從華為案論美國貿易合規制度的影響與對策

陸璟怡

摘要：美國貿易合規制度的域外適用引發了嚴重的法律沖突和管轄權沖突，這些沖突增加了國際貿易參與者的合規成本，阻礙了貿易自由化的發展，威脅著國家間友好關系的維護，從而對全球經濟發展造成了不良影響。國際上對美國濫用貿易合規制度的批評因此不絕于耳，在美國政府對這些批評充耳不聞的情況下，我國政府應當積極采取措施抵御此合規制度帶給我國對外貿易經營者的影響并為我國對外貿易經營者提供合規指引。對對外貿易經營者而言，應當建立完善的合規管理體制以保障其經營的合規性。

關鍵詞：美國;貿易合規制度;域外效力;對策

中圖分類號：F284? ? 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）12-0079-03

華為案的核心在于美國的貿易合規法律。華為受到追訴的主要原因是違反ITSR和EAR等貿易合規法律向伊朗出售含有原產于美國的通訊零件的產品或原產于美國的通訊產品。美國的貿易合規制度紛繁復雜，從廣義上講，貿易合規制度包括進出口管理、海關、金融等多個方面的法規;從狹義上講，貿易合規制度僅指進出口管制法律制度。本文中所稱貿易合規制度采狹義理解。美國貿易合規制度對他國國際貿易參與者的規制是令人費解的，通常一國經濟法規只在國內有效，但美國的貿易合規制度不但制約著美國企業，而且管控著外國企業，它的影響范圍遠遠超越其領土。在華為案中，美國通過產品國籍和技術國籍理論主張對相關產品和技術最終用途的控制，從而實際控制著這些產品或技術的流轉與使用。

一、美國貿易合規制度的全球影響

（一）美國貿易合規制度的影響范圍

首先，受到美國貿易合規制度影響的是美國對外貿易經營者。只要不侵犯他國的屬地管轄權，美國對本國經營者的屬人管轄權是理所當然的。美國禁止境內的對外貿易經營者與特定的對象進行特定的交易，這在客觀上剝奪了這些經營者的商業機會。美國把美國籍的企業或個人以及他們生產或擁有的美國籍產品、技術甚至數據作為連接美國與第三國對外貿易經營者的紐帶，導致了美國貿易合規制度對美國經營者的重大影響。其次，美國企業難以設立海外子公司或通過合同安排控制海外企業規避貿易合規制度以重獲自己失去的商業機會，因為美國還將自己對美國經營者的屬人管轄擴張到了它們擁有或控制的子公司。這種管轄權的擴張讓美國企業的海外關聯公司或分支機構同時受到了來自美國和公司國籍國的管轄，這將會給這些海外子公司帶來合規經營上的不便。

其次，美國的貿易合規制度直接影響其他國家的經濟和貿易。通過迫使全球國際貿易參與者遵守美國貿易合規制度，美國給他國施加了巨大的政治和經濟壓力。美國主張向特定對象出口特定的產品或技術將會損害美國的國家安全，因此援用保護性管轄為此辯護。對于那些涉及打擊恐怖主義的制裁，美國試圖通過主張普遍管轄權為自己正名。除了限制全球國際貿易參與者對這些國家的出口，美國還限制本國經營者進口原產于這些國家的產品。美國不但禁止本國經營者直接從這些國家進口產品，也禁止經營者從第三國對外貿易經營者處進口原產于特定對象的或者含有原產于特定對象成分的產品。

最后，第三國對外貿易經營者也受到美國貿易合規制度的影響。除了上述將第三國經營者納入其貿易合規制度的方法外，美國還提出了默從管轄來建立對他國企業的管轄。美國將本國企業提交交易對手做出的遵守美國貿易合規制度的承諾作為進出口交易的條件，并以此為依據對他國企業進行管轄。通過堅定地主張效果理論，美國試圖將所有對它產生影響的活動都納入自己的管轄范圍之內。在效果理論的指引下，美國的管轄權幾乎達到了無限制擴張。

