政府招商引資協議性質辨析

戴未茗

摘 要：政府招商引資協議具有“合意性”和“行政性”的雙重屬性，在理論和實踐中其性質一直存在爭議。政府招商引資協議性質難以辨別的成因主要存在政府角色定位不清、相關立法的缺失以及協議內容雜糅。從政府招商引資協議的主體、協議目的以及協議調整權利義務關系來看，應是行政協議。將政府招商引資協議定性為行政協議，利于規范政府招商引資協議的簽訂及履行，監督政府權力的依法行使，適用行政訴訟審理規則更利于平衡協議雙方的訴訟權利義務關系，加強對投資人的權益救濟和保障。

關鍵詞：政府;招商引資;政府招商引資協議;行政協議? ?

中圖分類號：DF74 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）10 — 0100 — 04

一、問題的源起

政府招商引資是政府順應改革開放，積極履行服務行政的要求，通過政策優惠來吸引投資人，以促進當地的經濟發展。在新時代公共治理方式轉變過程中，政府招商引資作為一種具有協商性、非強制性的新型行政方式的實踐中得到廣泛運用，由協議引發的糾紛增多。在實踐中，政府招商引資協議引發的爭議多是因政府一方違約履行，在國務院《關于加強政務誠信建設的指導意見》中，政府主體需認真履行依法簽訂的招商引資協議，加強政府的政務誠信建設。法院在依法審理政府招商引資協議過程中，必須先對協議的性質進行界定。政府招商引資協議的性質一直是理論界和實務界爭議不斷的焦點，協議法律屬性的明確能為糾紛的解決提供明確的救濟指引。因協議性質的不確定，在司法實踐中存在行政訴訟和民事訴訟兩種救濟方式。兩種訴訟模式有不同的審理規則和法律適用規則，同一案件可能出現不同或相反判決，影響法院的權威性和既判力。如在（2017）最高法行再99號案，一審、二審、再審對涉案政府招商引資協議的性質作出不同的認定。①

政府與投資人簽訂的招商引資協議既存在協議雙方之間的平等協商的意思自治，又因協議內容涉及到政府行政職權的行使，投資方一方的權利受到政府權力的限制，因此協議具備行政和民事屬性。目前，政府招商引資協議的性質主要存在以“主體說”、“目的說”、“法律關系說”為基礎建構起來的民事合同說與行政合同說。

行政合同說認為，政府招商引資協議雖然不屬于2015年實行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱新《行政訴訟法》）規定的法定的可訴行政協議類型，但從政府招商引資協議的主體、內容、職權特征分析，認為其屬于《行政訴訟法》規定的“其他”行政協議范圍。在《蘭州市政府合同管理規定》《珠海市政府合同管理規定》等一些地方政府規章中，明確將招商引資合同納入政府合同范圍，作為行政合同處理。行政合同說認為政府招商引資協議的一方主體為行政機關，協議中約定的優惠政策體現政府行政職權的行使，協議所確立的是行政權利義務關系，屬于行政協議。〔1〕

民事合同說從《合同法》及相關民事法律規范認為政府招商引資協議應為民商事合同。首先，在招商引資中，常以土地出讓為對價，協議內容常涉及土地出讓、轉讓事項，實踐中常出現名為招商引資協議實為國有土地使用權合同，不少學者將此作為定性為民事合同的依據。其次，雙方簽訂協議的目的是為了明確雙方的權利義務關系，并遵循平等、自愿原則。〔2〕最后，政府的招商引資活動與行政管理職能無必然聯系，政府可作為平等主體參與民商事活動。

此外，還存在一種折中的處理，即政府招商引資協議的性質應根據協議具體內容、政府行為性質等進行類型化分析。〔3〕江蘇省高級人民法院為正確區分地方政府與投資人簽訂的招商引資合同的性質，對政府招商引資協議爭議的不同情形進行民事合同與行政合同的類型化性質劃分。①

