預(yù)約合同效力與違約救濟(jì)問題研究
——以《民法典》第四百九十五條為中心

(江西理工大學(xué)法學(xué)院 江西 贛州 341000)

2020年5月28日《民法典》頒布以來，學(xué)者紛紛撰文對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行評(píng)析，形成了學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的潮流。其中第四百九十五條的規(guī)定，正式將預(yù)約合同納入了《民法典》合同編的范疇，明確了預(yù)約合同的形式及違約責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容。關(guān)于預(yù)約這一合意形式亦不再設(shè)定在特定合同類型之下，填補(bǔ)了預(yù)約合同制度在國(guó)內(nèi)立法上的空白，也引起了人們對(duì)司法實(shí)踐中“一方拒不履行預(yù)約合同的締約義務(wù)，而權(quán)利受損的一方如何尋求權(quán)利救濟(jì)主張”的討論。首先，第四百九十五條對(duì)預(yù)約合同的定義予以明確，預(yù)約合同的核心義務(wù)在于雙方當(dāng)事人達(dá)成在將來的特定時(shí)期內(nèi)訂立本約合同的約定；其次，第四百九十五條第一款明確了合同具體形式，通過非窮盡式列舉方式涵蓋了包括“預(yù)定書、認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書等”常見的預(yù)約合同形式；最后，該條文第二款對(duì)違反預(yù)約合同的后果加以明確，即倘若其中一方存在不履行先前約定的訂立合同義務(wù)的情形,對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。

一、預(yù)約合同的基本理論

(一)預(yù)約合同的含義及功能

提起預(yù)約這一制度，可以說是由來已久，相關(guān)學(xué)者研究考證，預(yù)約制度理論最早出自羅馬法。羅馬人通過預(yù)約的方式來固定交易雙方的最初合意，為了盡可能規(guī)避在有償?shù)南M(fèi)借貸合同中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)約合同便應(yīng)運(yùn)而生。起初，預(yù)約制度主要起到彌補(bǔ)要物契約功能之不足的作用，因早期的買賣契約多屬要物契約，原本買賣合同只有在交付了特定標(biāo)的物后才會(huì)成立，而預(yù)約制度的出現(xiàn)使只約定了未來給付的買賣合意的合同也能成立并受到法律約束。可以說，預(yù)約的規(guī)范構(gòu)造對(duì)于充分發(fā)揮預(yù)約的制度功能而言起著不可或缺的作用。

關(guān)于預(yù)約合同的概念，學(xué)界作了各種不同的表述，雖然文字表達(dá)上有所區(qū)別，但體現(xiàn)的含義卻是基本類似的。在史尚寬教授看來，預(yù)約乃是約定于將來訂立一定契約之契約。預(yù)約合同指的是當(dāng)事人就將來訂立另一特定合同事項(xiàng)，履行磋商或另行締約義務(wù)的合同。通常，在簽訂礦產(chǎn)資源出讓轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓合同或者重點(diǎn)項(xiàng)目合作合同中，要預(yù)先簽訂意向書、預(yù)訂書等。它的作用在于確定雙方合作意愿，明晰合同架構(gòu)，如果其中一方違約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。在性質(zhì)上，預(yù)約合同是獨(dú)立于本約的契約，預(yù)約是手段，本約則是需要達(dá)到的目的。

(二)預(yù)約合同的裁判法源

1.理論層面

在《民法典》出臺(tái)之前，預(yù)約合同在理論界雖一直被承認(rèn)，但預(yù)約這一制度卻沒有正式寫進(jìn)合同法中。2003年最高人民法院發(fā)布的《商品房買賣合同司法解釋》，首次肯定了商品房買賣的預(yù)約合同制度，初步構(gòu)建起我國(guó)的預(yù)約制度。然而其中第四條、第五條規(guī)定中并沒有將“認(rèn)購(gòu)書”等協(xié)議直接認(rèn)定為預(yù)約，也未能厘清預(yù)約與本約的界限。到了2012年，最高院繼續(xù)頒布了《買賣合同司法解釋》，其中第二條通過列舉的方式列出了認(rèn)購(gòu)書、預(yù)定書等常見的預(yù)約合同形式。此外，對(duì)一方當(dāng)事人違反預(yù)約合同的后果加以明確。至此，預(yù)約合同便具有了可約束雙方當(dāng)事人的通常效力。

