協管員的法律地位探究

俞 宇 程 邁

協管員[注]本文所稱協管員是指依法招聘并由行政機關管理使用，不具有正式編制的輔助執法人員，也被稱為輔警、協警、協輔警等。參與行政執法是行政領域公私合作模式在我國的重要實踐，其本意是提高行政效率和公共服務的質量，但是頻頻發生的協管員暴力執法、侵犯公民權利的案件(例如城管打死西瓜攤販)將協管員這一職業推到了話題的風口浪尖，也引起了理論界的廣泛討論。一方面，協管員緩解了警力不足的困境。以公安部門為例，有學者指出由于公安警力的增加不足以應對逐年增長的公安工作量，使得公安機關出現了執法效率不高、工作被動等問題，這在基層單位最為顯著[1]。據此，協管員參與執法有現實的必要。另一方面，協管員參與執法又導致了一系列的法律問題。

秦濤博士指出，我國的規范性文件否認協管員的行政執法資格，但是事實上協管員又始終存在于行政執法過程中，這就導致了一個問題：協管員的行為到底是不是行政行為？此外，他還指出，從理論上來說，協管員執法行為產生的法律責任屬于行政責任的范疇。但是，在承認協管員的執法行為是公法行為的情況下，又否認協管員的執法資格，這就會出現邏輯上的矛盾。因為，如果協管員不能參與執法過程，那么就不可能產生行政責任的問題，更不用討論是否能將行政行為產生的法律后果歸屬于行政主體的問題了。為了從根本上解決這些矛盾，秦濤博士認為應當賦予協管員執法資格[2]。秦濤博士的分析非常具有指導意義，但是仍然有一個重要的問題沒有解決：協管員的權力來源是什么？即協管員的法律地位問題。對此，學界存在頗多的爭議。有學者認為，需要借助行政協助的概念。例如：姜明安教授曾指出，協管員參與行政執法不屬于行政委托，因為行政委托的受委托人享有完整的權力，但是協管員往往只是協助行政機關從事相關行政活動，只是起到輔助作用，因此，應當通過行政協助這個概念來明確協管員的法律地位。另一種觀點則認為協管員實際上是行政委托的顯著表現形式，認為協管員雖無委托之名，但行委托之實，應當將協管員納入行政委托制度中加以規制[3]。理論應當服務于實踐。在當前，最重要的是對行政委托立法進行完善。至此，明確協管員的法律地位需要從兩個方面進行深入研究：第一，明確行政委托與行政協助的區別；第二，通過調研了解協管員的工作范圍。

一、面臨的法律困境

(一)協管員職權范圍不明

《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》第四條指出：“警務輔助人員不具備執法主體資格，不能直接參與公安執法工作，應當在公安民警的指揮和監督下開展輔助性工作。”按照該意見的規定，協管員沒有執法權，應當在編制人員的指揮和監督下輔助執法，但事實上，執法與輔助執法的界限十分模糊，這導致協管員職權范圍并不明確。

在暑期的調研中筆者發現，各地會依據自身管理范圍、人口密度等，對協管員的職權范圍進行調整。以交管協管員為例，北京昌平區交警支隊的工作人員指出協管員有信息收集權，可以進行靜態秩序采集違法信息(俗稱“貼條”)，可以就違章停車進行拍照和記單子，而具體的審核、錄入是由民警來負責。那么，此時協管員實施的信息收集行為究竟是執法行為還是輔助執法行為？杭州市蕭山區由于地域范圍廣、人口密度小，協管員的職權范圍更廣。交通協管員甚至可以自行對違法停放的機動車進行拍照取證、粘貼違停告知單。無論是拍照取證還是粘貼違停告知單這樣的正式法律文書，理論上都是要有獨立執法資格的交警才能做出或者協管員在交警在場的情況下做出。在實踐中，面對日益繁重的管理任務，有些協管員的職權已經超出協助執法的范疇。杭州市拱墅區交警大隊的一位民警向筆者提到：“(協警)不能去收騎車人的身份證，但是實際中做不到的，要去收的，我們實事求是講，實踐當中是把身份證收了交給民警，然后民警再用警務通。很簡單的事情，一個民警出去了，帶四五個協警，四五個人那邊不可能叫民警一個人去收。”

