鄒雨含 譚添尹

監察體制改革后，犯罪調查為監察委員會(以下簡稱“監察委”)的一項職能，監察委依據《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)履行該職能。監察委在打擊職務違法行為時若涉及職務犯罪，便需要采取“調查”措施查清犯罪事實，然而，《監察法》對調查的具體過程相較于《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)中刑事偵查權的相關規定過于簡略。當職務犯罪案件被移送到法院時，法院并不會一概認可監察委所提交的所有證據材料，而是需要對證據材料的證據能力作出認定，這是因為從形式和來源來看，證據必須具備法定的形式來源[1]。這也恰好是《刑訴法》“非法證據排除規則”的必然要求。調查取得證據的合法性應依照現行《刑訴法》來判斷抑或是另有判斷的標準成了探討職務犯罪證據材料的證據能力之關鍵問題。

一、開端：“偵查”與“調查”是否同質

監察制度改革試點以來，監察委員會職務犯罪的調查行為在法律上應當如何定性便是一個爭論不休的問題。目前，我國《監察法》建立了一種黨紀調查、政紀調查與刑事偵查三位一體的監察體制，使得原本具有偵查性質的職務犯罪調查轉變為刑事訴訟的前置程序。監察委完成相關調查后，將案件移送至檢察機關，案件進入刑事訴訟程序。立法者僅從創制法律條文的層面旨在將調查行為與刑事訴訟分離，在一定程度上反映了其希望調查行為不受《刑訴法》約束的傾向。反觀《刑訴法》，“偵查”作為案件偵辦的一個過程，納入了《刑訴法》的管轄范圍。然而，僅憑法律條文的字面規定還不足以排除《刑訴法》的約束，需要從內在視角判定調查的行為的特征和屬性，方能得知其排除刑事訴訟的管轄是否具有法理上的正當性。

據《刑訴法》，“偵查”可以分為收集證據查明案情和有關強制性措施。《監察法》對“調查”并無明確釋義。具體調查的內容可見全國人大常委會《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》中載明的12項措施[注]具體為：談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置。：從外觀上看，調查與偵查有很大的相似性。兩者主要的不同之處如下。

第一，偵查案件適用強制措施規定清晰，調查案件適用留置規定不明晰。偵查權所涵蓋的五類強制措施適用條件各有不同，執法機關應當根據實際情況在有必要的情況下采取相應的強制措施。對比《監察法》第二十二條規定的留置的適用條件，法條中所述的適用標準不夠明晰完善，因此，在實踐中，可能出現違反比例原則、不當擴大留置適用范圍的問題。

第二，調查期間，對取證程序與證據要求的限制較偵查而言更少。對比《刑訴法》，可以看到《監察法》沒有明確刑訊逼供與反對強迫自證其罪的概念，僅有第40條規定“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員”。《監察法》第20條進一步規定“在調查過程中，對涉嫌職務違法犯罪的被調查人，監察機關可以要求其對涉嫌違法行為作出陳述，必要時向被調查人出具書面通知”，即被調查人有如實供述的法定義務，而《刑訴法》第52條確立了禁止強迫自證其罪的原則。另外，關于訊問錄音錄像，相較于《刑訴法》第123條訊問錄音錄像之規定，《監察法》第41條對于錄音錄像的完整性、質量沒有明確回答。

第三，偵查過程監督環節更明晰，調查過程較封閉。職務犯罪因其特殊性質，出于證據保全、提高辦案效率的要求，國家機關對職務犯罪證據搜集會在一個相對封閉的環境下進行，使調查過程呈現出極大的封閉性。從當下的《監察法》實踐來看，調查階段排除了律師的介入。對調查權的監督，包括人大監督、司法監督、社會監督、自我監督等。監察機關更多依賴難以落到實處、難以常規化的監督方式，更多依賴內部監督和黨中央領導的監督[2]，監督體系較為泛化；相反，刑事訴訟中監督方式更加多樣、具體，容易落到實處。

上述不同體現了查處職務犯罪與查處其他犯罪特殊之處。不同類型的案件在其偵辦過程中都會有特殊性，具體的偵查行為也會有一定的區別，如危害國家安全犯罪案件，辯護律師可在經偵查機關許可的情況下會見在押的犯罪嫌疑人，具體偵查行為的差異不改變其偵查行為的本質。職務犯罪同理，職務犯罪仍然隸屬于刑事案件。因為調查和偵查都離不開取證的過程，所以在探究調查權的本質時，不能囿于語言表達的限制。學界的主流觀點是無論調查行為冠以何種名稱，當其覆蓋刑事案件的時候，就具有刑事偵查權相同的實質，理應適用調整刑事偵查的若干法律規范。刑事訴訟程序是落實國家刑罰權的唯一途徑，無論哪一主體要實現其求刑權，有且僅有刑事訴訟這個程序。監察委既然行使對涉嫌職務犯罪案件的求刑權，就必然受到基本訴訟規律的約束[3]。僅因行使偵查行為的職能部門與傳統偵查機關不同而將調查認定為與偵查不同屬性的行為說服力不夠。既然查處職務犯罪在實體法上必須以刑法是否構成犯罪、構成何種犯罪、應否處以刑罰、處以何種刑罰為準繩，在程序上自然不可能另有一個標準，調查的本質只能是刑事偵查。

將調查的本質澄清的作用在于確定其應受《刑訴法》約束。不能因為國家在現階段為加大反腐敗的力度，為方便辦理職務犯罪案件而使監察機關的調查程序擺脫傳統偵查行為對程序正義最基本的要求，調查所涉及的程序應當嚴格地圍繞《刑訴法》的原則來確立。例如：《刑訴法》中體現了保障人權的基本價值，這意味著《監察法》未來若將修訂有關調查程序細節的條款，必然不可脫離傳統偵查行為對于人權保障的底線。

