的征收，應是合法的。①See LIAMCO v.Libya,Ad Hoc Tribunal Constituted under the ILC Draft Convention on Arbitral Procedure,Award,paras.34-37,121-122.在Amoco v.Iran案中，仲裁庭認為僅僅缺乏支付公平補償的征收屬于合法征收。②See Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Partial Award,para.196.Tidewater v.Venezuela 案中采取了類似的立場，雖然它確定委內瑞拉扣押索賠人的船只和其他資產構成征收，但它認為，“只要求由國際仲裁庭確定補償的征收不應被視為違法征收”。③Tidewater v.Venezuela,ICSID Case No.ARB/10/5,Award,para.141.

歐洲人權法院將違法征收分為“固有的”(inherent)違法征收與“未支付補償導致的”違法征收，所謂“固有的”違法征收是指征收或不具有公共利益，或者具有歧視性，或者沒有遵循正當程序；而“未支付補償導致的”違法征收是指由于征收國沒有及時支付賠償導致的違法征收。④David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 398 (2017).這種做法就是將未支付補償的征收也視為違法征收。

學者在這一問題上也沒有達成共識。布朗利教授認為，缺乏補償并不自動導致征收行為違反國際法。⑤See Ian Brownlie,Principles of Public International Law 538 (Oxford University Press 2008).索納拉賈教授認為，不支付補償金影響征收的合法性。⑥See M.Sornarajah,The International Law of Foreign Investment 406 (Cambridge University Press 2010).卡什瓦尼認為，不給予補償的征收是違法的。⑦卡什瓦尼還指出，一項要求對征收進行補償的條約規定產生了一項初級義務，而為違法征收提供賠償的義務是一項次級義務，只有在確定違背初級義務的情況下才適用。See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality,32 ICSID Review 388 (2017).謝潑德將僅缺乏補償要件而符合行為要件的征收稱為暫時性合法征收。⑧See Audley Sheppard, The Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation,in Clarisse Ribeiro,Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty 171 (Juris-Net 2006).馬爾博認為，仲裁實踐都認為不支付補償金不是構成違法征收的充分理由，但如果一國不支付任何補償，甚至不規定支付補償的程序，它就違反了其條約義務。①這取決于對各條約條款的準確表述，提供補償的條款（條件）以及案件的具體情況，以確定該國是否履行了關于提供補償的國際義務。See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 55-64 (Oxford University Press 2017).馬爾博還指出，在間接征收中，由于征收國沒有宣布征收意圖，也就不會作出任何補償，或規定適當的法律程序給予補償或救濟，因此，間接征收通常被認為是違法的。②See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 65-67（Oxford University Press 2017）.本文贊同這種區分直接征收和間接征收的觀點，在直接征收中，征收國往往會宣布征收的目的、支付補償的程序和確定數額的方法，因此，即使國家并未真正支付補償或者對補償額有爭議，都不能導致征收行為本身違法。但在間接征收中，由于其性質所致，幾乎難以滿足支付補償的程序和數額的商談等條件，因此，難以被認定為合法。

綜上，國際投資仲裁庭在涉及合法征收與違法征收行為的認定和賠償/補償標準的適用問題上有著不同的實踐和法理。而其根源在于對IIAs 規定的補償要件對征收合法性認定上的不同意見。這一實踐也表明，締約國在日后IIAs簽訂和修訂時有必要對這些問題作出明確規定，可以明確僅缺乏補償要件的征收是否合法征收，以及該征收條款下的補償標準和計算方法是否適用于違法征收的情形，還是在違法征收的情形下與其他違反條約義務的行為適用其他的賠償標準等，以減少條約條款的模糊性，進而減少仲裁庭的自由裁量空間。

三、適用霍茹夫工廠案充分賠償標準時應厘清的問題

霍茹夫工廠案屬于國家間爭端解決案件，而且PCIJ 明確該充分賠償標準適用于違法行為（即使給予補償也不能導致征收合法的違法征收情形）所導致的法律后果的情形，因此該標準不能自動適用于國家—投資者間的爭端案件。而要在國際投資仲裁中適用這一標準，必須厘清其可適用的法理，以及在可適用的情形下厘清該標準與其他標準的區別及適用要求。