（二）美國貿易合規制度帶來的困擾

美國貿易合規制度的域外適用將使相關經營者陷入美國貿易合規制度、他國經濟法以及相關民商事私法之間的夾縫中無所適從。如果根據美國貿易合規制度的要求，相關企業必須暫停已經開始的特定交易，在缺乏相反約定的情況下，這些企業是否有權利選擇終止履行其民事義務。盡管不同于傳統意義上的法律沖突，但這種美國貿易合規制度和民商事私法之間的法律沖突已經對民商事法律義務履行與責任承擔造成了嚴重影響。其次是美國貿易合規制度和他國行政法之間的沖突，這種沖突的典型表現是美國貿易合規制度和他國阻卻立法（blocking laws）之間的針鋒相對。相關經營者常常會因這兩者之間的沖突而感到左右為難。

美國貿易合規制度還阻礙了自由貿易的發展。自由貿易從來都是有條件、有限制的自由貿易，國家安全就作為常見的限制自由貿易的理由而被接受。美國將貿易合規與對外政策、國家安全相聯系本無可厚非，但如果過度地以對外政策和國家安全為借口限制國際貿易甚至是限制純粹外國人之間的貿易，就有過度限制貿易自由之虞。美國貿易合規制度對全球貿易自由的高度限制與其實現推行美國對外政策和維護國家安全達到的效果并不相稱。借助美國在全球經濟中的地位和美國主張寬泛的管轄權，這些措施對無辜的第三國貿易的影響似乎并不亞于其對所主張的侵害美國國家安全的制裁對象的影響。美國禁止本國經營者直接從制裁對象進口貨物的行為具有高度的歧視性，此種貿易歧視將不利于自由貿易的發展。并且，美國不允許全球國際貿易參與者與制裁對象自由地進行貿易，這對第三國的自由貿易構成了限制，阻礙了其他國家自由貿易的發展。在各國經濟相互依存的背景下，美國此種行為的負面影響已擴散到全球。

美國貿易合規制度增加了國際貿易參與者的經營成本與風險，在嚴重的情況下甚至會使經營者陷入經營困境。國家經濟立法對私人商業行為與利益的影響是不可避免的。[1]美國域外管轄所導致的經營者合規成本的增加一方面表現在經營者建立合規管理體系的成本提高，另一方面也包含著違規企業所面臨的高昂罰款。

最后，美國試圖通過創立新的管轄權規則來實現貿易合規制度的域外適用，但這些管轄權規則難以為現有的以國土為基礎的管轄權分配規則所支持，也尚不足以形成新的管轄權規則，美國似乎難以以它們為基礎凌駕于被廣泛接受為具有相對優先性的屬地管轄權和屬人管轄權之上實施域外管轄。美國以尚未被接受為國際法的管轄權規則為基礎肆意主張自己對特定產品、技術或境外個人、境外行為的管轄權有侵犯他國主權的嫌疑。美國聲稱的保護性管轄和普遍性管轄雖然屬于傳統的國際法規則，但美國的大部分貿易管制行為似乎并不符合傳統的保護性管轄或普遍性管轄的成立條件，即使成立，保護性管轄和普遍性管轄也不能而排除他國的屬地管轄權和屬人管轄權。美國還試圖自詡為國際法的執行者，主張域外適用其貿易合規制度是為了維護國際法（例如出于促進人權保護或者是防止核武器擴散的目的），其所主張的違反國際法的情形是否存在姑且不論，尊重國家主權永遠是國際法的基本要求，國際法固有的執行缺陷并不足以成為美國凌駕于他國主權之上的借口。

