美國法院涉新冠疫情訴訟的主要法律問題

霍政欣 湯 諍

引言

2020 年3 月中下旬以來，美國的新冠疫情呈失控性發展態勢。截至本文寫作時，美國已成為世界上確診病例和死亡人數最多的國家，①世界衛生組織關于新冠疫情全球情況的實時統計：https://who.sprinklr.com/，2020 年6月8日訪問。其政治、經濟和社會秩序受到疫情的重大沖擊。在此背景下，美國陸續出現起訴中國，并要求中國對疫情造成的損失承擔賠償責任的民事訴訟。隨著疫情的發展，此類訴訟不僅在數量上呈增長態勢，②截至2020 年6 月，美國聯邦地區法院總計受理了約20 起因“新冠疫情”起訴中國政府的索賠案件。而且有官方化的發展趨勢：4 月21 日，密蘇里州在聯邦地區密蘇里州東區法院起訴中國；①See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case:1:20-cv-00099,Doc.1, Filed:04/21/20.5月12日，密西西比州在聯邦地區密西西比州南區法院起訴中國。②See State of Mississippi v. People’s Republic of China et al., US District Court for the Southern District of Mississippi, Case: 1:20-cv-00168, Doc.1, Filed: 12/05/20.盡管這些訴訟的具體訴因、原被告及求償數額有所不同，但它們有以下基本特點：

第一，作為主權國家的中國均被列為被告之一。在幾乎所有訴訟中，被告均包括中華人民共和國、國家衛生健康委員會、應急管理部、民政部、湖北省人民政府和武漢市人民政府。在少數訴訟中，被告還包括中國共產黨、中國人民解放軍、中科院武漢病毒研究所和個人。

第二，這些訴訟中的原告均訴稱，被告須為新冠疫情在美國暴發所引起的人身傷亡、精神創傷及經濟損失承擔法律責任，并因此提出巨額索賠。③See Buzz Photo et al. v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District for Texas, Case 3:20-cv-00656-K, Doc.1, Filed 03/17/20.

需要指出，中國作為被告在美國法院被訴的情況并不罕見，但考慮到新冠疫情的全球影響，④See e.g., Hollie McKay, How China Can be Held Legally Accountable for Coronavirus Pandemic, https://www.foxnews.com/world/china-legal/*accountable-coronavirus, visited on 8 June 2020.這些訴訟的潛在影響力及其可能引發的多米諾骨牌效應不容小覷。因此，我國國際法學界有必要對美國法院涉新冠疫情訴訟（以下簡稱“美國新冠訴訟”）的主要法律問題進行細致分析，并在此基礎上提出適當的應對策略。

美國新冠訴訟涉及諸多法律問題，本文選取其中最為重要的幾個加以研究：第一，中國是否享有美國法院的司法管轄豁免？第二，中國應如何處理美國法院可能簽發的傳票等司法文書？第三，對于疫情在美國的傳播及損失，中國是否承擔侵權法上的責任？第四，中國在美國的國家財產是否享有執行豁免？需要強調，這些問題不僅直接決定美國新冠訴訟的走向及最終結果，對我國如何應對新冠疫情產生的國際法律戰和輿論戰亦具有重要價值。

一、司法管轄豁免問題

（一）主權豁免的中美立場

“國家及其財產豁免”是從國家主權平等原則引申出來的，系指在國際交往中，一個國家及其財產未經其同意免受其他國家的管轄與執行措施的權利。①See Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 76 (Wolters Kluwer 2007).關于國家及其財產豁免的理論，各國學說和實踐存在較大分歧，主要有絕對豁免論和限制豁免論。“絕對豁免論”是古老的國家豁免理論，主張不論一國的行為和財產性質如何，在其他國家均享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權。②參見霍政欣：《國際私法》，中國政法大學出版社2020年版，第74頁。“限制豁免論”主張把國家的活動分為主權行為和非主權行為，或公法行為和私法行為。一個國家的主權行為在他國享有豁免，而非主權行為在他國不享有豁免。③參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第878-879頁。

中國政府在包括美國在內的其他一些國家的法院被訴的情況時有發生，其中，影響較大的有貝克曼訴中華人民共和國案④See Huang Jin & Ma Jingsheng, Immunities of States and Their Property: The Practice of the People’s Republic of China, Hague Yearbook of International Law 177(Springer 1988).、湖廣鐵路債券案⑤See Russell Jackson et al. v. The People’s Republic of China, 550 F.Supp.869(N.D.Ala. 1982); Jackson v. People’s Republic of China, 794 F.2d 1490 (1986); Jackson v. People’s Republic of China; United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 801 F.2d 404 (9/3/86).、善后大借款案⑥See Marvin L. Morris, Jr. v. The People’s Republic of China et al., 478 F.Supp.2d 561(2007).、仰融訴遼寧省人民政府案⑦See Yang Rong & Broadsino Company Ltd. v. Liaoning Provincial Government,362 F.Supp.2d 83 (D.D.C. 2005) ; Yang Rong et al. v. Liaoning Province Government,452 F.3d 883 (DC Cir. 2006).、天宇案⑧See Big Sky Network Canada Ltd. v. Sichuan Provincial Government, 533 F.3d 1183 (10th Cir. 2008).等。在這些案件中，中國政府多次表明國家及其財產享有豁免是國際法的基本原則，主張絕對豁免論，反對限制豁免論。此外，全國人大常委會在《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》中明確表明，我國采取絕對豁免立場。⑨詳見郭玉軍、劉元元：《評FG Hemisphere Associates LLC 訴剛果民主共和國及其他人案》，《時代法學》2012年第2期，第3-10頁。由于全國人大常委會頒布的法律解釋與法律具有同等效力，⑩參見《中華人民共和國立法法》第50條。故可以得出中國在立法與實踐上均堅持絕對豁免論的結論。

歷史上，美國曾堅持絕對豁免論，給予外國國家和政府在美國國內法院絕對的豁免權。①See The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 136-37 (1812).1952 年，美國國務院重新檢討了對外國主權豁免的政策，并在著名的“泰特公函”中指出將采用限制豁免論。②See Letter from Jack B. Tate, Acting Legal Adviser, U.S. Dep’t of State, to Philip B. Perlman, Acting U.S. Attorney General (19 May 1952) [hereinafter“Tate Letter”], reprinted in 26 Dep’t St. Bull. 984-985 (1952).1976 年，美國國會制定《外國主權豁免法》，以便美國聯邦法院或州法院采用“唯一”和“排他”的標準解決外國提出的主權豁免問題。③參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第732頁。《外國主權豁免法》推定外國國家有權享有豁免，同時規定了主權豁免的多種例外，宣告美國在立法上正式采納了限制豁免論。④參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第132頁。因此，可以得出美國在現行立法與實踐上均堅持限制豁免論的結論。