從現有的研究來看，多數學者通過對比民事合同與行政合同的特征差異或局限于從主體、目的和內容等判斷標準來判斷政府招商引資協議的性質，缺乏對招商引資協議本質特征和協議主體違法或違約時救濟途徑的思考。

二、政府招商引資協議性質爭議的原因

（一）政府在招商引資活動中角色定位模糊

招商引資作為我國經濟發展的重要組成部分，在以政府為招商主體的招商引資活動中，需要理順市場與政府之間的關系，明確政府在招商中的角色及功能定位，是正確辨別政府招商引資協議性質的基礎前提。政府招商引資協議性質爭議的較大分歧在于政府在招商引資中是發揮主導作用還是僅充當“中間人”作用。民法學者認為政府在招商引資工作中主要發揮經濟宏觀調控作用，對資源合理配置以及進行市場監管。〔4〕招商引資的常見模式是政府給予投資人優惠政策或承諾，而政府承諾的兌現是在多個行政職能部門下相互協調與配合進行的，其本質是政府行使公共管理服務職能的體現。招商引資工程項目的實際履行者是通過法定程序和方式所確定的，政府在其中僅扮演者一個招納與引進的中介角色，并非作為民商事活動的參與主體。

政府招商引資是隨著社會主義市場經濟發展過程中，出現的一種新型行政管理方式。政府招商引資是一個非強制和協商的過程，但政府在其中起主導作用。首先，政府是招商引資的原始發動者，政府基于引進外來資本和生產要素來提高本區域發展水平的目的，主動發布相關招商公告，意與投資人簽訂具體的招商引資協議。其次，政府有權制定土地、稅收等政策優惠，而這些政策優惠能極大限度減少投資人的成本，這是政府招商主體與其他招商主體相比最大的優勢。最后，在招商引資中政府與投資人對具體事項往往要經過不斷協商和談判，形成一致的意思表示，但雙方的意思表示受到一定的約束，比如投資項目不能超出政策中項目扶持的種類和優惠幅度。政府作為協議一方主體，發起并主導著政府招商引資活動。

（二）相關法律的缺失

政府招商引資是在改革開放背景下出現的，與招商引資相關的規定集中在政策性文件和地方政府規范性文件中，缺乏法律層面的指引。2006年國務院辦公廳《關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》中指出，②地方政府招商引資不能違反國有土地使用權出讓規定。2010年國務院《關于中西部地區承接產業轉移的指導意見》中，③要規范政府招商引資行為，禁止下硬性層層分解招商指標。2017年湖南省人民政府《關于積極推進招商引資工作的通知》 中，④鼓勵各地合法的制定用地、財政稅收等招商引資政策，優化營商環境。

國務院及其部門對招商引資的相關規定主要是對招商引資活動的有序開展進行宏觀政策指引，而地方政府通過制定具體的招商引資政策來規范政府招商活動，但都很少對具體化解為權利義務關系的政府招商引資協議作出規定。現行立法對于政府招商引資協議相關的規定主要集中于地方政府發布的政府合同管理辦法及其他規范性檔之中，如：《湖南省行政程序規定》中第九十三條規定行政合同概念和種類，2015年印發的《益陽市政府合同管理規定》在上位法的依據下，招商引資協議歸類于政府合同，但兩個規定中的行政合同與政府合同的概念、內涵、范圍等不一致。政府招商引資協議的立法層級較低且規定的內容也不夠全面，對于協議概念、內容、原則以及爭議解決程序等規定不明確，導致政府招商引資協議的性質不易辨明。

（三）政府招商引資協議內容雜糅?

