國家金融監(jiān)管的合法性證成

摘要：在未來國際沖突的風險、危機的傳遞可能、內(nèi)在系統(tǒng)性金融風險以及與危機并存的戰(zhàn)略機遇期交織的背景下，我們應(yīng)當樹立防范系統(tǒng)性金融風險的底線思維。黨和國家的宏觀政策和機構(gòu)改革等舉措體現(xiàn)了這一導向。對于所涉及的機構(gòu)改革和監(jiān)管文件所伴隨的具體監(jiān)管措施，我們可以通過合法性分析闡述其正當性。

關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管;系統(tǒng)性金融風險;機構(gòu)改革;合法性

2017年被金融業(yè)界稱為“史上最嚴”金融監(jiān)管年，僅一年之內(nèi)中央金融監(jiān)管機構(gòu)頒布重要金融監(jiān)管類文件超20個，作出行政處罰超2 700件，罰沒金額超80億元。2018年《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》出臺，更是被業(yè)內(nèi)稱為“史上最嚴”的資產(chǎn)管理意見。而金融監(jiān)管主體所密集出臺的政策、法規(guī)，所做的大量行政處罰措施，所罰沒的巨額資金實際上也標志著自2012年以來的金融擴張周期告一段落。這在更廣闊的國家治理圖景下，實際上可以被視為全面深化改革過程中，經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)τ诠┙o側(cè)結(jié)構(gòu)性改革方針的貫徹執(zhí)行。重大改革應(yīng)當于法有據(jù)，所以面對金融領(lǐng)域的重大改革，我們需要及時梳理其中的法律正當性依據(jù)，從而更好地為推進改革提供法治保障。觀照“決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)”的全過程，配合法律解釋的方法，可以為金融改革領(lǐng)域監(jiān)管舉措提供一種合法性證成的參考范式。其基本思路在于：通過明確國內(nèi)外背景形勢，從而明確接下來的問題挑戰(zhàn)與應(yīng)對的手段，最后以憲法法律體系為依據(jù)進行合法性說明。

一、 時代背景

1. 未來國際沖突的風險。《兩次全球大危機的比較》一文指出，技術(shù)革命帶來生產(chǎn)效率的提升，進而加劇社會分配的失衡，這是引發(fā)世界性經(jīng)濟危機的根源，而經(jīng)濟危機尤其以戰(zhàn)爭為最惡劣的呈現(xiàn)方式。同時，從技術(shù)革命到經(jīng)濟危機的周期正在呈現(xiàn)出不斷縮短的趨勢。這意味著，“在人類發(fā)展的長期歷史進程中，有一個鮮明的特點，那就是歷史或以不同的方式重演，或把我們帶到似曾相識的十字路口”。不論是“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”，還是“戰(zhàn)爭是政治的延續(xù)”，需要引起我們重視的是，危機有著其自身的客觀發(fā)展規(guī)律，即“科技革命—經(jīng)濟危機—沖突乃至戰(zhàn)爭”的循環(huán)傾向。換言之，危機往往以各領(lǐng)域、各形式的大規(guī)模沖突為外化，尤其以戰(zhàn)爭為最惡劣的表現(xiàn)形式。結(jié)合當下，從技術(shù)進步直至經(jīng)濟危機的發(fā)展脈絡(luò)必然伴隨的沖突動能的對外輸出，不會由于戰(zhàn)爭的暫時避免而終止，而是仍會以其他柔性沖突形式表現(xiàn)出來，如貿(mào)易沖突、金融沖突等。