二、現實：法律銜接是否流暢

《監察法》與《刑訴法》兩部法律位階相同，不存在上下位法的關系。兩法對于證據能力的規定并不統一。相關問題載明于《監察法》第33條。

第1款：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”此處應該指證據材料可以進入刑事訴訟，刑事訴訟不排斥監察機關作為提供證據的主體，但是證據關聯性、合法性、關聯性應在庭審中予以審查、確認。《刑訴法》第54條明確行政機關收集的實物證據可以直接作為證據使用，解決了行政機關搜集的證據和刑事訴訟銜接的問題，但尚未提到監察委這一主體，導致實物證據的直接轉化在《刑訴法》中找不到相應的依據[4]。

第2款：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”該款試圖對職務犯罪程序問題作出規定，實質上基本移植了《刑訴法》的內容。權威機構在對該款釋義時也進一步借鑒刑事訴訟的相關內容，包括司法解釋等。但監察機關調查取證一開始并不知道案件是違法或者是犯罪、職務犯罪還是其他類型犯罪，如果調查過程中適用不同標準，可能會導致審判階段證據適用出現與刑訴法不同的矛盾[5]。

第3款：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。”該款確立了非法證據排除的規則，問題在于“什么是非法證據”“如何予以排除”。同前第2款解讀，既然調查取得的證據是為了在刑事審判中作為證據使用，如果不采取與刑事證據相當或者更加嚴厲的標準，就勢必導致調查在刑事訴訟中無用，因此，非法證據排除應包括以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述辯解和證人證言(非法言詞證據)，以及收集程序不符合法定程序的物證和書證(非法實物證據)兩大類。而體現在書證的規則就應該是“痛苦規則”。另外，《監察法》沒有具體規定取得所有言詞證據過程需要全程錄音錄像、附隨送至法院等細節，這又與刑訴法存在出入。

三、矛盾：《監察法》的立法目的如何實現

監察機關搜集的證據要經過證據三性中的合法性的認定，那么，該認定標準應當來源于《刑訴法》還是《監察法》？“合法性”認定的標準應當為何？拋開刑事訴訟中是否可以援引《監察法》作為裁判依據的問題不談，目前《監察法》對于調查程序的規定存在較大的缺口，12項具體的調查措施行使的細節立法密度不足為學界所詬病，那么，對監察機關提供證據的合法性認定是否應遵循《刑訴法》的相關規定？對此，《監察法》條文本身態度曖昧不明。一方面，《監察法》旨在將證據適用條件、標準向刑事訴訟靠攏，如《監察法》第33條第2款將《刑訴法》程序性規定的內化為《監察法》的內容；另一方面，《監察法》又體現出排除適用《刑訴法》的傾向，如第33第2款條涉及了與《刑訴法》的銜接，但針對什么問題的適用仍作模糊處理，兩法甚至在程序問題上的表述存在明顯的出入，如前述《監察法》第40條第二款和《刑訴法》第52條。這必將導致法院裁判職務犯罪案件時對于是否適用《刑訴法》琢磨不清的尷尬境地。同時，如果判定監察機關搜集證據合法與否的標準為《刑訴法》中對于偵查措施的具體規范，則調查程序勢必與偵查程序趨同，《監察法》處理職務犯罪的獨特功能無法發揮，新立《監察法》的目的何在？從實務層面看，監察機關的辦案人員并不會將調查行為向偵查行為靠攏，結合《監察法》為“高效強力”查處職務犯罪的本意，以及立法者對《監察法》“調查”這一用語與《刑訴法》“偵查”的切割[注]法律試圖將職務犯罪案件的調查與傳統刑事案件的“偵查”進行區分。新《刑訴法》第108條規定：“偵查是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施。”而舊《刑訴法》106條規定偵查為“公安機關、人民檢察院在班里案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施”。新《刑訴法》將舊《刑訴法》中出現“調查”二字刪去，并強調偵查的主體為“公安機關、人民檢察院”,足以反映立法者切割“偵查”與“調查”兩種用語使其二元并列的用意。，監察委調查犯罪與傳統偵查犯罪程序有所不同也是題中之意。

當下職務犯罪證據合法性認定問題的焦點是《監察法》與《刑訴法》的銜接。《監察法》的出臺，適應了現實反腐的需要，同時要考慮與現有法律制度相融合的問題，維護法律體系的協調性和法律秩序的安定性[6]。基于前述對于調查行為性質的辨析可得，“調查程序”如何才能既滿足《監察法》作為一部專門解決職務犯罪法律的特殊要求，又能滿足《刑訴法》對于犯罪嫌疑人基本人權保障的普遍要求，是接下來的立法需要回答的問題。對此，筆者提出如下建議。

對于調查過程的程序性要求應盡快予以明確，在《監察法》中明確規定高于、等于刑訴法的標準。調查過程的不明確才是目前最大的問題，而第33條恰好回避了這一點，第33條僅僅是確定了監察機關搜集的證據材料可以進入刑事訴訟。雖然邏輯上調查的程序應嚴格參照刑訴法才能有證據能力，但是沒有明確的《監察法》對于調查程序的相關規定，會導致無論在調查案件中適用法律還是司法中適用法律都無法可依，使被調查人的人權保障處于模糊不定的危險狀態。

在不觸犯人民心中對于國家機關人權保障的禁區的前提下，將職務犯罪調取證據某些程序要求放松，并在《刑訴法》中予以確認，以同時兼顧調查職務犯罪和程序正當的要求。例如：對于留置的時間規定可以對照《刑訴法》中強制措施中較嚴格的類目，不同于社會危害性較低的刑事犯罪的對于搜集證據合法性認定的標準。