（一）霍茹夫工廠案充分賠償標準可適用于國際投資仲裁的法理

首先可以明確的是，PCIJ 作出的霍茹夫工廠案充分賠償標準裁決有基于解決國家間爭端和平衡國家主權利益的考量。因此，該標準并不能自動適用在投資仲裁中。但正如Amoco v.Iran 案仲裁庭所認同的那樣，“這一判決被廣泛認為是對適用于這一領域的原則的最權威的闡述，至今仍然有效”。①Amoco v.Iran,Iran-US Claims Tribunal,Case No.56,Award,para.191.霍茹夫工廠案充分賠償標準被認為構成了國際賠償領域的國際習慣法。有學者指出，國際習慣法表明，既定的國家責任規則可以類推適用于投資者—國家的情況。②See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 391 (2017).從這一法理來看，霍茹夫工廠案充分賠償標準是作為國際習慣法而適用于國際投資仲裁的。

（二）明確IIAs合法征收補償標準與霍茹夫工廠案充分賠償標準的差異

正如PCIJ 在霍茹夫工廠案判決書中所強調的那樣，如果在違法征收情形下適用合法征收的賠償限制，會造成合法征收和違法征收在經濟結果上是不加區分的，而這么做是不公平的。③See Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment(Merits),PCIJ Series A,No.17 (1928),para.47.那么，在合法征收情形下，適用違法行為后果的充分賠償標準，也是不公平的。為更合理地適用兩個標準，有必要再明晰一下兩種標準的差異。

1.合法征收補償標準的功能

國內法上，征收補償標準并不是各國統一的一般法律原則。在一些國家的國內法上，征收補償是一個政策問題，要考慮私人財產對個人和社會的作用，財產既是權利又是義務，對社會負有責任。例如美國憲法第五修正案適用的是恰當補償（just compensation），而不是充分補償；德國基本法第14條第2款強調財產所有權的使用應當同時服務于公共福祉，第3 款規定了征收補償的權衡原則。④參見袁治杰：《德國土地征收補償法律機制研究》，《環球法律評論》2016年第3期，第116頁。但有些國家（如法國、英國、瑞士、奧地利）遵循充分賠償（full reparation）原則。⑤See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 21 (Oxford University Press 2017).正因為各國法律有所不同，所以不能推定出征收補償是要進行充分賠償這一原則。

國際法上，大多數IIAs 規定合法征收補償標準是“及時、有效和充分”的補償（“赫爾公式”），但這里“充分”使用的是“adequate”一詞，而不是“full”一詞，即使是贊成高標準投資保護的美國所簽署的IIAs中也沒有在征收補償規則中出現“充分補償”（full compensation）的字眼。因此，不能推斷締約國有在合法征收情況下要求進行充分補償的意愿。

可以說，合法征收補償標準的功能是補償被征收人事實上被剝奪的財產和利益，恢復或替代被征收財產的價值。按照大多數條約所規定的，就是采用FMV的補償標準。①See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 25 (Oxford University Press 2017).

2.霍茹夫工廠案充分賠償標準中的恢復原狀

PCIJ 在霍茹夫工廠案確認充分賠償標準時，確認了恢復原狀的優先地位，指出責任國“有義務恢復原狀，如果不可能做到這一點，則有義務支付賠償額，以代替已變得不可能的恢復原狀措施”。②Factory at Chorzów (Claim for Indemnity) (Germany v.Poland),Judgment (Merits)，PCIJ Series A,No.17 (1928),13 September 1928,para.48.

對于是否可以作出恢復原狀的賠償裁決，IIAs 有不同規定。ICSID 公約第54條第1 款要求締約國必須執行ICSID 裁決中的金錢義務，這一規定意味著，非金錢義務是不可被執行的。一些締約國的國內法律體系中明確規定了這一原則。該條款的起草歷史也表明，一些國家是反對執行非金錢義務的。ECT第26條第8款與NAFTA 第1135條第1 款明確規定，國家可以以支付金錢損害賠償金來代替任何可能作出的其他相關的裁決的履行，如恢復原狀。

國際投資仲裁中，投資者極少要求恢復原狀，而主要尋求金錢賠償的救濟形式，而國際投資仲裁庭作出恢復原狀的賠償裁決也是極少的。在Nykomb v.Latvia案中，針對東道國未按照合同約定支付電價的行為，仲裁庭最終認定不存在征收，但違反了ECT 的國民待遇條款，構成了歧視措施。仲裁庭認為在本案中恢復原狀是可能的，因而裁定東道國繼續履行剩余的合同義務。③See Nykomb v.Latvia,The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce,Award on 16 December 2003,paras.38-39.有學者指出，恢復原狀不等于特殊履行，后者僅限于合同義務的履行。Nykomb v.Latvia 案恰恰涉及的是特許合同義務的履行。似乎還沒有一個國際仲裁庭作出要求履行特定合同義務的例子。該學者認為，更恰當的觀點是，除非投資條約明確賦予其相應的權力，否則投資條約仲裁庭無權作出恢復原狀的裁決。See Zachary Douglas,The International Law of Investment Claims 100 (Cambridge University Press 2009).