綜上可見，在主權豁免問題上，中美兩國目前分別采用了絕對豁免論和限制豁免論。由于中美在該事項上沒有可適用的國際條約，兩國法院因而會依據各自的國內法確定是否給予外國國家豁免權。鑒于自《外國主權豁免法》頒布以來，該法已成為美國法院對外國國家行使管轄權的唯一和排他性法律基礎，⑤See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434 (1989).要確定在美國新冠訴訟中，法院是否會給予中國管轄豁免，須以該法為依據進行研判。

（二）美國《外國主權豁免法》的司法管轄豁免例外

1. 豁免例外涵蓋的主體

《外國主權豁免法》系統地規定了美國法院處理外國主權管轄豁免的問題，其涵蓋針對三類實體的訴訟：（1）外國國家本身；（2）外國的從屬政治單位；（2）外國的“機構”或“工具”。⑥See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §§1603(a).

在該法語境下，外國國家與政府沒有區別，且外國政府不僅包括該國中央政府，還包括組成國家權力機關的各部門。細言之，被告是中國，還是中國政府，這均被視為中國國家本身。⑦See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 8 (Federal Judicial Center 2018).外國的從屬政治單位一般指一國的地方行政單位，如中國的省、自治區、直轄市、市等，或美國的州、市、縣等。需要指出的是，在國內法語境下，不同的地方行政單位具有獨立的法律人格，但對于《外國主權豁免法》而言，它們被視為外國國家的有機組成部分，因而與外國國家本身享有相同的法律地位。例如，在仰融訴遼寧省人民政府案中，美國法院把遼寧省視為中國國家，并以此確定管轄豁免事項。①See Yang Rong v. Liaoning Provincial Government, 362 F.Supp.2d 83 (D.D.C. 2005).

與前兩類實體不同，《外國主權豁免法》未對外國機構或工具作出詳細明確的界定。一般認為，這類實體須同時滿足以下條件：②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 36 (Federal Judicial Center 2018).（1）獨立的法人、公司或其他組織；（2）為外國國家或其從屬政治單位所有，或其大部分所有權權益為外國國家或其從屬政治單位所有；（3）不是美國公民，亦不是依據第三國法律創設的機構。

由此可見，外國國有企業或國有控股企業應屬于外國的“機構”或“工具”。不過，外國國有企業在《外國主權豁免法》中的豁免問題頗為復雜，美國聯邦最高法院還在一些具體事項上存在分歧。從已積累的判例來看，以下兩點基本可以確定：第一，所有權或大部分所有權權益“直接”屬于外國國家或其從屬政治單位的實體才能被認定為外國的機構或工具，但此類實體的子公司不屬此類，不能享有管轄豁免。③See Dole Food Co. v. Patrickson, 538 U.S. 468, 477 (2003).第二，對于外國國有企業的行為在什么程度上可歸因于外國國家，最高法院認為《外國主權豁免法》并沒有回答這個問題，應考察國際公認的公司法原則和“經由國際法原則和國會的明確政策所揭示的”衡平法。④參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第747頁。

需要強調的是，盡管上述三類實體均屬于《外國主權豁免法》涵蓋的實體，但是第一類和第二類實體享有的豁免權與第三類存在明顯差別。這主要包括：（1）依據該法第1606 條，美國法院不得對作為被告的外國國家本身施以懲罰性賠償，但可以對外國機構或工具施加懲罰性賠償；⑤See Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 249 (Wolters Kluwer 2007).（2）外國國家本身在送達、⑥See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1608(a)(b).審判地、第1605 條（a）款（3）項規定的例外范圍以及判決的執行方面與外國的機構與工具享有不同待遇，有權獲得更多的保護。⑦參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第747頁。

最后，《外國主權豁免法》對外國官員是否屬于外國主權實體沒有明確規定。在菲律賓國家銀行案中，聯邦第九巡回法院依據立法目的對該法中的外國主權實體做了擴大解釋，將官員職權范圍內的行為定義為國家行為，故起訴官員的職權行為與起訴其所屬國家等同。①See Huidian v. Philippin National Bank, 912 F.2d 1095, 1101(1990).不過，2010 年聯邦最高法院在判例中駁斥了上述觀點，認為《外國主權豁免法》的文本和立法史表明，“外國國家”不包括基于代表國家從事職務行為的外國官員個人。最高法院同時指出，外國官員不是《外國主權豁免法》語境下的“外國國家”，但這不排除他們仍可享有普通法上的外國主權豁免。②See Samantar v. Yousuf, 560 U.S. 305, 130 S.Ct. 2278 (2010).此外，在外國國家和外國官員為共同被告的情況下，如果外國國家享有豁免權，則法院應駁回針對外國官員的訴訟；如果外國國家是針對其官員訴訟的“實質利益之真正承受者”，則對官員的訴訟可被視為對國家本身的訴訟。③See Samantar v. Yousuf, 325.

可見，在美國新冠訴訟中，中華人民共和國、中國人民解放軍、國家衛生健康委員會、應急管理部、民政部、湖北省人民政府和武漢市人民政府、中科院武漢病毒研究所被涵蓋于享有豁免的主體范圍內。需要指出，正是考慮到上述主體原則上享有豁免權，少數訴訟將中國共產黨列為被告，并以外國政黨不屬于享有豁免的主體為由，試圖繞過法律障礙。④See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case: 1:20-cv-00099, Doc.1, Filed: 04/21/20.

但這一主張既不符合法理，也不符合相關判例法，更陷入了自我矛盾的窠臼。我國《憲法》第1 條明確規定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征。”所以，作為中國唯一的執政黨，中國共產黨當然是《外國主權豁免法》語境下享有豁免權的主體，把中國共產黨與中國或者中國政府區別開來，是對中國政治和國家制度的刻意曲解，也背離這部美國國內法的立法宗旨。此外，美國聯邦法院對涉及古巴等其他社會主義國家的判例表明，⑤See Saludes v. Republica De Cuba, 577 F.Supp.2d 1243 (S.D.Fla. 2008) District Court, S.D. Florida.在國家豁免問題上，美國法院通常不會將作為執政黨的共產黨與這些國家或國家政府區分開來。更為重要的是，密蘇里州在訴狀中一方面刻意將中國共產黨與中國區別開來，另一方面又堅稱所謂的中國責任應由中國共產黨承擔，這就陷入了自我矛盾的境地，明顯違反美國法上的“禁反言”原則。①See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case: 1:20-cv-00099,Doc.1, para.19, Filed: 04/21/20.

