對著作權中作品獨創性與侵權認定問題的思考
——以瓊瑤訴于正案為視角

呂燁馨

一、瓊瑤訴于正案件介紹

(一)案情簡介

2014年12月5日，我國臺灣作家陳喆(筆名瓊瑤)訴余征(筆名于正)作品抄襲案在北京市第三中級人民法院開庭審理。原告訴稱其于1992至1993年創作完成《梅花烙》并獨立擁有完整的著作權。后《梅花烙》在中國大陸地區多次出版發行，擁有廣大的讀者群體和社會影響力、認知度。2012年至2013年間，被告余征未經原告許可，擅自使用原告作品進行創作電視劇劇本《宮鎖連城》。原告作品核心故事情節與人物關系幾乎被全部搬用，嚴重侵害了原告的著作權，并對原告后續的《梅花烙》劇本創作和電視劇拍攝計劃造成了實質性損失。

(二)案件判決

北京市第三中級人民法院經過審理后依法作出判決，判定被告于判決生效之日起立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發行和傳播行為，于本判決生效之日起十日內在各大網站公開向原告賠禮道歉，消除影響，并賠償原告經濟損失及訴訟合理開支共計500萬元。

二、瓊瑤訴于正案件簡評

瓊瑤訴于正案以于正敗訴結束，有人認為判決合理，而有人則認為判決過重，筆者從著作權法的角度出發對本案件及其判決結果進行簡要分析。

第一，影視作品著作權侵權案件與傳統的著作權侵權案件有很大的不同，這種侵權不再是文字層面上的簡單復制抄襲。目前所見更多是與原作作品情節類似、編排類似等侵權現象，而且很多人在抄襲的過程中采用擴寫或者縮寫的方式。比如：將原本20集內容的作品改寫成50集等，認為這樣“改寫”的方式就不屬于侵權行為，但本案的判決結果從側面印證了這種情況依然構成侵權，這些行為究竟如何認定，它們是否屬于侵權行為還很難確定，這也為司法實踐中的審判帶來了難題。

第二，從2003年的莊羽訴郭敬明案到現在的瓊瑤訴于正案，很多著作權侵權案件都是被告憑借著侵權作品獲取了巨大的商業利益，使原告遭受了經濟損失，從而引起了雙方糾紛。實際上，法律中規定，著作權，就私方面是為了保護著作人的合法權益，就公方面是為了維護社會和市場秩序，同時具有鼓勵作者創作作品的作用，然而，任何好作品的誕生都并非一蹴而就的。由于著作權本身具有排他性壟斷意味，人們就需要研究如何讓作品更好地發揮其社會價值，關于作品的合理使用，即著作權的限制和著作權的保護就需要更好的法律來規范。

第三，本案被告被判處要進行經濟賠償之外還要禁止傳播其侵權作品。對此，筆者認為，被告是否要承擔禁止其侵權作品傳播的法律責任應辯證看待。如果侵權作品中抄襲的部分并不構成其主要部分，那么侵權作品的獨創性也是需要被認可的。雖然存在套用的行為，但是從整體來看，侵權作品也仍是作者的智力成果，這一點是確定的。“一刀切”式的禁播極有可能會侵害到侵權作品作者的合法利益。我國著作權法既要保護作品作者的權益，也要保護其他不知情的作品投資人和公眾的合法利益。

三、本案中于正的作品是否具有獨創性辨析

(一)獨創性相關理論

“獨創性”可以被分解為“獨”與“創”兩個方面。“獨”是指獨立創作，即作品是由作者從無到有獨立創造出來的，或是在他人作品基礎之上進行再創作，作品與原作之間具有客觀的區別性。“創”是指一定水準的智力創造度。受著作權保護的作品，首先要“源于自己”，即作者要對作品作出獨立的貢獻。其次，作品還要求具有“創造性”，即作品能夠表現出作者個性的智力高度和創造力水平，具有知識勞動成果的價值。

(二)獨創性在司法實踐中的應用

獨創性是認定作品侵權與否的關鍵因素之一，只有具有獨創性的作品才能夠被著作權法認可和保護，作者也只享有其獨創內容的著作權。在訴訟中，如果被告人能夠證明作品并非原告獨創，即使被告作品與原告作者作品構成實質性相似，也不能構成被告侵權。

在本案中，法院認為獨創性是指作品系作者獨立創作產生，融入了作者的原創智慧。獨創性在概念上強調獨立完成及創作性。獨立完成，即作品由作者獨立思考、創作產生。創作性強調作品應融入作者的創作個性，即作者個人所特有的創作表達。因此，在著作權法保護的維度上，獨創性強調作品系作者個人，而非他人的獨創智慧成果。

