證據(jù)保全公證基本概念及完善路徑

關(guān)鍵詞 公證 證據(jù)保全 取證

作者簡介：楊海峰，南京市南京公證處公證員助理。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.166

一、證據(jù)保全公證的概念

根據(jù)《辦理保全證據(jù)公證的指導意見（修訂）》具體規(guī)定：“證據(jù)保全公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。”證據(jù)是指具有法定的形式，可以證明案件真相的客觀事實。《民事訴訟法》采取列取的方法將證據(jù)的類型固定為八種，具體為：書證;物證;當事人陳述;視聽資料;電子數(shù)據(jù);證人證言;鑒定意見;勘驗筆錄。 從上述規(guī)定可以將證據(jù)保全公證的概念解讀為：在證據(jù)可能毀損或者滅失導致以后難以取得的情形下，依照當事人的申請，在特定的時間節(jié)點，由公證人員依法對有法律意義的證據(jù)資料進行確定和保管的行為，是一種非訟性質(zhì)的活動，目的是保證證據(jù)的合法性、真實性和增加其證明力。

二、保全證據(jù)公證的需求內(nèi)外因分析

（一）證據(jù)保全公證內(nèi)在的特點原因

1.公證機構(gòu)代表私力救濟

私力救濟是相對于公立救濟而言，私力救濟是指權(quán)利主體在不違反法律規(guī)定的前提下，根據(jù)自身情況而實行的救濟或者自助行為。自然人、法人或其他組織在其合法民事權(quán)利受到侵犯或者可能受到侵犯時，且對于可能將要進行的訴訟有明顯的心里預期，并認為一些能夠證明事實真相的關(guān)鍵證據(jù)處于隨時可能毀損或者滅失的境地，通過公證機構(gòu)的申請進行證據(jù)保全是一種私力救濟的行為。

公證機構(gòu)由過去的機關(guān)單位轉(zhuǎn)變到現(xiàn)在的事業(yè)單位，再到已經(jīng)進行示點運作的合作制單位，機構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變深層次揭示公證機構(gòu)正在脫離行政事業(yè)單位的體制，慢慢擺脫公權(quán)力的影子，過渡成為私權(quán)利救濟的組織機構(gòu)。

2.保全證據(jù)公證的易操作性貼合當事人需求

保全證據(jù)公證由當事人在訴訟開始之前或者訴訟進行中依據(jù)特定的程序向公證機構(gòu)申請，在時間節(jié)點上具有靈活多變的特點。《民事訴訟法》也規(guī)定訴訟的當事人可以依法進行證據(jù)保全申請，但具有一定的限制條件，比如：需要提供一定的擔保措施、在法院保全后十五日之內(nèi)要向法院提起訴訟、訴中申請保全須在舉證期限屆滿前一個星期等。在時間上向公證機構(gòu)申請保全相對于法院而言有一定的靈活性，公證機構(gòu)確定待公證事項符合法律規(guī)定后，及時為當事人辦理相關(guān)證據(jù)的保全公證。對于某些特殊性的證據(jù)，比如網(wǎng)頁證據(jù)因為便于刪除和滅失，此時，由公證機構(gòu)及時辦理相關(guān)保全活動就顯得極為重要。

此外，公證機構(gòu)進行證據(jù)保全的手段多樣化。《中國公證員協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)的指導意見》中明確可以采取的方式有：臨時封簽、制圖、復制、拍照、錄像、錄音、封存、非專業(yè)性鑒定和勘驗、制作筆錄等。筆者所在的公證處在進行證據(jù)保全采用的方式主要是：拍照、錄像、錄音、截屏和制作現(xiàn)場保全記錄等。從上述《意見》的規(guī)定和實操的方法，得知公證機構(gòu)在進行證據(jù)保全時采取的手段、方式具有多樣性，根據(jù)具體證據(jù)特性采取相適應的一種或者多種方式。

（二）保全證據(jù)公證的外因概括

證據(jù)保全客觀需求增多。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，各類型的社會組織的活動日益活躍。各民事主體進行生產(chǎn)、生活難免會有相應的矛盾和糾紛出現(xiàn)。目前，常辦證據(jù)保全公證的類型主要有：現(xiàn)狀類、網(wǎng)頁證據(jù)、送達類證據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)證據(jù)、購物類證據(jù)、微信等社交軟件類的證據(jù)等。筆者所在公證機構(gòu)，有大量的證據(jù)保全的業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)人員數(shù)量不能匹配業(yè)務(wù)數(shù)量，當事人申請證據(jù)保全要預約，按照緩急安排辦理。側(cè)面反應，常規(guī)證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)涵蓋的范圍廣大。由需求決定供給的角度反映如今各權(quán)利主體為了達到預防糾紛、定紛止爭的目的，申請辦理證據(jù)保全業(yè)務(wù)的需求旺盛。