有了上述兩個(gè)司法解釋的探索和鋪墊，新頒布的《民法典》第四百九十五條正式設(shè)立了預(yù)約制度。可以說，預(yù)約制度回應(yīng)了近些年來實(shí)務(wù)界多發(fā)的相關(guān)合同糾紛問題，確立了預(yù)約合同這一民事基本法形式，并試圖對(duì)不履行預(yù)約的行為進(jìn)行規(guī)范。同《買賣合同司法解釋》一樣，《民法典》第四百九十五條同樣未明確規(guī)定預(yù)約合同會(huì)產(chǎn)生何種法律效果。在救濟(jì)路徑這一問題上，《民法典》合同編在《買賣合同司法解釋》的基礎(chǔ)上刪去了其中一種，亦即守約一方當(dāng)事人不能請(qǐng)求解除合同，而只能要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。但具體應(yīng)如何承擔(dān)，條文并未明示。

2.實(shí)務(wù)層面

在我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)的若干份提及預(yù)約合同的司法解釋中，關(guān)于預(yù)約合同的具體條文規(guī)定之間也存在內(nèi)在的邏輯沖突。在司法實(shí)踐中，對(duì)于這些與預(yù)約合同相關(guān)的法律條文的引用和闡述，法院的判決仍顯得頗為混亂。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中選取了若干關(guān)于預(yù)約合同比較有代表性的案例，分別是：“俞財(cái)新案(2010)”①，“陳榮根案(2012)”②，“訊捷通訊案(2013)”③，“王雪梅案(2014)”④和“惠榮公司案(2016)”⑤。

經(jīng)整理分析，筆者概括出上述案件爭(zhēng)議最為集中的兩個(gè)部分：一是預(yù)約合同的效力認(rèn)定問題，簽訂預(yù)約后，當(dāng)事人是否必須訂立本約；二是預(yù)約合同的違約救濟(jì)問題，特別是繼續(xù)履行的適用和損害賠償?shù)姆秶疇?zhēng)議。不難看出，在《民法典》出臺(tái)之前，預(yù)約合同在我國(guó)相關(guān)立法中法源效力位階較低且內(nèi)容相對(duì)混亂。在法律層級(jí)上缺少嚴(yán)格意義上的法律解釋，只有一些用于指導(dǎo)司法適用的司法解釋和行政色彩比較濃厚的行政法規(guī)。而在內(nèi)容上則普遍地呈現(xiàn)出內(nèi)涵缺失和外延模糊的窘態(tài)，其法律規(guī)范缺少周延性。這些問題直接或間接地影響了預(yù)約糾紛中司法裁判的準(zhǔn)確性。

二、預(yù)約合同效力認(rèn)定問題

(一)預(yù)約合同效力相關(guān)學(xué)說

預(yù)約合同的法律效力是研究預(yù)約合同的核心所在，也是理論層面爭(zhēng)議最大的部分。它不同于通常意義所理解的合同無效、有效或者效力待定等狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是合同對(duì)雙方當(dāng)事人的拘束力以及一方不履行的法律后果。可以說，預(yù)約效力的模式選擇，將直接對(duì)后續(xù)違約救濟(jì)產(chǎn)生重要影響。當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于預(yù)約合同的法律效力主要存在以下三種學(xué)說，筆者依次進(jìn)行分析。

首先是“內(nèi)容決定說”，又被稱為“內(nèi)容區(qū)分說”，指的是按照合同的效力來綜合認(rèn)定預(yù)約合同的內(nèi)容，倘若合同內(nèi)容的確定程度足夠具體，預(yù)約將會(huì)產(chǎn)生訂立本約的效果。此外，劉承韙提出了預(yù)約合同層次論，該學(xué)者主張的核心觀點(diǎn)是應(yīng)將預(yù)約劃分層次進(jìn)行分析，試圖解決當(dāng)前針對(duì)預(yù)約制度理論識(shí)別容易而實(shí)務(wù)裁判困難的問題。可以說，該觀點(diǎn)與“內(nèi)容決定說”實(shí)是異曲同工。