四、本案中于正的作品被認定侵權問題

在我國的司法實踐中，認定作品侵權有兩個構成要件：一是被告對原作存在先前的接觸，二是被告作品與原作存在實質性相似，即司法判定中的“接觸+實質性相似”原則。在滿足這兩個要件的情形下，除非存在法定抗辯理由，否則可認定侵權。

(一)侵權認定中的接觸原則

接觸原則是構成作品侵權的要件之一，接觸一般有兩種情況：一是作品未發表，但有證據證明被告已實際接觸作品；二是作品已發表，處于公之于眾的狀態。我國最高法院司法解釋規定，“公之于眾”是指作者自行或由作者許可將作品向不特定的人公開，但公眾知曉不為必要。據此，“公之于眾”應理解為一種狀態，即作品處于為不特定的人能通過正常途徑接觸并了解的狀態，而并不要求必須有具體的人已經實際接觸。

本案中，原告作品《梅花烙》已在被告作品創作之前在大陸地區出版發行，即已經進行了公開發表，可以為不特定公眾所知。由于本案被告具有事先知曉《梅花烙》的可能，因此可以推定其接觸存在，滿足接觸要件。

(二)侵權認定中的實質性相似原則

實質性相似原則，在司法實踐中常理解為，指相同或相似達到一定程度并且可能影響作者人身權和財產權利益的實現。司法中通常采用“三步檢驗法”，即“抽象”“過濾”“比較”三者來看作品是否具有實質性相似。“三步檢驗法”的簡要應用過程：“首先，確定兩部作品的相似之處屬于作品的思想還是表達，剔除思想部分；其次，確定相似的表達是原作品獨創的表達還是慣常的表達，過濾慣常表達部分；再次，比較獨創性表達在兩部作品中是否構成實質性相似。”

(三)侵權認定中的情節定性

情節是文學作品的基礎表達，也是大眾進行作品欣賞與評價的主要內容。作者對情節的創造，是基于特定的人物安排、素材選擇和事件設計，以特定的邏輯關系串聯成整體故事，是作者智力成果的重要體現，因此，法律對作品情節給予著作權保護具有重要意義。

著作權保護表達而不涉及思想，情節是否受到著作權法的保護取決于其是屬于思想還是屬于表達。在以往的司法實踐中，情節一般被認為屬于思想范疇，即原告并不能以抄襲情節為由勝訴，但不少學者對于情節是否屬于思想而不受著作權法保護依然存在爭論。

五、由本案對現代作品創作和著作權保護的思考

(一)作品創作中的合理使用

合理使用是指在特定的條件下，法律規定他人可以自由使用、享有著作權的作品，而不必得到著作權人許可的情形，我國《著作權法》第22條列出了12種可構成“合理使用”的情形。合理使用是對著作權壟斷性質的一種限制，而其本身作為一種特例也具有多項限制，比如使用的篇幅、質量、目的以及使用后對社會和市場產生的影響等。法律對于合理使用的規定，實質上也是為作者創作提供了幫助，任何作品的創作都需要對前人的借鑒和學習，在可允許的范圍內合理學習和研究，既鼓勵了作品的創作，也不會造成對著作權的侵犯。

(二)著作權中的禁令判決

本案一審判決被告需立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發行和傳播行為。此項禁令判決法院認為公平合理，而有些觀點卻認為被告作品也具有其獨創價值，該判決過于嚴格，也造成了多方的損失。

筆者認為，我國《著作權法》的目的在于保護文學、科學和藝術作品作者的著作權以及與著作權相關的權益，鼓勵有益于文化建設的作品創作和傳播，促進社會文化和科學事業的發展與繁榮，而作品的依法創新、傳播和使用是保護作者著作權權益的基礎，作者有權在其著作權受到侵害時主張權利，及時保護自己的利益，但對于已經形成的新作品的權益，法院也需根據不同案情給予法律上的認可和保護。在本案中，被告行為已經構成了侵權。如果繼續任由被告實施侵權行為，那么將會極大地損耗原告權益，阻礙原告作品再創作或進入市場，不利于文化產業的健康發展，應予以禁令。

六、結語

任何作品的創作都要建立在前人作品的基礎之上。在作品的創作中，如果是在法律允許的范圍內合理使用、學習和借鑒，則有利于文學創作的發展，而對于剽竊、抄襲等侵犯作品著作權的行為，法院要依法進行制止和處罰，為我國社會文化事業營造良好的發展環境。