三、證據(jù)保全公證的完善路徑

（一）完備公證人員的專業(yè)素養(yǎng)加強公證執(zhí)業(yè)隊伍建設(shè)

公證機構(gòu)的證據(jù)保全業(yè)務(wù)主要由公證人員完成，公證人員包括公證員和公證員助理，證據(jù)保全質(zhì)量由公證人員的職業(yè)素質(zhì)決定。《中華人民共和國公證法》法定的公證人員只要求具備專業(yè)的法律知識素養(yǎng)。隨著科技發(fā)展和社會變遷，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，大量新興行業(yè)和事物出現(xiàn)。此時，公證人員相對單一的法律知識能貼合當事人對于證據(jù)保全的需求。西方國家，電子公證員是計算機專家，也是法律專家，有能力驗證電子文件的法律內(nèi)容，數(shù)字簽名、文件簽署人的身份、行為能力、權(quán)利能力和數(shù)字證明有效期。 公證人員隊伍建設(shè)要實現(xiàn)從專業(yè)性法律人才向復合型法律人才的轉(zhuǎn)變，應對新型證據(jù)保全增長的局面。向復合型法律隊伍的建設(shè)轉(zhuǎn)變離不開以下幾點：一是吸收引納兼具其他行業(yè)專業(yè)知識的人才到公證隊伍;二是對公證人員隊伍開展定期的相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的培訓，特別是網(wǎng)絡(luò)計算機信息技術(shù)知識的強化。

（二）完善并創(chuàng)新取證方式

證據(jù)保全公證的具體操作流程可以簡單概括為，先由當事人到公證機構(gòu)進行申請，公證人員對當事人的申請審查通過后，由攜帶相關(guān)取證設(shè)備的兩名公證人員和當事人在現(xiàn)場或者固定場所辦理取證。目前，證據(jù)保全公證采取的方式主要有錄音、錄像、截屏、拍照和封存等形式。在辦理的過程中，公證人員依據(jù)被保全證據(jù)的特性，采用上述的某一種或者結(jié)合兩種以上的方式進行。對于絕大多數(shù)的證據(jù)，上述取證方式基本可以達到目的。但是，隨著業(yè)務(wù)的發(fā)展，相對固定的取證方式面對新形式的證據(jù)顯得捉襟見肘，可能要消耗大量的人力和物力進行彌補。筆者所在公證機構(gòu)辦理過某網(wǎng)絡(luò)視頻公司申請的網(wǎng)絡(luò)視頻集錦證據(jù)保全業(yè)務(wù)，該網(wǎng)絡(luò)公司擁有相關(guān)網(wǎng)絡(luò)視頻集錦的版權(quán)，許多網(wǎng)絡(luò)視頻門戶網(wǎng)站在沒有獲得相關(guān)授權(quán)的情況下大量的播放和傳播上述網(wǎng)絡(luò)視頻。該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證涉及難以計數(shù)的網(wǎng)絡(luò)集錦視頻數(shù)量，同樣還涉及到多家可以點播觀看的網(wǎng)絡(luò)視頻門戶網(wǎng)站。筆者所在的公證機構(gòu)按照常規(guī)的辦理類似網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證采取的措施，即用攝像機對每一段視頻進行錄像，用手機對相關(guān)視頻進行選擇性拍照。由于涉及的視頻數(shù)量和相關(guān)網(wǎng)站數(shù)量巨大，公證人員在辦理上述證據(jù)保全時付出大量的人力成本和時間成本。因此，該證據(jù)保全過程讓我們反思，探討某些證據(jù)保全取證方式的創(chuàng)新路徑。類似該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全需要的是能夠確定相關(guān)網(wǎng)絡(luò)視頻集錦，是在某相關(guān)網(wǎng)絡(luò)視頻門戶網(wǎng)站播放，通過公證人員的創(chuàng)新取證操作方式如果達到上述取證目的，即可視為相關(guān)證據(jù)保全的取證完整，為以后相關(guān)證據(jù)保全活動形成一定借鑒規(guī)范。比如，可以在公證書中說明相關(guān)網(wǎng)絡(luò)視頻證據(jù)保證取證方式，即取證開頭、中間固定某些點、結(jié)尾等，使該證據(jù)使用時能夠形成完整證據(jù)鏈即可。