主題和立意是優(yōu)質(zhì)內(nèi)容生產(chǎn)中最關(guān)鍵的要素。什么樣的主題與立意最能打動(dòng)人心，激發(fā)廣大黨派成員正向的情感共鳴，是網(wǎng)絡(luò)統(tǒng)戰(zhàn)優(yōu)質(zhì)內(nèi)容生產(chǎn)的關(guān)鍵。

其次是“必須磋商說”，該學(xué)說堅(jiān)持貫徹契約自由原則，主張訂立預(yù)約合同后，雙方對(duì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的部分先行確定，對(duì)還未形成統(tǒng)一意見的，雙方僅負(fù)有友好磋商的合同義務(wù)，究竟最后能否訂立本約合同不作強(qiáng)制性要求。亦即若合同尚存在影響履行的未決條款，徑直判定強(qiáng)制履行是對(duì)當(dāng)事人之間合意的干預(yù)，留待當(dāng)事人進(jìn)一步磋商。如果一方當(dāng)事人否認(rèn)預(yù)約中的已決條款，違反誠(chéng)信原則或者沒有正當(dāng)理由拒絕繼續(xù)磋商，即構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違反。相應(yīng)地，如果雙方履行了這一義務(wù)，最終不是因?yàn)樽陨韾阂庠蛑率贡炯s合同無法進(jìn)一步達(dá)成合意，則不構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同義務(wù)的違反。

最后是“應(yīng)當(dāng)締約說”，又稱“實(shí)際履行說”，旨在保障當(dāng)事人的合理期待和高度信賴。該學(xué)說認(rèn)為當(dāng)事人簽訂預(yù)約不僅要為締結(jié)本約進(jìn)行必要的磋商，而且要按照約定訂立本約，否則將失去預(yù)約存在的價(jià)值。對(duì)于此觀點(diǎn)可以從國(guó)外相關(guān)立法中探尋到依據(jù)，與“必須磋商說”相比，域外有關(guān)預(yù)約效力的規(guī)定更靠近“應(yīng)當(dāng)締約說”。例如，《埃及民法典》中明確規(guī)定，倘若合同的成立要件尤其是形式要件具備，法院應(yīng)以判決取代合同。此外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也以立法的形式確定了“可強(qiáng)制拒絕訂立本約合同的一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院簽訂本約合同”這一規(guī)則。目前國(guó)內(nèi)贊成“應(yīng)當(dāng)締約說”的學(xué)者占多數(shù)，倘若認(rèn)為預(yù)約不具有強(qiáng)制締約的功能，將會(huì)從根本上動(dòng)搖預(yù)約的價(jià)值。

(二)預(yù)約效力的抉擇

筆者認(rèn)為，“內(nèi)容決定說”與“必須磋商說”均不能很好地解決預(yù)約合同的效力問題，原因在于脫離了司法實(shí)踐。而相較之下，“應(yīng)當(dāng)締約說”則更符合當(dāng)前司法裁判的潮流，簡(jiǎn)要分析如下。

首先，預(yù)約合同效力判斷應(yīng)遵循意思自治優(yōu)先原則,在意思表示不明確的情況下借助意思解釋方法論,探究預(yù)約合同主體雙方的真實(shí)合意。也就是說，預(yù)約合同既然是以合同的形式出現(xiàn)，就要以意思自治這一基本精神為根本。其次，若相關(guān)條款中締約雙方并沒有關(guān)于預(yù)約合同效力的約定，也就是主觀上沒有表達(dá)，這時(shí)應(yīng)當(dāng)從客觀上考量該預(yù)約是否已經(jīng)具備了合同的實(shí)質(zhì)性條款。最后，以民法中的契約自由和誠(chéng)實(shí)守信的價(jià)值理念作為出發(fā)點(diǎn)，更多地考慮締約雙方的主觀意志和真實(shí)意思表達(dá)，綜合考量主客觀兩個(gè)方面的因素，在預(yù)約合同的效力問題上應(yīng)該被廣泛采納。這樣的處理方式力求最大限度地實(shí)現(xiàn)雙方的利益平衡，順應(yīng)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)展的需要，對(duì)司法實(shí)務(wù)也頗具指導(dǎo)意義。