可以說，國際投資仲裁中，仲裁庭適用霍茹夫工廠案充分賠償標準時，很少會裁決通過恢復原狀的方式來充分賠償投資者的損失，更多是在賠償范圍和數額上較之合法征收補償標準有更多的擴張來達到充分賠償的目的。

3.二者賠償范圍及數額的差異

合法征收補償標準是合法行為的法律后果，霍茹夫工廠案充分賠償標準是違法行為導致的法律后果，是要充分賠償受損害者所遭受的損害，那么兩種標準會導致最后的賠償數額有哪些差異？正如PCIJ 在霍茹夫工廠案判決書中明確分析的那樣，二者在估算日期和損失計算的范圍上有著明確的差異。

首先，被征收財產價值的估算日期是不同的。合法征收補償的估價日期是征收時，充分賠償標準的估價日期是裁決作出時。

其次，損失計算的范圍不同。合法征收補償僅限于被征收財產本身的價值，其他損失不予補償。而違法行為導致的充分賠償，不僅限于被征收財產本身的價值，還可以包括其他的損失，如征收日后投資可能出現的升值和投資者的其他間接損失。其他間接損失可能包括可得利潤、違約救濟、談判、減損、訴訟等費用，還可能包括其他資產折舊、失去商業機會、信貸條件或其他利益等對總體財務狀況產生的不利影響。①See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 36-37（Oxford University Press 2017）.

由此可以看出，合法征收補償標準其實是限制了被征收者索賠的額度的，而充分賠償標準的賠償額度往往更高。

（三）區分違法征收的類型而適用充分賠償標準

如前所述，關于僅僅缺乏補償的征收是合法征收還是違法征收，學界和國際實踐都沒有一致的答案。即使將違反補償要件的征收認定為違法征收，也要看到這種違法征收與沒有公共目的的征收，在嚴重性上是不同的。如前所述，現代國家極少進行大規模的國有化或直接征收，更多的征收索賠都是涉及間接征收的情形，而間接征收根據其本身性質，因大多基本不太滿足正當程序和補償要件，是為違法征收，要適用充分賠償標準。有學者指出，充分賠償義務的范圍取決于國際義務的性質和違約的嚴重性，不能在國際投資仲裁中機械地適用霍茹夫工廠案標準根據裁決作出時的財產價值給予充分賠償。②See Ronald E.M.Goodman & Yuri Parkhomenko, Does the Chorzoów Factory Standard Apply in Investment Arbitration? A Contextual Reappraisal, 32 ICSID Review 322 (2017).也就是說，要具體案情具體分析從而確定充分賠償的形式、范圍及計算方法等，以滿足個案公正的目的。

舉例而言，一國因進行水土保持恢復工程，將原有土地規劃更改，要求投資者搬遷廠房的行為，符合公共利益要件。如果一國注銷外國投資者的經營許可，僅僅是為了將該區域交給其國有企業經營，那就不符合公共利益的要件。如果僅要求外國投資者搬遷，而本國投資者仍可以在該區域繼續營業，那就違反了非歧視要件。如果同時滿足公共利益和非歧視的要件，但是搬遷通知公告僅給投資者一周的時間，對投資者而言，尋找合適的場地搬遷廠房時間明顯不充足，這就違反了正當程序。如果三個行為要件都滿足，只是不支付給投資者合理的補償，那就是僅僅缺乏補償的征收。

對于這些違法征收，就需要具體分析個案，具體選擇估算日期及估算范圍、方法來更為公平地適用充分賠償標準以達到“充分”。例如，如果是沒有公共目的的征收，可以用凈現金流的方式計算賠償數額；違反正當程序的，不能簡單機械地以裁決日的資產價值來估算；還可以考慮恢復原狀是不是適當的救濟措施等。①See David Khachvani, Compensation for Unlawful Expropriation: Targeting the Illegality, 32 ICSID Review 395-401 (2017).