由于現實工作的需要，因此協管員在實踐中行使的職權可能會超出規范性文件確認的職權范圍。當對協管員行為的性質產生爭議時，執法與協助執法之間界限的模糊性給了行政機關很廣的解釋空間，公眾無法明晰協管員的行為是否超出了法律規定的界限。除此之外，如果否認協管員的執法權，當協管員的行為實際上超越職權范圍并侵害相對人的合法權利時，行政機關則可以以該行為是臨時工個人行為為由，逃避法律責任。

(二)發生事故時責任主體不明

《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》第四條提到：“警務輔助人員依照本辦法履行職責受法律保護，有關單位和個人應當予以配合，相關法律后果由公安機關承擔。”依據該條規定，協管員合法履職的行為產生的法律后果由公安機關承擔，但協管員的違法行為產生的后果是否也由公安機關承擔呢？對此，筆者查找了相關的地方規范性文件后發現各地的規定并不一致。

《寧波市公安機關協輔警管理辦法(試行)》第五十二條規定：“協輔警人員發生違法違紀行為由用人單位負責調查核實；對情節嚴重或造成重大損失的，由協輔警管理機構負責調查核實。經調查核實的，除依法依紀追究當事人責任外，同時視情節追究用人單位領導和管理人員的連帶責任。《撫州市行政執法輔助人員管理辦法》第十二條規定：“執法輔助人員在從事輔助執法過程中存在過錯或者重大過失，給公民、法人或者其他組織造成損失的，所在行政執法機關依法承擔賠償責任后，可以向執法輔助人員追償。”《湖南省行政執法人員和行政執法輔助人員管理辦法》第三十一條規定：“行政執法輔助人員履行職責時所產生的后果由其聘用的行政執法機關承擔法律責任。”依據這些地方規范性文件的規定，協管員的違法行為產生的后果由行政機關對外承擔責任，此時受損害的行政相對人可以要求行政機關承擔賠償責任。

有些地方規范性文件僅規定當輔警違法行使職權時行政機關可以處分輔警個人，并未規定由行政機關承擔相應的法律后果。《廣東省公安機關警務輔助人員管理辦法》第三十五條指出：“輔警違反本辦法規定的，參照《公安機關人民警察紀律條令》的有關規定給予相應處理；情節嚴重的，依法解除勞動合同；涉嫌犯罪的，移送司法機關依法處理。”《三亞市公安機關警務輔助人員管理辦法(試行)》中指出：“輔警違反本辦法及其他法律、法規規定的，參照《公安機關人民警察紀律條令》給予相應處分、處理，或按照本辦法有關規定，退回派遣的社會人力資源管理機構；構成違法犯罪的，依法追究法律責任。”筆者在杭州市江干區交警大隊調研時向一位民警問及大額的經濟賠償問題時了解到，由于大隊沒有這個財力，支隊沒有這筆開支，法律上也沒有明確這個義務，因此一般是依據簽訂的合同由派遣公司賠償。在行政機關與勞務派遣公司合作的情況下，理論上與協管員存在勞動關系的只有勞務派遣公司，協管員的招聘、工資福利待遇應該由勞務派遣公司決定，其工作也應當由勞務派遣公司安排，但事實上，用工者是行政機關，招聘協管員、確定工資福利的仍然是行政機關，勞務派遣公司只作為一個中間人的角色，只是負責與政府選中的協管員簽訂合同，與其建立勞務合同關系，此外便沒有過多職責承擔。在協管員執行任務期間發生的侵權事故，受害人應當向哪一方請求賠償、行政機關與勞務派遣公司之間如何進行責任分配，關于這些問題，在現有的制度運行模式下仍然存在爭議。如果由勞務派遣公司承擔賠償責任，當相對人對賠償金額不滿想要提起訴訟時，就會面臨誰是適格被告的問題。依據案件的性質而言，應當提起行政訴訟，但是勞務派遣公司不是行政機關，顯然不能成為被告；如果以行政機關為被告，由于沒有規范性文件確認由行政機關承擔協管員違法行使職權時的法律后果，因此也存在著于法無據的問題。