2. 豁免例外的種類

《外國主權豁免法》共創設了九項獨立的管轄豁免例外：（1）放棄；（2）商業行為；（3）違反國際法的征用；（4）美國境內某些類別財產的權利；（5）非商業侵權；（6）執行仲裁協議和仲裁裁決；（7）船舶優先權與抵押權；（8）反訴；（9）國家資助的恐怖主義行為。②其中，第1～6項例外規定在該法第1605條(a)款中；第7項例外規定在第1605條(b)(c)(d)款中，第8 項例外規定在第1607 條，第9 項例外早先規定在第1605 條(a)款(7)項，后經修訂已經單獨規定在第1605條A款。

對于《外國主權豁免法》規定的豁免例外，有幾點需要強調：第一，上述九項構成外國主權在美國法院享有管轄豁免的排他性、窮盡性例外。③See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434(1989); Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 249 (Wolters Kluwer 2007).對此，聯邦最高法院明確指出：“地區法院審理外國國家為被告的每一起訴訟，其門檻是必須符合這九項例外中的至少一項。”④See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 483 (1983).第二，上述第9 項例外，以及恐怖主義例外，系1996 年修訂立法后首次加入。隨著“911 事件”爆發后反恐成為美國優先國家戰略，恐怖主義例外又分別在2008年和2016年得到擴充和修訂。⑤See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008, Pub. L. No.110-181,Div. A, § 1083 (2008), 122 Stat. 338, 338-44 (NDAA), Codified at 28 U.S.C. § 1605A;Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA), Pub. L. No.114-222 § 3(a), 28 September 2016, 130 Stat. 853, Codified at 28 U.S.C. § 1605B.第三，從美國近幾十年來積累的司法實踐來看，放棄、商業行為、征用、非商業侵權、仲裁裁決的執行與恐怖主義是最常被使用的豁免例外。第四，依據該法，在外國主權是否享有司法豁免權的事項上，美國法院有義務主動審查，即便被告不應訴或沒有選擇出庭抗辯管轄權。⑥See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 495 n.20 (1983).See also 28 U.S.C. § 1604.

從中國作為被告在美國被訴的情況來看，商業行為和非商業侵權是最常見的被援引的豁免例外。就美國新冠訴訟而言，在多數訴訟中，原告援引的是商業行為和非商業侵權兩項豁免例外。在少數訴訟中，原告還提出了恐怖主義豁免例外，在中國作為被告的美國民事訴訟中，這尚屬首次。有鑒于此，下文對商業行為、非商業侵權和恐怖主義豁免例外展開詳細分析，探討這三項例外在美國法上的具體內涵，并結合美國新冠訴訟的具體情況研判美國法院是否會給予中國管轄豁免權。

（三）美國新冠訴訟中被援引的豁免例外

1.商業行為例外

《外國主權豁免法》第1605 條（a）款（2）項規定的商業行為例外是限制豁免論的核心，也是美國司法實踐中被援引最多的豁免例外。①參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第747頁。美國法院以商業行為例外為由對外國主權行使管轄權，須同時滿足以下三個條件：第一，涉訴行為系商業行為；第二，原告的具體訴請“基于”該商業行為；第三，涉訴行為與美國有足夠的聯系。②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 51 (Federal Judicial Center 2018).

《外國主權豁免法》第1603 條（d）款將商業行為定義為“商業行為的一般過程”或“特定的商業交易或行動”。需要注意的是，該款明確指出，“行為的商業性質應由行為過程或特定交易或行動的性質確定，而非依據其目的或效果”。③Republic of Argentina v. Weltover, 504 U.S. 607, 614 (1992).

關于原告的具體訴請是否滿足“基于”某商業行為的條件，聯邦最高法院在判例中指出：為滿足“基于”這一條件，原告須能夠證明其訴訟主張中的組成元素得以使其有權主張法律救濟，亦即其具體的訴請與商業行為之間存在的不是泛泛聯系，至少應是最低限度的因果關系。④See Saudi Arabia v. Nelson, 507 U.S. 349, 358 (1993); Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 272 (Wolters Kluwer 2007).

依據《外國主權豁免法》第1603 條（a）款（2）項，在滿足上述兩項條件的基礎上，如涉訴行為與美國的聯系符合以下三種之一，則外國主權不享有豁免：（1）外國在美國實施的商業行為；（2）在美國進行且與外國在其他地方的商業行為有關聯的行為；（3）在美國以外并與外國在其他地方的商業行為有關聯的行為，且該行為在美國產生了直接影響。以上三種類型聯系的先后排序反映了涉訴行為與美國之間聯系程度的遞減關系。⑤See Terenkian v. Republic of Iraq, 694 F.3d 1122, 1127 (9th Cir. 2012), reh’g denied, 704 F.3d 814 (9th Cir. 2013), cert. denied sub nom. Pentonville Developers, Inc.v. Republic of Iraq, 571 U.S. 818 (2013).

就美國新冠訴訟而言，原告大多援引《外國主權豁免法》第1603 條（a）款（2）項商業行為豁免例外，并提出新冠疫情在武漢暴發早期，被告明知新冠病毒極度危險，但為了“經濟上的自我利益以及維護其超級大國地位的目的”而選擇掩蓋事實，從而造成疫情全球暴發，給原告帶來了巨大的損失。①See Amanda Bronstad, Class Action Filed Against China for COVID-19 Outbreak, Daily Business Review, 13 March 2020, paras.18, 30.

由此可見，原告援引商業行為例外的邏輯可歸納如下：第一，疫情暴發早期，被告出于經濟利益的考量而選擇掩蓋事實，這構成商業行為；第二，被告的行為導致新冠肺炎疫情全球暴發，原告的損害與被告的行為存在因果關系；第三，被告的行為滿足《外國主權豁免法》第1603 條（a）款（2）項規定的與美國的第三種聯系，即在美國以外并與被告在中國的商業行為有關聯的行為，且該行為在美國產生了直接影響。

原告的上述觀點看似形成邏輯閉環，但存在法律上的重大缺陷。盡管關于中國政府早期是否存在故意瞞報疫情的事實問題不屬于本文研究范疇，但是，即便存在原告所指稱的瞞報或故意掩蓋疫情的事實，這樣的行為屬于政府行為或公權力行為，而非商業行為。首先，依據我國《傳染病防治法》，傳染病的預警、公布等事項屬于政府職權，②參見《中華人民共和國傳染病防治法》第38條。私方主體無權為之。其次，即便如原告所稱中國政府系為經濟利益而采取瞞報行為，這種基于行為目的的判斷也不符合《外國主權豁免法》關于商業行為的定義，因為該法對商業行為的定性取決于行為的性質，而非目的或效果。

由此可見，原告援引商業行為豁免例外要求美國法院行使管轄權，其第一個邏輯環節就無法獲得《外國主權豁免法》的支持，故我們認為，美國法院不會適用該豁免例外對案件行使管轄權。

2. 非商業侵權例外

《外國主權豁免法》第1605 條（a）款（5）項規定了美國境內非商業侵權豁免例外，依之，對于發生在美國由外國或其官員在其職權范圍內，或其雇員在雇傭范圍內實施的侵權作為或不作為引起的人身傷亡或財產損失，受害方為此向美國法院提起的金錢損害賠償訴訟，該外國也不享有豁免權。同時，非商業行為豁免例外不適用于以下兩種訴請：（1）基于行使或履行或未能行使或履行自由裁量權的索賠，無論此自由裁量權是否被濫用。（2）由于惡意起訴、濫用程序、詆毀、虛假陳述、欺騙或干涉合同權利而引起的索賠。③See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1605(a)(5).

