張 健 周洋靜

一、問題的提出

近年來，跨國婚姻越發(fā)普遍，跨國締結婚姻法律也成為國際私法領域最古老而又具有時代性的基礎法律制度。國際私法也即法律選擇法，表現為不同法律間的沖突適用，我國國際私法學家韓德培教授與李雙元教授在20世紀共同發(fā)表了《應該重視對沖突法的研究》一文，強調要重視對國際私法沖突法研究，但幾十年的發(fā)展表明婚姻家庭領域沒有像國際商事訴訟與仲裁那樣得到應有的重視；我國民法典婚姻家庭編編纂組也強調重視婚姻家庭立法研究，因此，重視跨國婚姻法律沖突及解決問題已被擺在了突出的位置。

跨國結婚法律適用問題難題多發(fā)、困境未解。解決這一問題的關鍵在于客觀梳理現行的婚姻法律沖突，在此基礎上提出切實可行的沖突解決措施。

二、跨國結婚的法律沖突與法律適用

(一)跨國結婚的實質沖突與形式沖突

各國婚姻法規(guī)定不同，締結婚姻的實質要件和形式要件產生了法律沖突[1]。法律實質沖突體現在對結婚的年齡、自愿原則、對性別的要求以及禁止性規(guī)定的差異。年齡方面：韓國與日本要求男子達到18歲，女子達到16歲；菲律賓要求男女皆為16歲；美國各個州也略有差異。對比來看，我國規(guī)定為男22歲，女20歲，屬于婚齡相對偏大的國家。自愿方面：婚姻自由是人權的體現，遍歷各國法律規(guī)定，基本都明文規(guī)定了婚姻自由權，僅有一些國家受到宗教文化的影響而限制婚姻的自由選擇權。性別方面：男女婚姻結合為最廣泛的基礎組合，隨著近些年觀念的發(fā)展，部分國家突破了兩性性別結合的限制，開始承認、認可同性婚姻，丹麥、荷蘭、瑞典、比利時相繼賦予同性婚姻合法的地位。與同性婚姻類似，變性人的婚姻也引發(fā)了一些法律沖突，這些都不同程度地挑戰(zhàn)了各個國家婚姻制度的性別規(guī)則。禁止性規(guī)定方面，主要集中在不宜結婚的疾病種類、近親結婚之禁止、重婚之禁止以及再婚婚期四個方面。各個國家的不同規(guī)定各有差異，也呈現出不同的立法選擇，沖突在所難免[2]。

法律形式沖突體現在締結婚姻所需的特定形式。登記主義：需到特定的部門進行登記，以大陸法系為主，典型代表國家有法國、日本、中國。登記主義能最大程度上減少非法結婚現象。儀式主義：結婚需要舉行特定的結婚儀式，以伊斯蘭國家(如伊朗)為代表。不同的宗教有不同的結婚儀式。一些國家除要求結婚需具備特定儀式外，還需要民事登記，如德國和羅馬尼亞。領事主義：領事婚姻也即在領事駐在國同意的基礎上，通過本國外駐的領事或外交人員為分布于該國的本國居民依法進行婚姻登記[3]。領事婚姻的成立需要不同國際法主體間達成多邊或雙邊協定，或者政府間基于互惠互助而簽訂。普通法婚姻：非正式婚姻，英美法系中承認沒有經過法定登記審核而長期以夫妻名義生活的事實婚姻，我國對此種婚姻的態(tài)度歷經了兩個階段，即1994年之前承認，1994年之后按非法同居關系處理。

筆者認為，各個國家和地區(qū)特定的經濟、政治、文化、社會習俗的多元化決定了不同的立法模式。比如：我國在最近的民法典婚姻家庭編課題組討論中，眾多學者傾向性修改結婚年齡為男女都為20歲，且已經達成了共識。對于性別要素，也采納了依然保持異性雙方結合婚姻的觀點，并認為現階段賦予同性婚姻法律地位不符合中國具體國情[4]。而締結婚姻形式更多受婚姻文化習俗的影響，特別是宗教文化因素起到了至關重要的作用。

(二)跨國結婚的法律適用

跨國結婚法律適用的主要國際公約有兩個：一是1902年海牙頒布的《婚姻法律沖突公約》；二是1980年海牙頒布的《結婚儀式和承認婚姻有效公約》。我國的《民事關系法律適用法》借鑒了以上兩個公約的某些內容，但并沒有加入該公約。對于結婚的一般性規(guī)定，有幾個重要的學說，如下。

(1)締結地法律說。作為婚姻成立并生效的地點，婚姻締結地法律最能與當事人相勾連，因此姻締結地法律被適用率最高[5]，代表國家有中國、墨西哥、巴西等。采用婚姻締結地法律也存在缺點，如一些人就會利用此規(guī)則規(guī)避本國法律，導致的結果就是本國對此婚姻是認定無效的，而其他國家認定為有效，法律沖突再次發(fā)生。