三、預(yù)約合同的違約救濟(jì)問題

(一)繼續(xù)履行的適用爭(zhēng)議

繼續(xù)履行也被稱為依約履行，它的特征是責(zé)令違約方完成約定標(biāo)的，而不能用其他方式為對(duì)方提供救濟(jì)。不論是最高法之前出臺(tái)的《買賣合同司法解釋》，抑或是剛頒布的《民法典》，其中關(guān)于違反預(yù)約合同均作出了相應(yīng)的規(guī)定。但是，違反預(yù)約合同的違約救濟(jì)問題在我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中仍然存在爭(zhēng)議。

首先，《民法典》在第四百九十五條第二款中對(duì)違反預(yù)約合同的后果加以明晰，即若合同一方當(dāng)事人存在有不履行先前約定的訂立合同義務(wù)的情形,對(duì)方當(dāng)事人便可據(jù)此請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，在《買賣合同司法解釋》中同樣規(guī)定了違反預(yù)約合同的情況下應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由此可以看出，較早頒布的司法解釋和《民法典》中關(guān)于預(yù)約合同制度的規(guī)定，均未提及違反預(yù)約合同的情況下不能適用繼續(xù)履行的違約救濟(jì)方式。其次，《民法典》第一百七十九條和第五百七十七條都確認(rèn)了違約責(zé)任的承擔(dān)方式包含繼續(xù)履行，卻也并未排除其他方式。最后，上述法律條文針對(duì)當(dāng)事人違約能否適用繼續(xù)履行的情況，把債務(wù)區(qū)分為金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)兩種，繼續(xù)履行通常可以適用于前者。《民法典》第五百八十條第一款明確了非金錢債務(wù)不適用繼續(xù)履行的三種情形。這些規(guī)定表明，《民法典》同樣是把繼續(xù)履行看成是違約責(zé)任救濟(jì)方式的一種。

綜上，在預(yù)約合同案件的審理過程中，當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人在約定的合同期滿拒絕履行或者在約定的合同期滿之前就已經(jīng)聲明拒絕履行的情況時(shí)，守約方為了合理救濟(jì)自己的權(quán)利，就可以適用繼續(xù)履行的規(guī)則。試問，買賣合同在訂立預(yù)約合同之初力求條款的完備，不就是為了防止將來可能會(huì)發(fā)生的爭(zhēng)議嗎?對(duì)此，《民法典》第五百八十條新增了第二款的規(guī)定，這一新增條款賦予了法院法官根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)解決非金錢債務(wù)履行不能時(shí)的“合同僵局”，值得肯定⑥。

(二)損害賠償?shù)姆秶鸂?zhēng)議

若是一般的本約合同違約，可以依照《民法典》第五百八十四條的規(guī)定在損失范圍內(nèi)進(jìn)行賠償。本約合同違約的賠償范圍可以遵照合同法填補(bǔ)損害原則，以及保護(hù)、激勵(lì)守約行為的價(jià)值目標(biāo)，適用可預(yù)見規(guī)則。而預(yù)約合同不同于本約，具有高度獨(dú)立性。正是由于預(yù)約本身的特殊之處，違反預(yù)約所造成的損失必然不同于本約的違約責(zé)任。最高人民法院法官在解讀《買賣合同解釋》的著述中認(rèn)為：“預(yù)約合同履行行為中如果當(dāng)事人雙方的本約合同未達(dá)成，并不會(huì)招致利益受損，而只是錯(cuò)失一次訂立合同的機(jī)會(huì)。因此主張違反預(yù)約只需賠償信賴?yán)妫唧w包括各項(xiàng)為締約而支出的費(fèi)用和損失，無須賠償履行后的可得利益。”對(duì)此說法，筆者基本表示認(rèn)可，但實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是除了締約過程中發(fā)生的實(shí)際可量化損失，對(duì)于潛在的市場(chǎng)機(jī)會(huì)損失是否要賠償，怎么賠償?