美國眾議院關于《外國主權豁免法》的報告指出，非商業侵權豁免例外“起初是為了解決交通事故問題，但其一般性的措辭使之適用于所有主張金錢損害賠償的侵權訴訟，但不包括第1603 條（a）款（2）項涉及的商業行為。”①[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第788頁。《外國主權豁免法》之所以為非商業侵權例外又規定兩項例外，主要是基于美國對外政策和法律一致性的考量。

首先，非商業侵權行為例外的“自由裁量行為例外”系基于并沿襲了美國《聯邦侵權賠償法》的用語和立法政策。質言之，有關自由裁量行為的規定旨在防止司法機關通過侵權訴訟對“基于社會、經濟和政治政策的立法和行政決策進行‘事后評判’。此種例外……僅保護基于公共政策考量的政府行動和決定”。②Berkovitz v. US, 486 U.S. 531, 546 (1988).其次，非商業侵權行為例外的第二項例外，即由于惡意起訴、濫用程序、詆毀、虛假陳述、欺騙或干涉合同權利而引起的索賠，美國法院不會對此類侵權訴求行使管轄權，對此，美國學者認為，這很可能是因為此類訴訟常涉及外國國家特別敏感的問題。③參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第796頁。

需要指出，非商業侵權行為例外的適用有領土要求，即其針對的是發生在美國的侵權行為。對于如何判定侵權行為是否發生在美國，聯邦第九巡回法院曾在1984 年的判例認為，無須整個侵權行為都發生在美國。④See Olsen ex rel. Sheldon v. Government of Mexico, 729 F.2d 641 (9th Cir.1984).不過，聯邦最高法院于1989 年在判例中指出，非商業侵權行為例外只適用于發生在美國管轄之下的所有領土和水域、大陸或島嶼的侵權行為。⑤See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 441 U.S. 428, 434(1989).此后，包括聯邦第二巡回法院、第六巡回法院、特區巡回法院在內的聯邦法院更加明確地闡明了“完整侵權”規則，即只有當侵權行為和損害結果同時發生在美國時，美國法院才對案件具有管轄權。⑥See O’Bryan v. Holy See, 556 F.3d 361, 381 (6th Cir. 2009); Cabiri v. Government of Ghana, 165 F.3d193 (2d Cir. 1999).

就美國新冠訴訟而言，大部分原告援引了《外國主權豁免法》第1605 條（a）款（5）項的非商業侵權豁免例外，并提出應排除“自由裁量行為例外”的適用，理由是被告的行為明顯違背人道原則，亦被中國國內法律法規所禁止。⑦See Amanda Bronstad, Class Action Filed against China for COVID-19 Outbreak ,3 Daily Business Review 18-19 (2020).然而，從《外國主權豁免法》非商業侵權例外的條款和已積累的判例來看，我們認為，原告主張獲得法官支持的可能性微乎其微。

首先，原告所指稱的所謂被告關于新冠疫情的作為或不作為均排他性地發生在中國境內，不符合《外國主權豁免法》關于非商業侵權豁免例外的領土要求規定，特別是與美國判例法確定的“完整侵權”規則相沖突。

其次，針對新冠疫情作出的決策或行為應被定性“自由裁量行為”，不適用于非商業侵權例外。如前所述，我國《傳染病防治法》有“公布傳染病疫情信息應當及時、準確”的規定，但何謂“及時準確”，這需要我國相關職權部門根據當時的條件和信息做出判斷，即行使“自由裁量”的權力。該判斷正確與否不影響自由裁量例外的適用。對于新冠這樣一種完全陌生的病毒，在其被發現初期，人類沒有擁有足夠的知識和信息立即準確地認知之，遑論預測其快速傳播和日后全球性流行的風險。因此，在疫情暴發早期，不論是立即采取嚴格的防控措施，還是采取相對寬松的應對政策，都是在特定情況下基于當地社會、經濟、文化、民眾心理、傳染病烈度等復雜因素的綜合判斷而作出的自由裁量行為。后續新冠疫情在全球暴發后，各國政府采取的不同政策，如英國一度采取的“集體免疫法”或歐美諸國的不鼓勵戴口罩政策，均與當地的社會、經濟、文化、習俗等因素密切相關，屬于自由裁量行為。

綜上所述，我們認為，美國新冠訴訟的原告援引非商業侵權豁免例外要求美國法院行使管轄權，這并不符合《外國主權豁免法》關于該項例外的制度規定和相關判例法。

3.國家資助的恐怖主義例外

恐怖主義例外最早在1996 年后修法時加入，體現在《外國主權豁免法》第1605 條（a）款（7）項。①See Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act of 1996, Pub. L. No.104-132, § 221, 110 Stat. 12241 (1996). Codified at 28 U.S.C. § 1605(a)(7).隨后，該豁免例外在針對伊朗和古巴的訴訟中被援引，并逐步擴展至被告為利比亞、伊拉克、朝鮮、蘇丹和敘利亞的訴訟。②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 97 (Federal Judicial Center 2018).在這些案例中，恐怖主義例外條款的適用出現了一些新問題，③參見王蕾凡：《美國國家豁免法中“恐怖主義例外”的立法及司法實踐評析》，《環球法律評論》2017年第1期，第168頁。為此，美國國會在2008 年對其進行了修訂，將之規定在《外國主權豁免法》第1605 條A 款中。④See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008, Pub. L. No.110-181, Div. A, § 1083 (2008), 122 Stat. 338, 338-44 (NDAA). Codified at 28 U.S.C. §1605A.這次修改的主要原因是美國法院認為之前第1605 條（a）款（7）項規定的恐怖主義例外不能為恐怖主義的受害者提供對抗外國的獨立訴權。①參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015 年版，第798頁。2016 年，國會再次對恐怖主義例外進行了修訂，增加了第1605 條B 款，旨在解決類似“911 事件”這樣的發生在美國境內的恐怖主義行為。②See Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA), Pub. L. No.114-222 § 3(a), 28 September 2016, 130 Stat. 853. Codified at 28 U.S.C. § 1605B.

