消費者選擇在反壟斷合并審查中的適用探析

董彩萍

摘 要：消費者選擇分析范式作為一種合理的分析規則，在價格競爭領域和非價格競爭領域的企業合并分析中，得以全面地考慮相關因素，對競爭效果作出判定。同時，相對于價格分析范式，消費者選擇更能體現保護消費者福利這一反壟斷法目的。為此，在討論消費者選擇分析范式的理論基礎上，闡明這一范式有效發揮作用的領域，并提出在反壟斷合并分析中適用的建議。

關鍵詞：消費者選擇;企業合并;反壟斷;審查標準

中圖分類號：D922.294 ? ? ?文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2019）32-0189-02

一、消費者選擇分析范式的理論基礎

企業通過合并擴大規模效應，降低生產和經營成本，加強市場影響力以獲取更高的經濟利益，這是企業逐利性的本質。但是，隨著企業合并后市場支配力的顯著提升，會擾亂市場競爭秩序以攫取更高水平的利潤，而所有違法行為的損失最終都會轉嫁到消費者身上，致使消費者福利受損。

對企業合并行為的合法性審查的前提是確定一個合理的判定標準。任何反壟斷控制體系都是直接或間接地建立在某些福利標準基礎之上的（Williamson，1968）。福利標準是反壟斷法適用的指導思想，反壟斷法對合并行為的審查應當在福利標準下進行。

以消費者和生產者兩大利益集團的福利為主要評價對象，存在消費者福利標準和社會總福利標準兩大主流學說。社會總福利標準以理性選擇理論和信息不對稱理論為基礎，該理論下反壟斷法的實施旨在最大化經濟效率，間接對消費者的福利產生正面作用。這一理念著眼于壟斷造成的社會福利凈損失，而忽視從消費者流向生產者的利益，減損了對消費者保護的程度。消費者福利標準則認為，由于市場行為造成的“福利轉移損失”，正是反壟斷法需要關注的重要內容。并非所有人都是生產者，但所有主體都將成為市場上的消費者。保護消費者福利，實質上維護了社會整體利益。

企業合并在創造經濟利益的同時，也可能會對市場競爭產生危害，反壟斷執法機構該如何對合并作出決定？換而言之，即反壟斷法對企業合并的審查方式為何？目前執法機構傾向于通過價格分析范式來判定競爭效果;效率因素也被轉化為價格發揮作用。但是，這一方法的重要前提是存在價格市場。在某些特定的非價格競爭市場中，價格—效率分析方式往往存在掣肘。基于消費者福利標準的消費者選擇分析范式能夠對消費者福利損益作出恰當的判定。

二、價格分析范式面臨的困境

價格分析范式以價格因素為主要參考因素，在大多數情況下，可以明確顯示合并對市場經濟效率的影響，反映市場的競爭效果。然而，在一些領域合并審查時則會面臨困境。

（一）市場中缺乏或不存在價格競爭

當某類行業處于政府監管之下，即使在合并后，由于存在政府指導價或固定價格，該行業的企業無法顯著提高價格，但這并不意味著消費者福利不會受到影響。如果不對非價格因素進行分析，則會陷入對消費者福利的誤判。例如，馬里蘭州蒙哥馬利郡出租車公司合并案中，理論上價格受到監管，合并后企業難以提價，但此時主要考慮的是在服務質量等非價格因素。事實表明，在缺乏競爭的情況下，服務質量將會下降。對投訴數量進行比較，在兩縣發放的出租車許可證數量相近時，該縣的投訴數量大約是鄰縣（存在多家出租車企業）的15倍。反壟斷監管部門在審查合并時，需要考慮到獨立的市場主體的數量，為消費者提供充足的選擇范圍，以便其在對一家企業的服務感到不滿意的時候，能夠轉向其他企業以獲取更好的服務。

（二）涉及增加消費者決策成本的情形

這類行為侵害了消費者的選擇能力和選擇范圍，消費者獲取了不符合需求的產品或服務，增加了消費者的時間成本。以Bates訴亞利桑那州立大學案、大眾視光學委員會案、底特律汽車經銷商案等廣告限制案為例，消費者獲取的信息途徑由于合并收到減少，選擇范圍被禁錮在可接受的信息范圍之內，最終導致消費者的選擇了不相適應的律師、配鏡師、汽車等。

（三）某些創新或觀點競爭的市場

這一市場上的企業通過獨立的產品開發創新或思想的創造進行競爭，包括高科技產業和媒體行業等。由于價格在這一市場不是重點考量因素，在這些行業中，反壟斷監管部門需要確保足夠多的獨立企業進行創新研究或提供多樣化的思想，提升市場的創新活力。因而，通過價格模型討論企業合并，不足以產生重視消費者關注的創新要素。即使合并后的價格具有競爭力，也會導致創新減損、消費者選擇范圍減小、消費者福利降低。

媒體行業的獨立性帶來新聞內容的全面性，媒體人的偏好會對新聞報道產生影響，因而保證市場中有足夠的獨立新聞媒體數量，才能保證消費者可以獲得充分的選擇權，全面的接收信息。

再考慮國防、制藥、計算機或其他高科技領域的市場主體的合并，競爭法應當關注該技術或者產品仍然處于研發階段或尚不存在的問題，以確定合并對于這一市場上產品創新的影響。競爭是最好的刺激創新的手段，為了確保未來消費者選擇的最佳水平，市場需要提供不同的創新嘗試來源。因此，相對于價格，市場可能更需要關注創新或觀點競爭。