由此可見，現有的擔責模式規定不一、擔責主體不明，這將導致行政相對人的權益無法得到充分保護。

二、解決方案

(一)引入行政協助制度以明確協管員法律地位

目前，相關法律沒有對協管員的地位進行明確定義，但常常會有人把協管員模式劃入行政委托的范疇，但協管員實際上應屬于行政助手。

行政委托，是指行政機關委托非編制內成員以該行政機關的名義行使某種職權、辦理特定的行政相關事務，法律后果歸屬于行政機關的制度管理。雖然廣義的行政助手也包括行政委托，但本文說的是狹義的行政助手，是指私人作為行政機關的編外工作人員或輔助人員進行活動[4]。

公共行政領域在傳統上由國家壟斷，但是自20世紀60年代以后，行政任務大量增加，并且呈現出復雜化、多樣化的特點，而傳統國家壟斷公共行政領域的方式又顯現出了效率降低、資源利用率低下等問題，出現了政府失靈。對此，公共選擇、新公共管理理論應運而生，推動了公共行政領域的民營化運動，即在公共行政領域引入私人力量來彌補公共資源的不足，其中協管員廣泛參與行政執法就是民營化運動在我國的重要體現[5]。在行政任務的參與主體越來越呈現出多元化的趨勢下，法律必須對其加以回應才能適應現實的需求。其中，需要解決的核心問題是私人的法律地位問題。

大陸法系的許多國家構建了行政協助制度并提出了行政助手的概念，我國也有學者主張引用該概念來界定協管員的法律地位，但是我國法律尚未引入行政協助制度并且在討論的過程中經常將其與行政委托混淆[6]。為了說明引入行政協助制度的合理性，需要將其與行政委托相區分。

行政協助是為了解決某些情形下行政主體無法自行執行職務或者不宜自行執行職務問題，這往往是針對特定的具體事項。在此情形下行政助手一般是消極地執行公安機關的指令，不具有自主性。

而行政委托指的是行政機關將其職權范圍內的事項通過委托交由受委托人行使，由此造成行政權的具體行使主體發生轉移，委托事項的整體決定權發生改變，在不產生新的行政主體的前提下產生新的行為主體。所以，雖然行政協助和行政委托具有一定的相似性，但是行政委托更加強調乃至鼓勵私人發揮其自主性、能動性和積極性，而行政協助則是強調私人對行政機關的服從性。

現如今，協管員越來越成為行政執法中的重要力量，然而現有的法律規定都無法解釋協管員的法律地位，使得這一群體的處境十分尷尬。與此同時，協管員廣泛參與行政執法，其行為與社會公共利益息息相關，急需在制度層面加以規制。想要從根本上解決協管員制度存在的諸多問題，需要以明確協管員的法律地位為前提。行政立法應考慮引入行政協助制度，明確協管員法律地位。

大陸法系的國家或者地區都或多或少地建立了行政協助制度，如德國、韓國與我國臺灣地區都規定了行政協助的相關內容[《聯邦德國行政程序法》(1997年)第1章第4條至第8條規定了行政協助的有關內容[7]，《韓國行政程序法》(1996年)第1章總則之第2節第8條規定了行政協助的有關內容[8]，我國臺灣地區《行政程序法》(1999年)第19條規定了行政協助的有關內容[9]]。英美法系的國家或者地區的法律和行政實踐中也存在著一些行政協助行為，但是，我國的立法并未規定行政協助制度，而行政授權與行政委托制度在解釋協管員法律地位時又存在難以自圓其說的問題。

有三種私主體參與公共行政的類型——行政授權、行政委托、行政協助，分別對應具有被授權人、被委托人和行政助手的法律地位。行政授權需要以法律為依據，被授權人可以以私人的名義行使公權力，協管員顯然不屬于此列。行政委托是行政機關委托私人以行政機關的名義行使行政權，被委托人在受托范圍內具有一定的自主性，但是協管員一般是消極的執行公安機關的指令，因此協管員不具有被委托人的法律地位。行政助手是在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務的人，處于行政機關直接指揮監督之下，不具有獨立身份。此外，協管員的流動性較大、受教育程度相對較低，出于降低行政侵權風險的考慮，將其認定為行政助手更為適宜，不應賦予其較大的自主性，否則可能會損害行政相對人的權利。通過分析協管員和行政機關的勞動關系、職務關系，以及對相關概念的辨析，筆者協管員的法律地位應當被界定為行政助手[10]。