依據《外國主權豁免法》第1605 條A 款，對當前或曾經資助恐怖主義的國家提出的因特定恐怖主義行為造成的死亡或人身傷害提起的金錢損害賠償，美國法院可以行使管轄權。細言之，原告須證明以下三項條件同時得以滿足：（1）在行為發生或損害結果發生時，該外國國家已被美國認定為“資助恐怖主義的國家”；（2）對于在外國發生的涉訴行為，原告已經給予該國合理的機會將該訴求提交仲裁解決，此為“窮盡救濟要件”；（3）原告對因酷刑、法外處決、蓄意破壞航空器、劫持人質的行為造成的死亡或人身傷害，或外國官員、雇員或代理人在職權范圍內、雇傭范圍或代理范圍內對上述行為提供了實質性幫助或資源，而對外國國家提起金錢損害賠償。③See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §§1605(A)(a).

依據2016 年修訂后的《外國主權豁免法》，該第1605 條B 款增加了一項在美國境內的恐怖主義例外，依之，針對外國國家提起的死亡或人身傷害提起的金錢損害賠償，如果由在美國發生的國際恐怖主義行為造成，則該外國不在美國法院享有豁免權。顯而易見，該款的增加是因為“911 事件”以后，美國國會認為外國政府在美國境內實施恐怖主義的現實可能性不斷增加，故須對恐怖主義豁免例外進行拓展。

還須提及，依據《外國主權豁免法》，對以國家本身為被告的民事訴訟，美國法院不能施加懲罰性賠償，但該法第1605 條A 款規定，對于恐怖主義例外的賠償，對外國國家及其官員、雇員或代理人提出的金錢損害賠償可以包括“經濟損失、撫恤金、身體及精神損害賠償以及懲罰性賠償”。④See Akins v. Islamic Republic of Iran, No.17-675 (BAH), 2018 WL 4308584, at 20 (D.D.C. 10 September 2018); Roth v. Islamic Republic of Iran, 78 F.Supp.3d 379, 399(D.D.C. 2015), citing Oveissi v. Islamic Republic of Iran, 879 F.Supp.2d 44, 54 (D.D.C.2012).

回到美國新冠訴訟，在少數訴訟中，原告除主張中國須對新冠疫情在美國大面積暴發承擔侵權責任外，主要以新冠病毒為中國政府及軍方制造的生物武器為由，要求美國法院適用恐怖主義行為例外對本案行使管轄權，并對被告作出懲罰性賠償。①See Buzz Photo et al. v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Texas, Case 3:20-cv-00656-K, Document 1, Filed 03/17/20, paras.41-44.

關于新冠病毒是否人造病毒的科學問題，本文無意探討，盡管連美國科學家也排除了人造新冠病毒的可能性。②The coronavirus did not escape from a lab: Here’s how we know, Foxnews,https://www.foxnews.com/science/the-coronavirus-did-not-escape-from-a-lab-heres-how-we-know?from=singlemessage, visited on 8 June 2020.而且，本訴原告以新冠病毒是中國政府和軍方制造的生物武器為由，要求美國法院行使管轄權，也不符合《外國主權豁免法》的恐怖主義豁免例外的要件。

首先，原告的主張不符合第1605 條A 款規定恐怖主義例外的任何一項條件：（1）在新冠疫情暴發時，僅有朝鮮、伊朗、蘇丹和敘利亞四國被美國國務院明確指定為資助恐怖主義的國家，③https://www.state.gov/state-sponsors-of-terrorism/, visited on 8 June 2020.中國不在該名單之中；（2）原告直接在美國法院起訴中國，顯然未滿足“窮盡救濟要件”；（3）原告指稱的所謂恐怖主義行為也不屬于“酷刑、司法外殺害、蓄意破壞航空器及劫持人質”中的任何一種。其次，原告的主張也不符合第1605 條B 款規定的恐怖主義例外。訴狀中列出的所謂中國政府進行的“恐怖主義行為”沒有一項發生在美國，故不屬于“在美國發生的國際恐怖主義行為”。

綜上可見，美國新冠訴訟的原告援引恐怖主義例外，從法律上看，完全是站不住腳的主張。

二、司法文書送達問題

（一）美國《外國主權豁免法》的送達程序

對于以外國國家、政府及其“機構”或“工具”為被告的民事訴訟，司法文書的送達程序須依據《外國主權豁免法》的規定來進行。④See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 488 (1983); Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434 (1989).依據該法，事項管轄權加之有效的送達，共同構成美國法院的屬人管轄權。⑤See 28 U.S.C. § 1330(b) (2010).從這個意義上說，送達不僅是程序問題，對司法管轄權的確立也具有重要意義。

依據《外國主權豁免法》第1608 條A 款，對外國國家、政府及其地方政府送達司法文書，應依據下列先后順序：（1）與被告國家之間的特別安排；（2）共同適用的國際條約；（3）通過被送達國外交部需簽收的郵寄方式。（4）通過國務院以外交途徑送達。在使用第三種和第四種方式送達時，須將文書翻譯成對方國家官方語言的版本。①See 28 U.S.C. § 1608(a)(3) and (4).美國聯邦最高法院及行政部門的實踐表明，將傳票送達至該國駐美國的大使館并不是充分有效的送達方式。②Republic of Sudan v. Harrison, 587 U.S. ___ (2019); Brief of the United States of America as Amicus Curiae, Republic of Sudan v. Harrison, No.16-1094, 2018 WL 2357724 (U.S. Sup.Ct. 22 May 2018).

依據《外國主權豁免法》第1608 條B 款，對外國的機構或工具送達司法文書，應依據下列先后順序：（1）與被告國家之間的特別安排；（2）通過個人送達至美國境內的該國官員或經授權的代理人；（3）通過委托調查函經由國務院送達，或通過需要簽收的郵寄方式，或在不違反送達目的國法律的情況下，法院指令的其他方式送達。與第1608 條A 款要求的嚴格程序相比，本款的程序相對靈活，只要實際通知到受送達人即可。③See, e.g., Kumar v. Republic of Sudan, 880 F.3d 144 (4th Cir. 2018), petition for cert. filed, 9 March 2018; Flanagan v. Islamic Republic of Iran, 190 F.Supp.3d 138 (D.D.C. 2016).