2. 危機的傳遞可能。2007年美國爆發(fā)次債危機，并引爆全球金融危機。美國政府隨后主導了銀行救助和量化寬松政策。劉鶴認為，“美國次貸危機發(fā)生后，我一直密切關(guān)注國際經(jīng)濟環(huán)境的變化，當我看到美聯(lián)儲不斷降息和對金融體系注入大量資金之后，我感到了真正的危機，因為挽救的對象是本應(yīng)受到懲罰的不道德行為”。換言之，我們應(yīng)有的警惕在于：“不道德行為”造成的后果非但不會憑空消失，反而將必然由特定主體來承擔，然而問題卻在于，巨大的“不良后果”將由誰來承擔。以及以何種形式來承擔。就可能引發(fā)的災難性后果而言，回顧日本與東南亞等近鄰國家曾經(jīng)的危機導致經(jīng)濟崩潰而出現(xiàn)大規(guī)模發(fā)展遲滯的歷史教訓，或許可為我們提供某種前車之鑒的智識教益。

3. 內(nèi)在系統(tǒng)性金融風險的可能。反觀此前國內(nèi)，大規(guī)模的影子銀行、超越監(jiān)管的P2P金融和小額貸款，以及其他金融衍生產(chǎn)品等一方面使得資本運行于國家銀行體系監(jiān)管之外;“亞健康”的金融市場吸引資本空轉(zhuǎn)耗能，并逐漸抽空實體經(jīng)濟所需的擴大再生產(chǎn)的資金基礎(chǔ)。同時，虛擬貨幣也在一定程度上弱化了央行貨幣調(diào)控職能，使得貨幣工具對經(jīng)濟運行的托底性功能降低。而大規(guī)模外匯儲備流失的情況，以及大規(guī)模內(nèi)保外貸向境外逃匯的案例也進一步加劇了情勢。因而，相關(guān)領(lǐng)域負責人曾提醒人們，我國“要重點防止明斯基時刻引發(fā)劇烈調(diào)整”。

如果上述脫離有效監(jiān)管的“熱錢”繼續(xù)向房地產(chǎn)市場轉(zhuǎn)移，拉升的房價不僅將導致存在剛性需求的消費群體消費力和購買力的下降，而且將進一步影響國內(nèi)消費市場。而過高的房價則可能阻礙城市化進程，延緩勞動力釋放，進而影響工業(yè)化所需的勞動力資源規(guī)模，進而對制造業(yè)強國戰(zhàn)略造成影響。消費力下降與國內(nèi)消費市場的萎靡更將極大侵蝕我國為保障經(jīng)濟總體安全所做的根本性努力，并對培育壯大中等收入群體造成阻礙。

4. 與危機并存的戰(zhàn)略機遇期。“危機具有強烈的再分配效應(yīng)，它將導致大國實力的轉(zhuǎn)移和國際經(jīng)濟秩序的重大變化。‘基辛格定律可能被再次驗證。基辛格在他的名著《大外交》一書中開宗明義地指出，世界每隔百年會出現(xiàn)一個新的全球大國……大危機所分配的不只是一個國家國內(nèi)的財富，而且是國家之間實力的對比。危機的再分配效應(yīng)是無法抗拒的，世界經(jīng)濟秩序?qū)⒗^續(xù)發(fā)生穩(wěn)步但不可逆轉(zhuǎn)的重大變革”。1929年的世界經(jīng)濟危機使得世界重心由歐洲轉(zhuǎn)向美洲，世界經(jīng)濟政治格局發(fā)生重大變化。而大蕭條的一百年后，連同新一輪的全球危機，世界發(fā)展重心逐步呈現(xiàn)向亞太地區(qū)進行轉(zhuǎn)移的不可逆的趨勢，這為我們帶來了百年未有的發(fā)展機遇。與此同時，另外一個值得高度關(guān)注的問題是，現(xiàn)行國際秩序下的“主導受益者”（既得利益者），為了維護“自身權(quán)益”（既得利益），會不會以及如何為阻止上述規(guī)律下所發(fā)生的不可逆轉(zhuǎn)的大國權(quán)勢轉(zhuǎn)移和國際秩序重構(gòu)采取“防衛(wèi)”（阻礙）行為呢？而這一點如果與背景1、2、3作通盤考慮，便可以體系性深化對于我國未來高危沖突風險的認知。