政府招商引資協議性質難以辨別的原因之一在于協議內容復雜性和多樣性，其中民事內容與行政內容相互交叉。政府與投資人簽訂的協議內容以各地區制定的招商引資政策為導向。在深化改革和發展大背景下，地方政府、授權的開發園區及其他主體有權在不違反上位法律法規的前提下制定適合本地區的招商引資政策。為了最大限度的吸引外來投資，政府在招商引資工作中強化重大項目的政策支持，采取“一事一議”、“一企一策”措施，并強化用地保障、提供稅收優惠、增強財政資金和人才保障等政策。此外，一些地區為投資人提供專門招商服務通道，相關職能部門全程負責辦理投資人所需的手續。因此，一個政府招商引資協議可能涉及以下內容：一是政府與投資人對招商優惠項目細化形成的行政權利義務內容，二是協議雙方平等協商的民事合意內容;三是存在與協議難以分割的行政管理領域的事項，如登記、備案等行政審批類事項。

法院在識別政府招商引資協議時，因協議內容的復雜性往往作出不同的性質認定，實踐中常見的情形有：一是政府招商引資協議的內容主要以土地出讓為對價，一些法院將其認定為民事協議。在（2015）鄂咸安民初字第01830號，①法院認為涉案招商引資協議認定為建設用地使用權出讓合同，忽略協議中約定的優惠政策及其他相關權利義務。二是政府招商引資協議中民事內容與行政內容混合，難以辨別。在（2018）川05行終29號案件②，一審法院認為被告給予的招商政策優惠僅是提供協調義務，屬民事合同，二審法院則認為協議中的政策優惠及行政許可承諾等為行政權利義務內容，將其認定為行政協議。三是政府與中介人達成的招商獎勵協議被視為政府招商引資協議。為充分調動社會各界參與招商引資積極性，地方政府出臺招商引資獎勵政策檔，對招商引資作出貢獻的人給予一定數額的金錢獎勵。政府給予中介人的招商引資獎勵是一個單方行政允諾行為，而非行政協議，應注意區分。

? ? ? 三、政府招商引資協議定性為行政協議的合理性與優越性

（一）政府招商引資協議的行政協議特征

從各地的招商引資實際來看，政府招商引資的主體為各級政府或授權的經濟開發區管理委員會，享有協議的簽訂權，依法履行協議約定的義務，承擔協議違約或違法的法定責任，具備行政主體資格。

政府招商引資協議的目的非私益性。政府招商引資活動主要彌補地方在資金、技術、人才等供求不平衡的差距，外來資金流通和先進人才技術的輸入，能積極調動和重新配置本區域內的生產要素，實現區域利益的最大化。政府招商引資活動在提高當地經濟生產總量的同時，能提供就業機會，緩解社會矛盾，促進社會公共利益的實現。此外，在中央和地方財稅分離改革的背景下，政府招商引資的重要目的可以增加地方財政收入，緩解地方政府財政壓力。

政府招商引資協議確定的是行政權利義務關系。政府招商引資協議中雖有部分民事權利義務性質，但協議中的土地、人才、稅收政策以及服務事項的約定涉及地方政府不同職能部門的職權，多受行政管理性質的法律調整，協議內容更多的是關于行政法上的權利義務關系。政府招商引資協議的簽訂需要經過事前磋商、合法性審查、備案等，協議的變更和解除由協議承辦部門進行訂立和合法審查程序。根據最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》的規定，行政主體不履行行政合同義務屬于行政案件案由，當政府違約履行或不履行依法簽訂的招商引資協議時投資人可通過行政訴訟、行政賠償等方式救濟權利。

? ? ? （二）有利于加強對政府權力的監督

2015年修改的《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟受案范圍，目的是通過司法權來強化對政府行政權力的監督。在招商引資協議的案件中，常出現招商主體不適格、協議內容或程序違法從而導致協議無效，損害投資人的合法權益。政府作為招商引資的一方主體，應當具備相應的行為能力，在法律、法規、規章授權或委托的主體權限范圍內與投資者締結協議。〔5〕從實踐來看，一些不具備行政主體資格的內設機構、派出機構與投資者簽訂招商引資協議使協議效力存在瑕疵，將招商引資協議納入“民告管”的行政訴訟模式下，能較為全面監督制約政府主體的締約和履行行為。