對國家、政府及其機構或工具的送達程序的選擇，必須嚴格按上述兩款規定的先后順序；其中，第1608 條B 款的程序比A 款更加靈活，在其每一序列的程序中，可供選擇的具體方式更多。同時，依據第1608 條D 款，國家、政府及其機構或工具在送達之日起60日內對傳票予以回復或回應。

（二）美國新冠訴訟司法文書的送達及中國的應對

就中美兩國而言，兩國在司法文書的送達領域沒有雙邊安排，但兩國同為《關于向國外送達民事或商事司法文書或司法外文書公約》（以下稱《海牙送達公約》）締約國。④https://www.hcch.net/en/instruments/c onventions/status-table/?cid=17, visited on 8 June 2020.在加入和批準《海牙送達公約》后，中國已向海牙國際私法會議提出保留，反對通過《海牙送達公約》第10 條A 款規定的郵寄方式送達。鑒此，美國國務院及法院行政事務辦公室提醒，由于中國拒絕郵寄送達的方式，美國發往中國的傳票不應通過郵寄方式送達。⑤https://travel.state.gov/content/travel/en/legal/Judicial-Assistance-Country-Information/C hina.html, visited on 8 June 2020.

因此，如果美國新冠訴訟的原告律師以美國司法實踐中最常見的送達方式，即以郵寄方式向中國政府及其相關部門送達法院傳票，中國所有涉訴部門應選擇不予理會、不予簽收，①盡管美國國務院和法院行政事務辦公室提醒美國律師不要對中國進行郵寄送達，但以郵寄送達的方式向中國政府及相關部門送達傳票仍屢見不鮮，如仰融訴遼寧省人民政府案。See Yongping Xiao, Zhengxin Huo, Ordre Public in China’s Private International Law, 53 American Journal of Comparative Law 670 (2005).因為這屬于典型的無效送達。如果原告律師或美國法院通過《海牙送達公約》規定的方式向我國政府及相關部門送達法院傳票，中國中央機關即司法部應援引《海牙送達公約》第13 條，以國家主權和安全受到損害為理由拒絕協助送達，并按照該公約規定的程序退還文件。如美國方面選擇通過外交途徑送達，中國外交部應聲明國家主權豁免的立場，并拒絕簽收。

三、侵權責任問題

（一）主要訴因及其定性

從目前已提起的美國新冠訴訟來看，它們的具體訴因不一而足，主要涉及“過失侵權”“過失致人死亡”“過失造成精神痛苦”“故意造成精神痛苦”“人身傷害”“從事高度危險活動造成的嚴格責任”“妨害公眾安寧”“協助并教唆有風險導致美國公民死亡或嚴重身體傷害的行為”“為恐怖活動提供實質性幫助”“陰謀導致美國公民身體傷害或死亡”和“違反職責”等。

鑒于美國系聯邦制國家，各州的法律制度不同，且上述訴因具體而繁多，本文無法在所涉各州法的語境下對每項訴因進行分析。考慮到這些訴因在性質上均屬于侵權的范疇，本文遂基于美國侵權法的基本原理對這些訴訟涉及的實體事項展開總體論述。

依據美國侵權法的一般原理，侵權有三項構成要件，第一，被告對原告有注意義務；第二，被告違反了該義務；第三，被告違反義務的行為與原告受到的傷害有因果關系。②See John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 72 (Oxford University Press 2010); Stuart M. Speiser, C. Charles，F.Krause et al., American Law of Torts, 2020, Ch 9. Ortiz v. City of Chicago, 79 Ill.App.3d 902, 35 Ill. Dec. 57, 61, 398 N.E.2d 1007 (1st Dist. 1979)；Musgrove v. Ambrose Properties, 87 Cal. App.3d 44, 150 Cal. Rptr. 722 (2d Dist. 1978).下文圍繞這三項構成要件展開分析。

（二）基于侵權行為要件展開的分析

注意義務要求行為人采取“合理的注意”以避免給他人造成可“合理預見”的傷害。③See William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts 178 (West Publishing Co. 1941); John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 82 (Oxford University Press 2010).由于《外國主權豁免法》采用“完整侵權”規則，關于外國政府在外國領土上實施的職權行為對美國境內的美國公民是否負有注意義務的問題，尚無相關案例及學說。在此背景下，對于中國政府處理新冠疫情的行為是否對美國境內的美國公民負有注意義務，依據一般法理，我們得出以下幾點結論：

第一，法律規定的義務是可以合理預見的。就中國國內法而言，依據法律的屬地管轄和屬人管轄原則，①參見霍政欣：《國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑》，《政法論壇》2020年第2期，第185頁。中國政府的義務，其指向的客體應為中國境內的公民、居民和外國人以及中國境外的中國公民；中國政府對中國領土外的他國公民不負有注意義務。在國際法上，《2005 年國際衛生條例》（以下稱《衛生條例》）規定，締約國有義務在對可能引起“國際關注的突發公共衛生事件”進行評估后的24 小時內通知世界衛生組織（以下稱“世衛組織”），②參見《2005年國際衛生條例》第6條第1款。與其共享信息，③參見《2005年國際衛生條例》第7條。并同其磋商適宜的衛生措施。④參見《2005年國際衛生條例》第8條。該義務的目的是允許世衛組織對突發公共衛生事件的嚴重程度及可能造成的國際傳播進行判斷，及時發布預警并準確提出防控措施建議，從而“保護世界上所有人民不受疾病國際傳播之害”。⑤參見《2005年國際衛生條例》第3條第3款。從這個角度講，雖然上述規定沒有為會員國對其他會員國及其公民直接創設注意義務，但從《衛生條例》的宗旨來看，如果一國在評估后明知病毒具有國際傳播的危險而違反上述義務，并由此造成外國及其公民損害，這具有一定程度的“可預見性”。

第二，習慣法上的義務也是可以合理預見的。依據習慣國際法，國家有防止跨界損害的義務。⑥See UN International Law Commission, Draft Articles on the Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, 2001.所謂“跨界損害”系指在起源國以外的一國領土內或其管轄或控制下的其他地方造成的損害，不論有關各國是否有共同邊界。⑦See UN International Law Commission, Draft Articles on the Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, 2001, Article 3(b).國際法協會曾舉例說，如果一國領土內的水污染經過蒸發引起疾病生物傳播到他國而造成嚴重損害違反了國家的習慣法義務。⑧See International Law Association, Report of the Fifty-Second Conference Held at Helsinki, 1866.值得注意的是，國家僅在特定領域（如環境保護）在一定程度上對外國和外國公民負有習慣國際法上的注意義務。