二、美國貿易合規制度的國家應對

其他國家政府和全球國際貿易參與者都對美國貿易合規制度寬泛的甚至是過分的管轄范圍頗有微詞，然而美國政府并不以為意，貿易合規制度的管轄范圍并沒有因廣泛的批評與抵制而得到充分遏制。在中美貿易關系略顯緊張的背景下，我國對外貿易經營者尤其是從事相關出口（或轉口）業務的企業受到了美國貿易合規制度的深刻影響。我國為了保護本國公民的正當利益，應當采取適當措施排除或減輕美國貿易合規制度對本國經營者的影響。

進行雙邊談判是國家應對策略的首選。在美國對各國反對聲不予理睬的情況下，通過雙邊談判減輕美國貿易合規制度對本國經營者的影響是較為穩妥的。事實上，各國反對美國貿易合規制度域外適用的根本原因在于美國的貿易合規制度對本國或本國公民利益的侵犯而非對其管轄權基礎的質疑。只要雙方能夠充分進行利益協調，沖突就會迎刃而解。比起通過阻卻立法抵銷美國相關法案的效力或者是提起訴訟這樣強硬的手段，雙邊談判是一種較為溫和的爭端解決方式，可以有效避免矛盾的升級。談判能夠使雙方就彼此的利益進行溝通，促進彼此利益的平衡，從而得出雙方都滿意的結果。

其次，國家可以進行阻卻立法。通常，國家不會通過立法來阻止本國公民遵從他國法律，但是通過阻卻立法禁止本國公民遵從他國法律的域外管轄卻是應對他國法律域外效力的典型做法。美國自己也曾通過修改EAR的方式抵制阿拉伯國家聯盟對以色列的抵制，并且，有公司因為違反了該阻卻法令而遭到起訴。[2]1980年，英國通過獨立的《保護貿易利益法》（Protection of trading interests act of 1980）對抗美國《反托拉斯法》效力的域外擴張，盡管該法案本身也飽受詬病，但它開啟了通過獨立的阻卻法案抵制他國域外管轄的先河。1996年，歐盟以該法為范本，制定了《關于阻卻第三國法律域外適用以及由此產生之措施之效力的第2271/96號條例》來抵銷《赫伯法案》對本國對外貿易經營者的影響，該條例后來成為抵制美國貿易合規法律域外效力的典型立法。盡管該法令第五條明確禁止歐盟的企業或個人遵從相關貿易合規法律，但是歐盟似乎并不傾向于利用此規定來對自動遵從《赫伯法案》的公司進行追責，而更加傾向于通過此法案對因遵從美國貿易合規制度而受到損害的公司提供支持。[3]可以說，歐盟的阻卻立法在實質上是阻卻相關法案對歐盟企業或個人利益侵害的利益保護法。

最后，提起WTO訴訟也是一個可行的辦法。歐盟認為《赫伯法案》與美國在WTO協定下的義務不符，啟動了WTO爭端解決程序。歐盟還聲稱，即便美國的這些措施并沒有違反關稅與貿易總協定（以下簡稱為“GATT”）和服務貿易總協定（以下簡稱為“GATS”）的具體規定，它們也會剝奪或減損歐盟在GATT1994和GATS之下的預期利益并且妨礙GATT1994目標的實現。遺憾的是，爭端解決機構未能就該案做出一個歷史性的判決。在爭端解決過程中，專家組應歐盟要求中止工作且歐盟未在規定的時間內要求恢復專家組工作，遂該案“無疾而終”，但是引起了對美國的相關措施在WTO協定之下的合法性的質疑。該案的無疾而終并不影響歐盟實現其目的，甚至歐盟提起WTO訴訟的目的似乎并不是希望通過法律途徑來解決這一問題，而是將其作為希望進行談判的信號，壓迫美國積極參與歐盟提起的雙邊談判。[4]事實上，這起不以訴訟為目的的訴訟確實給美國政府施加了巨大的壓力，并成功地迫使美國政府與歐盟進行雙邊談判。但是，從當前美國對WTO的消極態度來看，該手段的效果可能并不明顯。