三、消費者選擇分析范式的優勢

縱觀所有的壟斷行為，從壟斷協議到固定價格再到濫用市場支配地位，無一例外都對消費者的選擇權產生了嚴重限制。而合并后的大企業在作出削弱、限制市場自由競爭行為的時候，無疑削減了消費者的選擇范圍。

消費者選擇分析范式在考慮價格、效率因素的同時，也將創新、質量等消費者重點關注的非價格競爭因素納入考量之中。首先，合并審查中價格因素是主要因素，反壟斷法確保消費者能夠在自由競爭的市場中獲取足夠的產品價格選擇。這一價格還包括了從消費者流向壟斷企業的利益，當合并后的企業試圖將產品價格提升至競爭性價格之上時，就將成為對消費者利益的竊取。消費者選擇自然地涵蓋了效率因素，因為效率增加、成本節約等作用可以反映在價格中，同時，創新帶來最佳的消費者選擇水平，創新因素也將成為消費者選擇分析范式的重要衡量指標。再者，產品和服務的質量、種類等都可以反映在消費者偏好選擇之中。

消費者選擇還在非價格競爭領域起到關鍵作用，合并后的影響難以通過價格分析或效率分析完全反映出來。此時，消費者選擇將成為一種更加全面考慮問題的分析范式。

四、消費者選擇分析范式的適用路徑

消費者選擇分析范式需要以相對簡單、客觀并且可預測的方式進行適用。在價格競爭激烈的市場中，運用價格分析即可得出準確結論的情形，則無須再進行分析;而在某些特定的非價格競爭行業或者價格競爭分析存在不周全的情形下，選擇多元化受限這一結果也應當被視為反競爭效果的初步證據。筆者建議采用以下方式推進消費者選擇分析范式的適用。

（一）以文本形式確定消費者選擇地位

為了構建選擇理論適用的制度基礎，本文建議可以在《暫行規定》中明確對消費者選擇分析范式進行規定或者以其他的文本形式進行解釋說明，支持選擇因素作為合并分析的一個重要因素，以承認消費者選擇理論的重要程度，推進這一理論的適用。

合并帶來的損害不僅僅來自于合并后的高價，還可能來源于合并后市場上創新的減少，可供消費者選擇的產品范圍、服務質量的下降。因此，建議在文本中增加說明，以解釋在價格未受影響的情況下合并對消費者福利造成的損害。即使合并不太可能產生消極的價格效應，但在消費者選擇模型下仍可能導致合并被阻止;同時，合并也可能對消費者的選擇和市場創新產生積極影響，足以彌補價格上漲帶來的損失。

（二）多途徑搜集非價格因素的信息

對于選擇理論的擔憂可能來源于價格之外的信息的獲取。但在實際中，存在多種方式可以對相關數據和信息進行收集、組織和分析，為反壟斷機構的決策提供支撐。

在評估個案時，反壟斷執法機構存在多個數據來源。第一，反壟斷執法人員可以召開座談會或以實地調研等方式，與相關市場上的企業和消費者進行溝通，收集相關信息。第二，通過研究特定行業的經濟和社會學文獻，重點關注影響該行業多樣性、創新性的信息，比如最有利于行業發展的結構條件等。第三，向消費者協會尋求幫助，以深入了解消費者對于某種特定商品或服務的不同非價格因素的重視程度;第四，依賴經濟學家研究開發定量方法，用于評估消費者在特定行業或市場下選擇多樣性的價值等。

當反壟斷執法者從特定情況中獲得足夠的經驗時，可以考慮將這些經驗轉化為正式的一般規則，用于未來的合并分析。

（三）將選擇因素納入市場集中度指標

在非價格競爭的行業中，由于每個行業的不同特性，無法為所有行業設定確定的指標。選擇因素可能通過以下兩種方式在市場集中度指標中表達：（1）為單個行業確定基于選擇的集中度界限;或者（2）確定一個大（但仍然有限）的行業集合，將集中度指標應用于該集合的所有成員。

1.以單個行業為基礎

為單個行業設定特殊的指標界限是較為容易的。當反壟斷機構審查某一行業的具體案例累積一定數量后，該可能會找到選擇因素在該行業整體競爭中的作用規律。例如，在審查足夠多媒體企業的合并案件之后，該機構可能會得出結論：3家媒體公司可能足夠產生與5家或50家公司類似的競爭水平;也可能認為需要更多的媒體公司才能達到消費者所需的多樣性水平，以便提供具有競爭力的選擇范圍。當這種研究得到充分發展時，可以總結并反映在指南中。

2.以某類行業集合為基礎

反壟斷政策制定者可以為其他行業制定類似的評估。當審查經驗足夠成熟，就可并為某些視為合集的行業，設定適當的市場集中度閾值。

新的閾值是基于執法經驗的累積所做出的——這與當價格分析標準下市場集中度閾值的產生完全相同。基于合并執法經驗的累積，現在認為，當HHI增加超過100的合并會引起市場力量問題。但由于計算HHI所必需的產品和地理市場的基本定義本身充滿了不確定性，計算變得更加復雜。盡管存在這些不確定性，這一閾值仍被接受，因為這反映的是實踐操作中積累的經驗和智慧。

如果反壟斷執法機構在非價格競爭領域進行同樣的審查總結，集中度的科學性和普適性就最終有望會達到價格競爭領域相同的水平。

結語

任何改善反壟斷進程的嘗試都是從提出正確的問題和目標開始的。盡管消費者選擇分析范式尚無法提供一套非常完善的解決方案，但是這應當是契合反壟斷目標的有效試錯實驗。本文認為，選擇理論可以通過謹慎應用，或多或少在實際工作中作出正確回答，為規制理論和實踐帶來知識增量。

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