預(yù)約作為當(dāng)事人意思自治的合同，其形式多樣，若雙方僅停留在“誠(chéng)信磋商”階段，只確定了框架性的一致意見，其他還需進(jìn)一步深入洽談，此時(shí)一方違約給對(duì)方造成的損害并不嚴(yán)重，賠償具體損失即可。但若雙方的預(yù)約屬于“應(yīng)當(dāng)締約”或者“必須締約”性質(zhì)，當(dāng)事人對(duì)合同履行抱有極大的期待利益，為推進(jìn)本次合作放棄了其他締約機(jī)會(huì)，一旦對(duì)方違約勢(shì)必造成守約方的利益落空，不提高賠償額度將對(duì)守約方不公平，也失去了事先預(yù)約的意義。況且，商業(yè)合作處于動(dòng)態(tài)變化中，交易越推進(jìn)，當(dāng)事人投入就越多，成本增加，違約時(shí)的賠償范圍理應(yīng)隨之?dāng)U大。

雖然實(shí)務(wù)界對(duì)此判決不一，沒有規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，但違反預(yù)約合同的賠償范圍基本應(yīng)確定在信賴?yán)嬷谅男欣嬷g，結(jié)合合同法鼓勵(lì)交易的價(jià)值取向和誠(chéng)信公平原則進(jìn)行考量，在此基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際行為來綜合判定，方為妥當(dāng)。

四、結(jié)語(yǔ)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展對(duì)市場(chǎng)交易主體提出了越來越高的要求，預(yù)約合同在市場(chǎng)交易中也被更廣泛地選擇。當(dāng)前，不論是理論研究還是實(shí)務(wù)部門，對(duì)預(yù)約制度這一問題已經(jīng)有了較多討論。本次《民法典》第四百九十五條雖以民事基本法的形式創(chuàng)設(shè)了預(yù)約合同制度，但有關(guān)合同效力認(rèn)定和違約救濟(jì)的實(shí)際效果仍不甚理想。在認(rèn)定預(yù)約合同是否成立時(shí)，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否達(dá)成在將來某個(gè)期限內(nèi)締結(jié)本約的意思表示，這是預(yù)約和本約區(qū)分的依據(jù)。在預(yù)約合同效力認(rèn)定上，通過分析目前理論學(xué)說的爭(zhēng)議點(diǎn)和利弊，“應(yīng)當(dāng)締約說”更切合實(shí)際，同時(shí)符合司法實(shí)踐的選擇，也更能體現(xiàn)出預(yù)約合同存在的獨(dú)立價(jià)值。在預(yù)約合同的違約救濟(jì)方面，應(yīng)當(dāng)以繼續(xù)履行為原則，因不能繼續(xù)履行的賠償范圍要結(jié)合誠(chéng)信公平原則和案件具體情況，在履行利益至信賴?yán)嬷g綜合判定。

注釋：

① “俞財(cái)新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣(預(yù)約)合同糾紛案”，最高人民法院(2010)民一終字第13號(hào)判決書。

② “陳榮根訴江陰蘭星公司房屋買賣合同糾紛案”，江蘇省無錫市中級(jí)人民法院(2012)錫民終字第0024號(hào)判決書。

③ “成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2013)民提字第90號(hào)判決書。

④ “王雪梅訴御盈有限公司商品房買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2014)穗中法民五終字第659號(hào)判決書。

⑤ “江西高院判決程某訴惠榮公司商品房買賣預(yù)約合同糾紛案”，江西省高級(jí)人民法院(2016)贛民再46號(hào)判決書。

⑥ 《民法典》第五百八十條第二款：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”