由于注意義務的確定相對明確，分析另外兩個構成要件，即“違反義務”和“因果關系”，在法律上尤為重要。違反義務意味著行為人沒有盡到一個理性謹慎的人在相同的情勢下應盡的注意。①See Blyth v. Birmingham Waterworks Co., (1856) 156 Eng. Rep. 1047 (Exch);McKinley v. Slenderella Systems of Camden, N. J., Inc., 63 N. J. Super. 571, 165 A.2d 207, 88 A.L.R.2d 1101 (App. Div. 1960); Nashville, C. & St. L. Ry. v. Wade, 127 Tenn.154, 153 S.W. 1120 (1913). John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 83 (Oxford University Press 2010).衡量行為主體是否違反義務需要考察其實際能力、認知水平及客觀條件，即“理性人”在相同條件下是否會做出相似行為。依據普通法規則，行為人只須“一般注意”，而非“最高程度的注意”，即為足矣。②John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S.Law: Torts 89 (Oxford University Press 2010).此外，違反法律規定直接默認為違反注意義務。③See Restatement Second, Torts § 285.Hamilton v. Kirson, 439 Md. 501, 96 A.3d 714 (2014)；Walker v. Bignell, 100 Wis.2d 256, 301 N.W.2d 447, 452, 22 A.L.R.4th 611(1981).

在美國新冠訴訟中，原告對中國政府違反注意義務的指控集中于以下兩點：第一，中國政府未及時通知世衛組織，從而違反了《衛生條例》。第二，中國早期未能有效控制病毒傳播，從而導致疫情國際蔓延和跨界損害。基于法理與科學常識，這兩項理由均無法成立。

第一，新冠病毒是人類未知的全新病毒，從第一例病例出現，到同類病例因集中出現而得到一線醫生的重視，再到專業人士懷疑是新型病毒所致并上報相關部門，以及其后的確定病毒類型、傳染性等，這都需要時間。因此，要求中國政府在第一例不明原因肺炎出現后立即通報世衛組織，明顯超出了科學常理。另外，《衛生條例》要求各國先對本國事件進行評估，認為有可能構成“國際關注的突發公共衛生事件”才有通報義務。④參見《衛生條例》第6條第1款和附件二。可見，通報的義務系建立在對病毒的傳染性、危害度等問題有足夠的認識和判斷的基礎上。因此，主張中國未盡履行《衛生條例》的通知義務而違反注意義務難以成立。

第二，根據美國侵權法，注意義務并不要求行為人的決策絕對正確或最優；換言之，中國政府只要盡到“一般注意”即可。一線醫務人員的反應速度、業務能力、檢測能力、政府的工作效率、政策制定能力、醫療承受能力以及能夠獲得的相關信息等都應當被考慮。如前所述，當新冠肺炎被發現時，中國尚無足夠的知識和科學手段準確認知病毒，不可能立即預測到病毒會全球流行。這是中國政府早期進行防控決策的前提。此外，參照美國法對醫療事故侵權責任的歸責標準，⑤參見田磊：《醫療過失侵權責任研究》，西南政法大學2013 年博士學位論文，第18頁。是否違反注意義務考察的是醫生業務能力、政府應急管理的一般水平，既不是實際水準，也非國際最高行業標準。換言之，防治傳染病的水準只須達到其他類似發展程度的國家醫療和政府系統對類似疾病處置的一般水平即可。從新冠疫情的國際傳播來看，包括美國在內的西方發達國家政府在已經掌握充分信息和了解病毒具有高度傳染性的情況下，其反應速度和防治措施的實際效果依然差強人意，明顯不及中國政府對疫情的控制水平和反應速度。可見，主張中國政府違反了注意義務無法得到美國法上的支持。

美國侵權法要求的因果關系包括事實原因和法律原因。①See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:2. Hall v. County of Lancaster, 287 Neb. 969, 846 N.W.2d 107 (2014).事實原因的證明遵循“but-for”標準，即如果沒有被告的疏忽，損害就不會發生。②John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S.Law: Torts 94-98 (Oxford University Press 2010).法律原因則須原告證明被告可以“合理預見”違反義務造成的損害。③See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:3. Stanphill v. Ortberg, 2018 IL 122974, 432 Ill. Dec. 624, 129 N.E.3d 1167 (Ill.2018)；Kudlacik v. Johnny’s Shawnee, Inc., 309 Kan. 788, 440 P.3d 576 (2019)；Wright v.PRG Real Estate Management, Inc., 426 S.C. 202, 826 S.E.2d 285 (2019)；University of Texas M.D. Anderson Cancer Center v. McKenzie, 578 S.W.3d 506, 369 Ed. Law Rep.470 (Tex. 2019).

從事實原因來看，原告須證明如果中國政府早期的防控措施有效，且沒有延遲通報，美國的疫情就不會發生。但該主張是一個脫離科學常識和漠視事實的假設，對此，前文已有詳述。同時，由于新冠病毒的隱蔽性、高度傳染性以及全球化背景下的人員流動性，原告也難以舉證在中國政府采取任何合理的防控措施后，科學上有完全阻斷疫情國際傳播的可能性。

從法律原因來看，原告無法證明中國政府可以預見疫情會在美國失控性暴發。④See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:4. Cade v. Beard, 130 So. 3d 77 (Miss. 2014); Manhattan Nursing & Rehabilitation Center, LLC v. Pace, 134 So. 3d 810 (Miss. Ct. App. 2014).如前所述，中國政府早期無法預知新冠全球流行的風險；此外，中國政府于1月23日決定關閉離漢通道，美國政府于1月31日對中國采取禁航和旅行禁令措施。截至1 月31 日，美國僅有7 人確診感染新冠病毒。這表明從中國直接傳播到美國的疫情在人數上極少，危害極其有限。事實上，正是因為采取了及時、嚴格的防疫措施，即便在中國，除武漢市和湖北省一些城市外，新冠疫情也沒有在其他地區大面積暴發，中國甚至成為世界上第一個基本控制疫情的大國。與此形成鮮明對照，作為第一個以防止疫情輸入為由與中國斷航的國家，萬里之外的美國在3月中旬后疫情忽然呈暴發狀態，這表明，中國政府無法預見后期美國疫情的發展情況。①See Anne Schuchat, Public Health Response to the Initiation and Spread of Pandemic COVID-19 in the United States, February 24-April 21, 2020, https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/69/wr/mm6918e2.htm, visited on 8 June 2020.