總之，準備應(yīng)對可能的大規(guī)模沖突風險，防范外部危機的內(nèi)向傳遞，預防自身的系統(tǒng)性風險是未來的工作重點，而上述幾點與未來的發(fā)展機遇期的時間重合使我們處在了“百年未有之大變局”的風險與機遇并存的時代關(guān)口。金融領(lǐng)域而言，我們的底線思維應(yīng)當在于：防范系統(tǒng)性金融風險。

二、 作為改革措施的主要手段

黨和國家的重要文件在宏觀方面為改革舉措指明了方向。黨的十九大報告指出：“深化金融體制改革……健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線。”《2018年國務(wù)院政府工作報告》則進一步明確：“堅決打好三大攻堅戰(zhàn)。加強金融機構(gòu)風險內(nèi)控。強化金融監(jiān)管統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，健全對影子銀行、互聯(lián)網(wǎng)金融、金融控股公司等監(jiān)管，進一步完善金融監(jiān)管……守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險的底線。”《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》指出，組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，將中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國保險監(jiān)督管理委員會的職責整合，組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位。

而從具體改革舉措來看，“當下的一類重要看法和建議，初衷是希望讓金融行業(yè)回歸更加保守、審慎的分業(yè)經(jīng)營，類似于加拿大模式。眾所周知，因為銀行業(yè)經(jīng)營和監(jiān)管的審慎保守，加拿大幾乎是惟一沒有卷入2008年歐美金融危機的發(fā)達國家”。雖然，這一調(diào)整的實質(zhì)或許不失為創(chuàng)新與金融秩序之間的平衡關(guān)系，尤其是發(fā)揮金融在創(chuàng)新服務(wù)實體經(jīng)濟方面的功能，以便于采取科技手段支持經(jīng)濟發(fā)展等。但是就結(jié)論性措施來看，《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》中的組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，連同此前已率先成立的國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，以不同層級的主體對相關(guān)同質(zhì)性領(lǐng)域內(nèi)不同行業(yè)的規(guī)范進行統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上進行宏觀上協(xié)調(diào)一致、微觀上分類區(qū)別的精準調(diào)控，是加強金融監(jiān)管有效性的重大變革和趨勢，進而有利于防范源于內(nèi)部與外部因素的系統(tǒng)性金融風險，故而為保持經(jīng)濟平穩(wěn)運行，把握戰(zhàn)略機遇期創(chuàng)造條件。

三、 金融監(jiān)管措施的合法性證成思路

如果立足于主流的法律解釋的審查路徑，規(guī)范審查重點將在于以下兩點：金融監(jiān)管機構(gòu)改革設(shè)置的合法性，以及以《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》為代表的規(guī)范性文件的出臺所伴隨的嚴格監(jiān)管的合法性。

就第一點來看，需要明確成立國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會（以下簡稱“金融委”）、組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀保監(jiān)會”）的法律依據(jù)。根據(jù)2017年金融委第一次全體會議內(nèi)容，金融委在性質(zhì)上屬于“國務(wù)院統(tǒng)籌協(xié)調(diào)金融穩(wěn)定和改革發(fā)展重大問題的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)”，由黨中央、國務(wù)院決定設(shè)立。從主體權(quán)限的角度來看，其憲法依據(jù)在于序言第7自然段“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下……”，以及修憲后的現(xiàn)行《憲法》第1條的明確規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。因而，作為黨的核心權(quán)力機構(gòu)的黨中央具有決定設(shè)置金融委的憲法職權(quán);而《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》規(guī)定之“國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并，由國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)提出方案，報國務(wù)院決定”則進一步明確了國務(wù)院決定設(shè)置金融委這一“議事協(xié)調(diào)機構(gòu)”的法律依據(jù)。而銀保監(jiān)會作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位在性質(zhì)上屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，屬于適格銀行與保險業(yè)監(jiān)管主體，具備授權(quán)領(lǐng)域監(jiān)管的行政公權(quán)力。此處的重點在于這一機構(gòu)的合并成立的合法性證成。主要法律依據(jù)在于《第十三屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的決定》，其明確“組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會。將中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國保險監(jiān)督管理委員會的職責整合，組建中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位”。