（三）打造證據(jù)保全公證團隊并形成品牌化

1.打造獨立的證據(jù)保全公證隊伍

目前，絕大多數(shù)的公證機構(gòu)的證據(jù)保全是由當事人與公證人員約定特定時間進行辦理。筆者所在的公證機構(gòu)時常會遇到下述情況，某些情況緊急的證據(jù)保全在咨詢過相關(guān)手續(xù)、程序和收費等事項后希望現(xiàn)場辦理。因為公證人員數(shù)量達或者是時間安排不及等原因致使當事人借助證據(jù)保全維護自己的訴訟權(quán)利的希望落空。同時面對日益增長的證據(jù)保全需求，公證機構(gòu)的業(yè)務(wù)拓展道路也被阻塞。破解上述困局，有條件的公證機構(gòu)開展獨立性、專業(yè)化的證據(jù)保全隊伍建設(shè)，先在小范圍內(nèi)固定一定數(shù)量的公證人員專門辦理證據(jù)保全業(yè)務(wù)，且形成預留性的后備證據(jù)保全公證人員隊伍。獨立的證據(jù)保全公證隊伍在形成之初仍是隸屬于公證機構(gòu)固有的業(yè)務(wù)部門，給證據(jù)保全公證隊伍的建設(shè)性運行保有一定可進可退的有利局面。從證據(jù)保全咨詢到證據(jù)保全辦理都作為該團隊業(yè)務(wù)處理的內(nèi)容，對于業(yè)務(wù)的咨詢和辦理由其內(nèi)部進行協(xié)調(diào)安排。面對社會愈來愈重視科技創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)的大環(huán)境，證據(jù)保全案件需求數(shù)量日益增長，當事人不斷提高的法律意識和權(quán)利意識，法院每年穩(wěn)定增長的知識產(chǎn)權(quán)案件，在公證機構(gòu)內(nèi)部成立專業(yè)化的證據(jù)保全業(yè)務(wù)部門對于實現(xiàn)公證保全公證的創(chuàng)新路徑具有現(xiàn)實意義。

2.借力新媒體宣傳并打造品牌

證據(jù)保全公證形成獨立的作業(yè)團隊是其完善證據(jù)保全活動的創(chuàng)新路徑，創(chuàng)新業(yè)務(wù)發(fā)展的路徑是從證據(jù)保全團隊業(yè)務(wù)內(nèi)部實現(xiàn)的升華。社會是一個資源配置的自由場所，利用市場的手段對證據(jù)保全這種法律資源進行一定程度的配置，但是由于某些渠道的不暢和溝通的不順，導致一些證據(jù)保全業(yè)務(wù)需求與公證機構(gòu)的證據(jù)保全職能的對接不能。結(jié)果是，一些易毀損和滅失的證據(jù)再現(xiàn)不能，導致社會上的權(quán)利主體對于自身的權(quán)利和利益維護不夠完善，沒有避免某些消耗大量司法資源的司法活動，沒有達到一個維護整體社會公平正義的結(jié)果，同樣公證機構(gòu)喪失一次將其業(yè)務(wù)蛋糕擴大的機會。這是一定程度上社會整體司法福利降低的原因歸結(jié)于市場和公證機構(gòu)這個“工廠”的渠道不暢通。擴大證據(jù)保全的業(yè)務(wù)范圍需要借助新媒體的力量進行宣傳和廣告。目前，傳統(tǒng)的媒體方式、發(fā)達的新媒體方式都可以用來增加證據(jù)保全影響力的重要途徑，具體包括在電視普法節(jié)目上講述經(jīng)典案例、報紙媒體上刊發(fā)證據(jù)保全熱點事項、開通微博、微信網(wǎng)絡(luò)平臺進行證據(jù)保全公證事項的申請通道、采用直播方式作業(yè)特定證據(jù)保全活動等。借力媒體的宣傳方式對證據(jù)保全進行宣傳，爭取在證據(jù)保全的業(yè)務(wù)市場上打造出自己的知名度和品牌，同樣是創(chuàng)新證據(jù)保全公證活動路徑的題中應有之義。

注釋：

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條：證據(jù)包括：（一）當事人的陳述;（二）書證;（三）物證;（四）視聽資料;（五）電子數(shù)據(jù);（六）證人證言;（七）勘驗筆錄;（八）鑒定意見。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的依據(jù)。

郭欣陽.網(wǎng)絡(luò)公證的法律規(guī)制[J].山東警察學院學報，2009（6）.