四、霍茹夫工廠案充分賠償標準的限制因素

對適用霍茹夫工廠案充分賠償標準可能過分抬高賠償數額的擔心，本文認為，若對充分賠償標準作更理性的限制解讀，是可以達到平衡投資者和國家利益的目的的。如前所述，PCIJ 在闡述霍茹夫工廠案充分賠償標準時，確認了恢復原狀的優先地位，除非恢復原狀不可能，才代之以支付金錢賠償的義務。損害賠償的功能在于彌補違法行為造成的損害，恢復原狀是指讓受害者處于若該違法行為未發生時所處的經濟狀況，而支付金錢賠償作為替代性的方式，其理想狀態應同恢復原狀的效果一樣。因此，在適用充分賠償標準時，恢復原狀不僅可以作為指導原則和方向，還應該是在估算替代金錢賠償數額時的限制，即不能導致受害者處于比沒有損害發生更有利的經濟狀況。②See Irmgard Marboe,Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law 29-30（Oxford University Press 2017）.簡言之，即使是損害賠償，其功能也只是彌補受害者已經遭受的損失，也仍舊是補償性質，不是懲罰性質，受害者不能由此獲得比實際損失更多的賠償。

2014年中國—加拿大BIT 第31條第4 款明確規定，“仲裁庭不得要求爭端締約方支付懲罰性賠償金（punitive damages）”。這一國家實踐也佐證，即使是適用霍茹夫工廠案充分賠償標準，其賠償的性質仍舊是補償性的，投資者不能基于投資仲裁而獲得比其實際損失更多的賠償金額。

當前已有新的國家實踐對ISDS機制作出拋棄或限制。例如，最新簽訂的《美墨加協定》的ISDS 機制就出現各國各自選擇的做法，美加之間不適用ISDS 機制，美墨之間對提交ISDS 作了許多條件限制。在現有ISDS 機制仍適用的情況下，國際投資仲裁庭在適用充分賠償標準時也必須要注意對該標準的解釋，在國家賠償數額的確定上有所克制和秉持中立的考量。從已有國際投資仲裁實踐來看，充分賠償標準的限制因素可以包括以下三點：

（一）因果關系

在S.D.Myers v.Canada 案的第二份部分裁決中，仲裁庭裁定損害賠償的基礎在于，違反特定NAFTA條款與投資者遭受的損失之間有著充分的因果關系，①See S.D.Myers v.Canada,UNCITRAL,Second Partial Award,para.140.因此，沒有必要爭論損害是直接的還是間接的，只要這些損害是因違反第11 章的國家行為所導致的，并且是近因，那么對總體經濟損失都可以要求賠償。②See S.D.Myers v.Canada,UNCITRAL,Second Partial Award,para.160.

LG & E v.Argentina 案中，仲裁庭在分析得出應確定投資者的實際損失后馬上指出，問題之一是因果關系：投資者因違法行為失去了什么？③See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.45.在確定被申請人需要賠償申請人本應獲得的利益但因關稅制度而遭受的損失時，仲裁庭也特別指明，被申請人的行為是這一損失發生的近因。④See LG & E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award,para.50.

這意味著，對于投資者實際損失的計算，必須要考慮與東道國違法行為之間的因果關系。與東道國行為無直接因果關系或近因的損失，不能納入賠償范圍內。

（二）受害方促成損害的考量

這是指考量投資者的行為，查看其行為在導致整個損害后果中所占的比重，從而減少責任國的賠償數額。在Azinian v.Mexico 案中，有證據證明申請人是通過欺詐而簽署了特許合同，缺乏履行合同的能力。⑤See Azinian v.Mexico,ICSID Case No.ARB (AF)/97/2,Award,para.33.在Maffezini v.Spain 案中，仲裁庭指出，BIT 不是不良商業判斷的保險政策，SODIGA 和其相關機構的不當行為不能被視為減輕了投資者對任何投資所固有的商業風險。⑥See Maffezini v.Spain,ICSID Case No.ARB/97/7,Award,para.64.在Generation Ukraine v.Ukraine 案中，仲裁庭指出，申請人在烏克蘭投資是知道前景和潛在的缺陷的，它的投資是投機的。①See Generation Ukrainev.Ukraine,ICSID Case No.ARB/00/9,Award,paras.20.37.在Olguín v.Paraguay 案中，仲裁庭指出，申請人作為一個成功的商人，不會不知道巴拉圭的情況、巴拉圭法律系統以及各種國家機構的運作都存在嚴重缺陷，不管其有何理由在此投資，他對自己作出的投機的或者說是不太謹慎的投資所遭受的損失尋求賠償是不合理的。②See Olguín v.Paraguay,ICSID Case No.ARB/98/5,Award,paras.65(b),75.在MTD v.Chile案中，仲裁庭指出，即使有當地官員的保證，申請人在簽署合同時也已經決定提高該交易的風險和責任。他們接受了在沒有適當的法律保護的情況下為該項目的土地支付價格，仲裁庭最終裁定申請人應當承擔該項目的內在風險以及50%的損害數額，將賠償數額減少了50%。③See MTD v.Chile,ICSID Case No.ARB/01/7,Award,paras.242-246.