(2)屬人法律說。也即當事人屬人法。屬人法律分為國籍國法和居所地法，以居所地法更多。大陸法系國家普遍采用，以中國、法國、德國為代表。其優(yōu)點在于能維持婚姻的有效性，結婚的實質要件更穩(wěn)定；缺點在于受風俗差異影響可能會引發(fā)法律沖突。

(3)混合原則說。婚姻締結地法與屬人法并用，或者一主一輔協同適用，這種方式能彌補單一適用的缺點，適用國可更自主選擇適用法，且國籍國、住所地和婚姻締結地法都成為連接點。基于此，很多國家選擇了混合原則的法律適用模式，但這種模式對法律水平要求高，提高了法律工作者及當事人理解和適用法律的門檻。

(4)我國規(guī)定。我國跨國婚姻的法律適用法是2010年通過的《涉外民事關系法律適用法》共計八章52條，其中的第三章共計10個條文為我國跨國婚姻家庭的法律規(guī)定，第21條為“結婚條件”條款，第22條為“結婚手續(xù)”條款，分別對應締結婚姻的實質要件與形式要件。

筆者認為，我國的實質要件方面依次采三個法律適用法，即共同經常居所地法律、共同國籍國法律、有條件的婚姻締結地法律(在一方當事人居所地或國籍國締結婚姻的)；而我國的形式要件方面為跨國婚姻當事人提供了“三選一”的法律適用——婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律、一方當事人國籍國法律。把婚姻當事人居所地法律排在國籍國的前面，體現出屬人法的重要法律地位。比較世界公約來看，海牙《關于婚姻締結和承認婚姻有效性公約》第二條[6]也有類似的規(guī)定，我國的立法與世界通行公約要求一致，在制度層面有利于不同國際法律沖突的化解。即便如此，我們仍要把目光聚焦于解決同其他國家間不同法律的沖突。

二、跨國結婚法律沖突的解決

(一)國際協調說

借鑒于合同、侵權和其他領域沖突法問題的國際協調解決，對比海牙國際私法會議突出的一百多年未見良好成效的婚姻沖突法公約現實困境，有學者提出要走國際協調路線[7]，具體路徑分兩種：一是彌合現行各個國家的婚姻法的沖突規(guī)則；二是拋摒除分歧，制定獨立于所有國家的婚姻沖突法。筆者認為，第一種方法需要面臨“眾口難調”—各國差異性沖突，最終很難收到良好的預期效果；第二種方式獨立于任何國家立法，國際協調者才能從各國法律中抽身來制定更科學統一的理論規(guī)則。

(二)實質要件屬人法說

屬人法與當事人聯系最密切且符合國際通用立法模式。反對這種觀點的理由有二：一是對婚姻登記部門和法院來說壓力大，二是受宗教豐富習慣的影響更應該適用婚姻締結地法律。筆者認為，上述這兩種觀點有一定的道理，但仍然堅持適用屬人法，因為當事人居所地或者國籍國法律更符合當事人的生活習慣和法律認知，而締結地法律有可能與當事人并無太大實際生活關聯，所以適用屬人法是最合理的立法選擇。

(三)最密切聯系地說

現行法中采取列舉式設置的三個連接點，第21條、22條是存在法律真空地帶的，這就給司法實踐帶來了不確定因素，也顯示出了當前法律的漏洞，如果婚姻當事人雙方沒有共同經常居所地、共同國籍國便不存在連接點，因此，筆者建議增設最密切聯系地作為兜底性條款。

(四)區(qū)際、國際司法協助說

跨國締結婚姻效力易受復雜的程序條件影響，通過國際司法協助，同時堅持公共秩序保留制度。當事人在境外締結婚姻的，原則上認定其效力，除非違反公共秩序保留制度[8]。筆者認為，區(qū)際、國際司法協助能夠有效解決不同國際主體跨國婚姻的法律效力承認問題，且符合區(qū)際國際間國家與個人利益協調。

(五)修改發(fā)條表述說

我國《涉外民事關系法律適用法》第21條與第22條的發(fā)條表述分別是“結婚條件”“結婚手續(xù)”，而多數國家立法均采用實質要件與形式要件的表達方式。筆者認為，結婚條件與結婚手續(xù)的表達語義增添了很多不確定性，法律含義不準確，且不完全符合結婚實質要件與形式要件的文義解釋，應予以修改。

三、結語

婚姻是社會的細胞，跨國締結婚姻更是國際社會文明的機能體現。當前，世界婚姻立法多元，價值取向不同，法律適用沖突嚴重，婚姻締結實質要件與形式要件存在差異。我國當前的婚姻沖突法規(guī)則急需完善，采取國際協調方式制定出獨立于所有國家的婚姻沖突法是根本方式，適用聯系更緊密的屬人法，在《涉外民事關系法律適用法》第21條、22條中增設最密切聯系地法律，并修改“結婚條件”與“結婚手續(xù)”為“實質要件”“形式要件”的國際私法通用表述用語，開展更廣泛的區(qū)際與國際司法協助。打好以上法治組合拳，將有助于破解跨國婚姻締結中的法律沖突問題。