三、對外貿易經營者的對策

美國貿易合規制度的適用范圍極其寬泛，這要求我國對外貿易經營者謹慎行事。面對美國嚴苛且寬泛的貿易合規制度，欺詐與法律規避只會增加違規的成本與代價，遵守美國的貿易合規制度才是最佳選擇。中國對外貿易經營者遵守美國的貿易合規制度，不僅體現出對美國國家安全與外交政策的充分尊重，而且能夠樹立起對外貿易經營者誠信、守法的良好形象，這種形象有利于幫助企業取得美國相關貿易的許可證。國際貿易參與者可以通過建立合規管理制度避免或糾正有意無意的違規行為，從而降低違規帶來的法律、財務、營運和信譽風險。

為了促進貿易合規制度維護國家安全、推廣外交政策之功能的實現，美國在制定貿易合規制度時使用了大量模糊的表達，這使得對外貿易經營者在內控合規管理制度的建立過程中陷入心有余而力不足的窘境。意識到這一事實，美國貿易合規制度的主要執法機構都出臺了合規指南以供經營者參考，這一定程度上為經營者建立合規管理體系提供了參考。另外，由許可證制度作為美國貿易合規制度的一個重要組成部分因此對外貿易經營者需要關注許可證的申請與管理工作，以便對外貿易的正常展開。對外貿易經營還應當注意留存交易信息，以便將來出現糾紛時時可以自證清白、內部追責或者配合調查。最后，美國合規管理制度的執行機構均鼓勵對外貿易經營者主動披露其違規行為。主動披露是對外貿易經營者與監管機構之間良性的交流，這不但可以幫助對外貿易經營者減輕處罰，而且可以樹立起誠信的形象。

建立并執行合規管理體系是對外貿易經營者應對美國貿易合規制度的主要方式，但對外貿易經營者的合規管理體系并不總是有效的。當對外貿易經營者的合規管理體系處于缺位或失效狀態且對外貿易經營者有意或無意地實施了違規行為，而該種行為又不幸地引起了美國政府的注意時，提供偽證或銷毀證據等欺詐行為都是不明智的。如果美國已經開始調查對外貿易經營者的違規行為，對外貿易經營者應當采取立即停止違規行為、及時與監管機構溝通、積極配合調查并爭取達成諒解等止損措施。

四、結語

美國貿易合規制度的域外適用對國際經濟交往產生的影響是不言而喻的。對國際貿易參與者來說，美國貿易合規制度是一張錯綜復雜又無可躲避的“天網”，國際貿易參與者需要為此付出高昂的法律成本。對其他國家來說，美國貿易合規制度的濫用無禮地侵犯了自己的主權，嚴重妨礙了對外貿易的自由展開。對全球經濟發展來說，美國貿易合規制度的濫用阻礙了貨物和技術的自由流通，惡化了國家間經濟關系。作為受到貿易合規制度影響的第三國，我國政府應當綜合采取措施抵制貿易合規制度域外適用帶給我國的影響。對對外貿易經營者而言，合規經營、避免糾紛是對美國貿易合規制度最低成本的應對方式。

參考文獻：

[1] Mahmood? Bagheri. Mohammad? Jafar Ghanbari Jahromi. Globalization And Extraterritorial Application of Economic Regulation：Crisis In International Law and Balancing Interests [J].European Journal of Law and Economics，2016，41（2）：393-429.

[2] Cedric Ryngaert. Extraterritorial Export Controls（Secondary Boycotts）[J].Chinese Journal of International Law，2008，7（3）：625-658.

[3] Edwin Vermulst. The choice of a switch： The European Reaction to Helms-Burton Act [J].Leiden Journal of International Law，1998，11（1）：81-90.

[4] John A. Jr. Spanogle.Can Helms-Burton Be Challenged Under WTO[J]. Stetson Law Review， 1998， 27（4）：1313-1340.

[責任編輯：龐 林]