在上述這些案件中，投資者遭受的損失，在很大程度上都有其自身有違法行為或者無視基本商業風險帶有投機行為的原因，在這種情況下，如果一味裁決東道國行為違法而要求東道國充分賠償投資者受到的所有損失，就是將投資者本應承擔的一些商業風險轉嫁給國家或者對投資者的違法行為沒有任何懲罰，有失公允。對其他謹慎、守法的投資者而言，也是一種不公平。

（三）減輕損害義務的考量

在Middle East Cement v.Egypt案中，仲裁庭指出：“減輕損害的義務可以被認為是一般法律原則的一部分，可以適用于本案爭端……被申請人對設立此種義務及申請人沒有履行這個義務的事實負有舉證責任。”④See Middle East Cement v.Egypt,ICSID Case No.ARB/99/6,Award,para.166.埃及頒布法令禁止進口各種波特蘭水泥。這條禁令導致申請人在埃及的業務的停止，其業務專注于進口水泥包裝，并在埃及境內分銷。仲裁庭最終認定埃及禁令構成征收。在CME v.Czech Republic 案中，仲裁庭承認減輕損失原則是仲裁判例法中確立的一項法律原則，但認為投資者事實上已經盡了他們最大的努力去克服政府行為的后果，因此駁回被申請人以未盡減損義務而減少賠償的主張。⑤See CME v.Czech Republic,Final Award,para.482.

在這些案件中，雖然東道國行為屬于違法行為，但是在認定投資者的實際損失時，考慮到投資者作為受損害方的減損義務，因其未履行義務而導致損失擴大的部分，不能算在其實際損失的范圍內。這也是對“充分”一詞的平衡解釋。

綜上，在判定東道國行為屬于違法行為（包括違法征收及其他違約行為，如違反FET 等）而適用霍茹夫工廠案充分賠償標準時，仍然要充分考慮案件的具體情形，即充分考量相關因素，對“充分”一詞作更加全面合理的解讀，在國家利益、公共利益和投資者個人利益之間尋求平衡。

結語

PCIJ在霍茹夫工廠案中確立了違法征收的充分賠償標準，這一標準在國際投資仲裁中常常被援引：不僅希望獲得更高賠償金額的投資者會援引，仲裁庭也會援引該標準作出裁決。IIAs 僅明確規定了合法征收補償標準問題且用“赫爾公式”和征收時FMV 作為計算標準，雖然也規定了恢復原狀、賠償等其他救濟措施，但未能明確這些標準之間如何區分。就僅未支付補償是否導致征收行為本身違法這一問題，至今無統一認知，進一步加劇了賠償標準適用的混亂。

霍茹夫工廠案充分賠償標準被普遍接受為國際習慣法，在IIAs現有賠償標準較為模糊的情況下，在違法行為的賠償問題上是可以適用該賠償標準的。不過，在適用時要明確幾點：首先，適用IIAs 征收補償標準與霍茹夫工廠案充分賠償標準會導致賠償結果有差異，這些差異表現在：（1）賠償財產數額的計算時間節點不同；（2）賠償范圍不同（從而導致估算方法也有不同），最終前者數額要低于后者。其次，適用霍茹夫工廠案充分標準時，需要進一步細分違法行為，特別是違法征收的類型，以實現充分消除違法行為帶來的后果的個案公正。最后，霍茹夫工廠案充分賠償標準不僅是違法行為的賠償要求，還是賠償的限制因素，即仍舊是補償性的賠償，不是懲罰性賠償，投資者不能獲得比實際損失更高的賠償，而且應該考慮因果關系、受害方促成損害和減損義務等因素，更好地作出賠償金額的估算。