政府招商引資協議內容涉及到土地的轉讓、稅收減免等，《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》等相關法律、法規對土地出讓及土地稅收等做了嚴格的規定。地方政府在制定招商引資政策時需要嚴格遵循依照法定權限和程序作出。實踐中，一些地方政府為了吸引投資企業，往往在協議中約定降低土地使用權出讓價格、違法給予投資人稅收上的減免、違規提供扶持資金等、規避法律規定的程序性規定等，損害國家利益和社會公益。2007年商務部在《關于在招商引資工作中嚴格執行國家有關土地政策的通知》中指出糾正招商引資土地政策中的違法亂象。①

將招商引資協議定性為行政協議的意義在于，通過行政訴訟程序來審查招商引資協議中政府一方職權行使的合法性，對政府的行政權加以司法監督，防止政府主體任意行使行政優益權單方變更、解除協議來損害投資人合法權益或公共利益。

（三）行政訴訟程序更利于平衡協議雙方權利義務關系

我國不存在普通法院與行政法院的管轄區分，行政協議與民事協議有其各自的訴訟救濟模式，與此相對應的審理規則和法律適用規范不同，對權利人救濟保障的側重也不同。政府招商引資協議的行政訴訟救濟模式更有利協議相對人的權益救濟。

從訴訟主體來看。在行政訴訟制度設計中，行政機關不能做原告且不能反訴。招商引資協議案件主要是由于政府一方不履行或未按照約定履行協議而引發的，投資人本就處于弱勢地位，如果給予政府原告資格，會增加投資人的權利救濟難度。而當投資人一方不履行協議時，行政機關一方可以通過訴訟以外的其他途徑解決。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條件》第十七條規定，當土地受讓人逾期未開發或改變土地用途的，土地管理部門可以視情節收回土地使用權。

從舉證責任來看。不同于民事訴訟中“誰主張誰舉證”的舉證責任規則，行政訴訟程序中被告行政機關負主要舉證責任。在招商引資協議中，協議內容會涉及到行政機關管理職權事項，被告政府是行政行為的實施主體，在收集證據掌握證據方面具有優勢，原告投資人搜集證據能力有限，取證較為困難。從舉證責任承擔方面，行政訴訟模式有利于保護協議投資人一方。

從法律規范適用來看。民事訴訟主要審查協議是否確屬當事人之間真實意思表示，依據《合同法》等民事法律規范。行政訴訟審查協議的合法性和合約性，招商引資協議中民事內容和行政內容相互交叉，涉及多個行政管理領域。法院在審理過程中必然會同時適用行政法律規范和相關民事法律規范，與民事訴訟程序相比，行政訴訟程序更有利于全面審查政府招商引資協議中的爭議事項。此外，行政協議案件在程序適用上并未真正脫離民事訴訟程序。《行政訴訟法》中規定，對于期間、簡易程序、執行等行政審判程序，行政訴訟法沒有規定的，法院在審理行政案件時可以適用《民事訴訟法》規定。

結語

通過梳理現行對招商引資協議的法律規定，發現目前我國缺乏關于政府招商引資的專門法律、法規，缺乏與之相配套的糾紛解決機制。學理和司法實踐對政府招商引資協議的性質存在較大爭議，有民事合同說、行政合同說和合同性質類型化說，都有其各自合理性。在明確政府招商引資協議的性質的基礎上，應加強對政府招商引資協議的受案范圍、效力判斷、審查標準、裁判方式等問題作進一步的研究。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕劉晨暉.地方政府招商引資合同問題的研究〔D〕.湘潭：湘潭大學民商法學，2016.

〔2〕陳玉萍.政府招商引資法律規制之探〔J〕. 中國律師，2012，（02）：38-39.

〔3〕霍進城.政府招商引資合同性質屬于民事還是行政〔N〕.中國商報，2015-02-04（F03）.

〔4〕彭熙海，陳希.地方政府招商引資中合同的法律問題〔J〕.城市學刊，2017，（05）：78-83.

〔5〕廖澤方.政府在招商引資項目中應注意的法律問題〔J〕.中國律師，2010，（10）：64-66.

〔責任編輯：張 港〕