筆者認為，要完善相關立法，應考慮在《中華人民共和國行政處罰法》的第三章“行政處罰的實施機關”中加入行政協助相關規定。目前，行政處罰法中并沒有行政協助的相關規定，其作為行政執法方面的重要法律，應當首先作出有關行政協助概念的明示，以此使得下位法能夠有所依據，從而制定出更加詳細的相關規定。

(二)賦予協管員執法權以預防行政爭議

首先，根據調查研究，協管員參與執法是解決警力不足的重要手段。協管員參與執法已經成為行使行政權的重要方式，在法律層面否認協管員的執法權不符合實際需要。其次，有利于明確行政責任的承擔主體。當協管員的行為侵害了相對人的合法權利時，由于其不享有執法權，這為行政機關以該行為為臨時工個人行為與其無關為借口逃避法律責任提供了空間。

但可能由此會有些疑問產生：既然協管員是“臨時工”性質的行政助手，其接受行政機關指示、協助該機關處理行政事務、也由行政機關直接指揮監督，那么協管員在某種程度上是等同于在編正式公務員的，因為影響協管員執法權授予的重要障礙是無編制。由此看來，是否在編對于執法權無太大意義，是否在編僅僅決定了行政機關工作人員是否有勞動保障。

其實，此類疑問很好解釋。賦予協管員以執法權能幫助解決許多問題并且提高行政效率，其利處較大。此外，編制的意義并未因協管員執法權的產生就被削減至僅僅具有勞動保障這一個作用，其仍然具有一個重要意義——專業能力與素質的篩選。能夠獲得編制的正式職員無不是通過了國家公務員考試的，他們在專業能力上與素質上通常都高于協管員，因此在很大程度上就可以依照是否具有編制來對執法權的多少進行劃分，對一些雖然屬于執法權但不與公民存在直接權利義務關系的事務，可以交由協管員處理，如拍照等；在編人員由于具有較高專業能力與素質，因而可以具有較多的和較高的執法權。以此進行區分，既可以解決現有的理論與實際情況不符的“違法違規”現象，又可以最大程度地提高行政效率，緩解目前由于編制短缺造成的巨大壓力。

(三)由行政機關對外承擔法律責任以明確責任分配

當協管員的行為侵害到相對人的合法權利時，應當由行政機關對外承擔法律責任。既然協管員在從事公務的時候是事實上行使行政權力的人，并且是在行政機關的監督、管理之下行使權力的，因此協管員的行為是代表政府意愿的，應當由政府來負責，那么由此產生的責任也應當由行政機關來承擔。需要注意的是，在實務中協管員的用工模式主要是勞務派遣，即由保安公司招錄后派到行政機關，因此就存在三方主體：協管員、勞務派遣公司、行政機關，而我們認為，由于協管員的行政協助性質，其產生的責任應當由政府承擔，但是如果行政機關本身無甚過失，而需要其承擔全部責任，則需要有明確的追責內容。因此，由行政機關對外承擔行政責任后，還涉及是否向另外兩方主體追責的問題。對此，如果勞務派遣公司存在過錯，行政機關可以向其追責。由于在追責層面不涉及社會公共利益，所以如果雙方對擔責問題有約定也可以依據約定。對協管員的追責則可以依據行政機關制定管理制度，由行政機關加以懲戒。

三、結語

協管員的行為與公民的日常生活密切相關，我國的行政法理論對此方面的研究卻嚴重不足，導致數量龐大的協管員群體處于法律地位不明的尷尬境地，急需通過立法加以明確。除此之外，在行政任務復雜化與多元化的社會條件下，應當允許行政部門根據任務性質采取多樣的手段，也要對其提供合適的指引和適當的限制。