針對第二點，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》對相關(guān)從業(yè)領(lǐng)域全主體、全流程、高強度納入嚴格監(jiān)管，在法律意義上意味著：國家公權(quán)力對相應(yīng)主體的權(quán)利——與過去相當長時間段內(nèi)可能形成的“期待可能性”相比——干預和限制的程度、廣度、深度的極大加強。這也就意味著如果涉及對私權(quán)利的過度限制，將面臨較大的合法性審查可能。首先需要解釋的是這一監(jiān)管舉措具體涉及哪種權(quán)利。從相關(guān)從業(yè)主體的權(quán)利屬性來看，此處主要涉及的是《憲法》所規(guī)定的經(jīng)營自由、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。比如，以改革已經(jīng)并將深度涉及的首次公開募股（IPO）管制為例，一方面由于其涉及市場主體經(jīng)營的屬性，因而在廣義上存在被納入憲法上的“經(jīng)營自由”的可能;同時由于財產(chǎn)權(quán)包括股權(quán)，通過合理解釋或許可以擴展至私主體發(fā)行股票的權(quán)利。

接下來的主要審查步驟在我國的語境下主要包括兩個方面：法律保留審查和比例原則審查。法律保留審查的主要目的在于明確權(quán)利限制的法律依據(jù)，說明監(jiān)管主體對于市場主體的監(jiān)管手段的一般合法性依據(jù)。《憲法》第51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。此處涉及的主體主要在于參與經(jīng)營過程的公民個人;而對于嚴格意義上不屬于“公民”的市場主體，如公司企業(yè)等，法律保留的證成思路則可以通過《憲法》第11條“國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”來進行解釋推導。有據(jù)于此，則能夠從初級意義上說明國家金融監(jiān)管機關(guān)對于市場主體行為進行限制，存在法律規(guī)范依據(jù)，可以進行下一步驟的比例原則審查。

比例原則審查的主要目的在于確定監(jiān)管主體的監(jiān)管措施是否超越必要限度。這一過程涉及：合目的性原則、溫和性原則和法益衡量原則等審查步驟。合目的性原則又稱適當性原則，要求限制手段要與改革目的協(xié)調(diào)一致;溫和性原則又稱最小損害原則，要求限制手段需要相對溫和減少對于私主體損害;法益衡量原則又稱狹義比例原則，需要總體權(quán)衡監(jiān)管手段所維護的公共利益與私主體權(quán)利損害大小的關(guān)系。原旨主義的溫和性原則要求窮盡所有能夠達到監(jiān)管目標的手段，以選取對于市場主體“最小損害”手段為審查標準。但是，這一點必須與不同國家的發(fā)展階段、國內(nèi)外形勢、治理資源和手段存量等客觀國情相符合，因而，只要確保手段的相對溫和即滿足審查條件。所以，這里的重點應(yīng)在于合目的性和法益衡量原則方面。

合目的性審查的重點應(yīng)該在于市場限制的目的正當性以及手段的合目的性。市場限制的目的在于防范系統(tǒng)性金融風險，連同規(guī)范資本市場服務(wù)實體經(jīng)濟，無疑具有正當性。而就手段與目的關(guān)聯(lián)性來看，如調(diào)控IPO行為本身，是特定情況下加強國家監(jiān)管的體現(xiàn)，利于防止資本市場的失控，從而有利于調(diào)控和引導資本流向避免市場失衡，從而服務(wù)于既有經(jīng)濟改革方向，因而手段合乎目的。結(jié)合“背景”來看，外部的金融風險傳遞與國內(nèi)金融領(lǐng)域混亂的疊加加劇了國際沖突風險爆發(fā)的可能;同時“技術(shù)革命—經(jīng)濟危機—沖突風險”的循環(huán)傾向使接下來國際沖突風險幾率驟然提高，也抬升了風險程度的量級。從這一意義而言，國內(nèi)包括IPO限制手段在內(nèi)的金融改革不僅重要且緊迫，需要在國際沖突升級、內(nèi)向性傳遞以及明斯基時刻到來之前努力重塑金融領(lǐng)域較為良性的治理，從而對內(nèi)防范風險發(fā)生，對外防范外部攻擊，并為國際權(quán)勢轉(zhuǎn)移和民族復興保駕護航。因而，目的正當性、重要性和緊迫性不僅說明了具體金融限制行為的正當性，甚而補充了機構(gòu)改革的正當性。