由此可見，要求中國為新冠疫情在美國造成的損失承擔賠償責任的主張無法得到美國侵權法上的支持。

四、執行豁免問題

（一）美國《外國主權豁免法》的執行豁免例外

由于美國是世界金融中心加之中美兩國經濟關系密切，中國在美國有巨額財產，如國債、黃金儲備等；我國還有不少國有企業在紐約證券交易所上市，在美國境內亦有大量資產。因此，有美國議員公然提出，可以通過執行中國在美國的財產來為美國因疫情遭受的損失埋單。鑒此，我們再結合美國新冠訴訟的情況對中國在美財產是否享有執行豁免這一問題展開研究。

除系統規定司法管轄豁免外，美國《外國主權豁免法》還對執行豁免作出了規定。②鑒于該法不允許美國法院為獲得對外國國家或其財產的豁免權而實行扣押，此處僅探討執行豁免。參見[美]巴里·E.卡特、艾倫·S.韋納：《國際法》，馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第813頁。通過對該法相關條款及判例進行梳理，我們可以得出以下結論：

第一，作為基本原則，相較于管轄豁免，該法對于執行豁免例外的限制更為嚴格；換言之，外國主權在美國享有的執行豁免比管轄豁免范圍更大。③See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 82 (Federal Judicial Center 2018).

第二，在所有案件中，被執行的財產必須位于美國。美國領域外的財產被推定為超出美國法院的管轄權，《外國主權豁免法》的措辭及其立法背景表明，美國法院不會執行位于美國領域外的財產。④See Walters v. People’s Republic of China, 672 F.Supp.2d 573, 574 (S.D.N.Y.2009).

第三，就判決的執行而言，《外國主權豁免法》在國家本身和國家的機構或工具之間做出了明確區分。依據已積累的判例，享有獨立法律人格的實體，原則上無須對針對國家本身的判決承擔責任。①See First Nat’l City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611 (1983); cf. Bennett v. Islamic Republic of Iran, 825 F.3d 949 (9th Cir. 2016), abrogated by Rubin v. Islamic Republic of Iran, 138 S. Ct. 816 (2018).

第四，以下幾類財產享有執行豁免：②See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1611.（1）依據《國際組織豁免法》被指定為國際組織的財產；③See 22 U.S.C. § 288a-288f (1945).（2）外國中央銀行或貨幣當局以其名義持有的財產；④See, e.g., Olympic Chartering S.A. v. Ministry of Indus. & Trade of Jordan, 134 F. Supp. 2d 528 (S.D.N.Y. 2000) (central bank); EM Ltd. v. Republic of Argentina, 473 F.3d 463 (2d Cir. 2007) (central bank funds deposited in U.S. accounts).（3）用于軍事或國防事務的財產。⑤E.g., HWB Victoria Strategies Portfolio v. Republic of Argentina, No.171085-JTM, 2017 WL 1738065 (D. Kan., 4 May 2017) (jet engines belonging to Fuerza Aérea Argentina); In re Ohntrup, 628 F. App’x 809 (3d Cir. 2015) (ammunition).（4）依據《維也納外交關系公約》或《維也納領事關系公約》享有豁免的財產，如大使館、領事館的財產。⑥See Vienna Convention on Diplomatic Relations, 18 3227, T.I.A.S. No.7502; Vienna Convention on Consular Relations, 24 Apnt 1963 [1970], 21 U.S.T. 77, T.I.A.S.No.6820, 596 U.N.T.S. 261.

第五，如基于外國政府商業行為例外而作出的判決，被執行的外國政府財產除須位于美國領域內之外，還須是用于該訴訟請求所基于的商業行為；⑦See 28 U.S.C. § 1610(a)(2) (2010). Cf. Crystallex Int’l Corp. v. Bolivarian Republic of Venezuela, No.17-mc-151-LPS, 2018 WL 3812153 (D. Del. 10 August 2018).換言之，只能執行與該判決直接相關的外國政府的財產；⑧See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 94(Federal Judicial Center 2018).如判決中的被告是外國的機構或工具，則對此類實體財產的執行無須滿足財產須與判決相關聯的要求。⑨See 28 U.S.C. § 1610(b) (2010).

（二）中國國家財產在美國新冠訴訟中的執行豁免

基于上文分析可知，如果在美國新冠訴訟中出現美國法院行使管轄權并作出中國敗訴判決的極端不利情況，我們認為，在一般情況下，無須基于中國在美國有巨額財產而擔心產生我國國家財產被實際強制執行的結果，理由如下：

由于美國新冠訴訟的被告并不包括中國國有企業，故即使中國敗訴，美國法院也不能執行中國國有企業在美國的財產。另外，在《外國主權豁免法》的機制下，外國主權在美國享有的執行豁免比管轄豁免范圍更大，故即便中國敗訴，能夠被執行的中國政府財產亦受到嚴格限制：（1）如果美國法院系基于商業行為管轄豁免而行使管轄權，被執行的中國國家財產應是用于該訴訟請求所“基于”的商業行為；（2）中國中央銀行或貨幣當局以其名義持有的國家財產（包括國債、黃金儲備等）享有執行豁免；（3）中國駐美國使領館的財產亦享有執行豁免。

此外，中國在美國境內的國家財產受到兩國間的雙邊協議和商業契約的保護。美國通過單邊手段執行中國國家財產是對國際法和契約的違反，將對國際秩序產生重大沖擊，亦會對中美關系造成毀滅性損害。更為重要的是，如果美國對中國購買的國債或在美國的黃金儲備采取強制執行措施，這將損害美國的國家信譽并動搖其國際經濟和金融中心的地位。

結論

2020 年新冠疫情對人類社會和世界格局產生了巨大和廣泛的影響。一方面，新冠病毒是全人類共同的敵人，應對新冠疫情需要世界各國和國際社會的集體智慧和通力協作，這凸顯構建人類命運共同體的重要性。另一方面，疫情在全球的迅速和大面積傳播也為“逆全球化”提供了借口；隨著疫情席卷世界各國，西方一些國家出現了試圖通過法律手段讓中國承擔國家責任的聲音，甚至開始付諸行動，這值得我國高度重視。從這個意義上說，就新冠疫情引發訴訟涉及的相關法律問題展開研究極具迫切性和重要性。

基于本文研究，我們認為，在美國法院起訴，要求中國為新冠疫情給美國造成的損失承擔賠償責任是典型的“濫訴”。在現行美國立法與司法實踐的框架下，中國在美國新冠訴訟中享有司法管轄豁免，原告所援引的商業行為例外、非商業侵權例外以及恐怖主義例外均無法得到美國國內法上的支持。此外，依據美國侵權法，中國也無須為疫情在美國造成的損失承擔法律責任。總體而言，除非發生美國總統啟動《國際緊急狀態經濟權力法》或實施其他重大、非常的國家政策，如修改《外國主權豁免法》，在一般情況下，美國法院對此類案件行使管轄權的可能性微乎其微；且即便出現美國法院行使管轄權并判決中國敗訴的極端不利情況，中國在美國的國家財產也享有更大范圍的執行豁免權。