法益衡量原則分析的重點在于，金融監(jiān)管行為維護了何種公益以及公益的重要性。公共利益的法律界定一直是一個眾說紛紜的問題。從發(fā)展歷史來看，其重要淵源在于“國家理由”，強調(diào)通過國家權(quán)勢與公共福祉的維護，以保存和發(fā)展必要的、更大的美德，并采取必要手段有力維護這一美德，防范內(nèi)在與外在的侵犯。由于國家理由以“時勢的必需”為條件，也就意味著公共利益概念必須始終面向現(xiàn)實世界并因時、因客觀需要而變。

市場限制所涉的公益不僅包括維護自身金融領(lǐng)域的良性秩序，而且涵蓋作為總體國家安全觀之下防范內(nèi)部與外部侵犯的金融安全;并且應(yīng)當包括：增強國家實力以參與國際競爭，以維護主權(quán)、安全與發(fā)展利益的法益。就前者來看，金融限制行為所指向的整頓國內(nèi)金融秩序，防范明斯基時刻所引發(fā)的調(diào)整，防范危機傳遞與領(lǐng)域沖突，捍衛(wèi)金融安全，從而防范系統(tǒng)性風險，必然屬于公益的范圍。就后一點而言，通過助成金融領(lǐng)域內(nèi)部的健康性和協(xié)調(diào)性，對于我國參與主導全球化、繼續(xù)擴大開放，與迎接域外金融市場主體的競爭有所幫助。同時，這兩者的互動融合，利于更好地服務(wù)于實體經(jīng)濟，建設(shè)實體經(jīng)濟、科技創(chuàng)新、現(xiàn)代金融、人力資源協(xié)同發(fā)展的產(chǎn)業(yè)體系，為提高全要素生產(chǎn)率創(chuàng)造良好的條件，從而增強我國經(jīng)濟創(chuàng)新力和競爭力。而上述手段配合金融領(lǐng)域以人民為中心的改革，促成發(fā)展成果為一般民眾所共享，增強其實在的獲得感，則會為公益的界定注入公平正義而進一步增加正當性證成的可能。

最后需明確這一公益的重要性。這里可以反向分析如果系統(tǒng)性金融風險爆發(fā)所帶來的危害。除去上文“背景”所說明的沖突風險、危機的傳遞風險、國內(nèi)的明斯基時刻的可能，還可以參考我國近鄰（如20世紀80年代末的日本、20世紀90年代末的東南亞）在類似情況下經(jīng)歷的巨大發(fā)展遲滯和衰退局面輔助證成。從正向分析來看，其重要意義在于增強國家權(quán)勢與把握千百年未有之變局所提供的戰(zhàn)略機遇期。危機的再分配效應(yīng)所帶來的將是國家間實力對比的劇烈調(diào)整，以及世界經(jīng)濟秩序不可逆轉(zhuǎn)的變革;連同一百年誕生一個世界性大國的時間重合點，將為我國崛起和民族復興提供千載難逢的“彎道超車”的時機。但是，如果在此過程中由于自身積弊、外部傳遞或域外有意攻擊而產(chǎn)生系統(tǒng)性危機，雙向聯(lián)動的過程會使得這一不可逆的轉(zhuǎn)移機遇顧盼別處。而歷史的重大機遇一旦錯過或許也就難以再來。

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作者簡介：張騰龍（1988-），男，漢族，山東省萊西市人，中國人民大學法學院博士生，研究方向：國家治理與法律、憲法學與行政法學、法理學。

收稿日期：2019-09-13。