關(guān)于微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義上的公開的探討

丁小汀　馬欲潔

關(guān)鍵詞 朋友圈 現(xiàn)有技術(shù) 現(xiàn)有設(shè)計(jì) 專利法 公開

作者簡(jiǎn)介：丁小汀，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心，助理研究員，研究方向：專利法;馬欲潔，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心，副研究員，研究方向：專利法。

中圖分類號(hào)：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.145

一、探討微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義上的公開之必要性

2018年10月8日，浙江省高級(jí)人民法院就羅奎起訴永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿(mào)有限公司外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)上訴案（以下簡(jiǎn)稱“羅奎案”）作出二審判決[1]，本案一審和二審法院均認(rèn)為：在微信朋友圈發(fā)布的圖片已構(gòu)成專利法意義上的公開，被告的現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯成立。然而，在佛山市啟正電氣有限公司、張建強(qiáng)等與中山市日特機(jī)電有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案[2]中，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：微信用戶在朋友圈發(fā)布的內(nèi)容僅該微信用戶好友可見，不特定的公眾無(wú)法通過(guò)關(guān)鍵詞在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行檢索查閱，因此微信朋友圈截圖不構(gòu)成《中華人民共和國(guó)專利法》第二十三條所規(guī)定的“為公眾所知”，不能作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。與廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院持類似觀點(diǎn)的還有國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)，其在第36544號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書中指出：朋友圈本質(zhì)上是一個(gè)限于特定人群進(jìn)行交流的私人性質(zhì)的社交平臺(tái)，朋友圈發(fā)布的信息，只能讓好友知曉，而非專利法意義上的公眾所知曉。另外，在佛山市南海區(qū)西樵華藝軒窗飾經(jīng)營(yíng)部、區(qū)文輝侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案[3]中，廣東省高級(jí)人民法院在二審判決中認(rèn)為：朋友圈內(nèi)容是否屬于專利法意義上的公開不能一概而論，是否處于不特定的公眾想得知即能得知的狀態(tài)取決于該微信號(hào)的設(shè)置方式，如果相關(guān)微信號(hào)在發(fā)布朋友圈時(shí)接受任何人添加朋友的申請(qǐng)或者已設(shè)置為允許陌生人查看朋友圈，則朋友圈發(fā)布的圖片屬于專利法意義上的公開。

微信已經(jīng)逐漸成為人們?nèi)粘５纳缃还ぞ撸絹?lái)越多的人開始通過(guò)微信朋友圈展示、推銷產(chǎn)品，但通過(guò)上述案例可看出，目前我國(guó)各地、各級(jí)的法院以及專利復(fù)審委員會(huì)關(guān)于微信朋友圈的內(nèi)容能否構(gòu)成專利法意義上的公開存在分歧。根據(jù)《專利法》第二十二條、第二十三條、第六十二條的相關(guān)規(guī)定可知，判斷微信朋友圈的內(nèi)容能否作為現(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計(jì)），對(duì)于判斷發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)能否被授予專利權(quán)以及專利侵權(quán)糾紛中的現(xiàn)有技術(shù)抗辯都具有重要意義。在最高人民法院未對(duì)此問(wèn)題發(fā)布指導(dǎo)性案例的前提下，有必要對(duì)其進(jìn)行深入的探討。

二、專利法對(duì)現(xiàn)有技術(shù)定義的理論分析

根據(jù)《專利法》第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。日本專利法[4]將“公眾”定義為“不特定的人”，《歐洲專利公約》第54條第2項(xiàng)定義成“任何人”。“公眾”并不具有諸如人群、人數(shù)等方面的限制，只要他們均具有獲知相關(guān)技術(shù)的可能性。

現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況，發(fā)明人作出一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造后，在與親友、同學(xué)的交談中談及此項(xiàng)發(fā)明，在私人交談的情況下，通常不會(huì)與交談?wù)哂喠⒚魇镜谋Ｃ芗s定，從社會(huì)觀念或商業(yè)習(xí)慣的角度看，也難以認(rèn)定交談雙方之間存在默示的保密約定，因此這種情況下發(fā)明創(chuàng)造已被“不負(fù)有保密義務(wù)的人所知”。但是通過(guò)私人交談導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造脫離了保密狀態(tài)并不等同于“為公眾所知”，因?yàn)橛H友、同學(xué)都是相對(duì)特定的人，而不是專利法意義上的“不特定的人”，能參加到交談過(guò)程中的人都是發(fā)明人認(rèn)可、愿意向其透露相關(guān)信息的人，社會(huì)公眾中的不特定人顯然無(wú)法參與到交談過(guò)程中，如果有陌生人出現(xiàn)，發(fā)明人可能就不會(huì)再繼續(xù)透露相關(guān)信息。至于這些親友、同學(xué)可能會(huì)進(jìn)一步向外擴(kuò)散信息，但這只是一種可能而已，要認(rèn)定構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，“公眾想要知道就能夠知道”的狀態(tài)必須已經(jīng)實(shí)際存在，而不能僅僅是一種“可能”。

判斷朋友圈的圖片是否已構(gòu)成公開，關(guān)鍵在于判斷朋友圈面對(duì)的是否為“不特定公眾”，以及朋友圈的展示是否使得“想得知就能夠得知的狀態(tài)”已經(jīng)實(shí)際存在。對(duì)上述問(wèn)題的實(shí)質(zhì)可能產(chǎn)生影響的因素包括：微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的、添加好友時(shí)是否需要驗(yàn)證、是否為朋友圈設(shè)置查看權(quán)限、好友對(duì)朋友圈的內(nèi)容不負(fù)保密義務(wù)、好友可通過(guò)轉(zhuǎn)發(fā)、下載、截圖等方式進(jìn)一步傳播信息。究竟哪些因素能夠決定朋友圈事實(shí)上處于不特定公眾想得知就能得知的狀態(tài)，下面將結(jié)合案例進(jìn)行分析。

三、結(jié)合案例的具體分析

對(duì)于羅奎案的裁判理由，筆者并不認(rèn)同。首先，微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的對(duì)于其是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)沒(méi)有影響，因?yàn)椤疤幱谀軌驗(yàn)楣姭@得的狀態(tài)”“處于公眾可得而知的狀態(tài)”是一種客觀存在的狀態(tài)，這種客觀狀態(tài)不取決于人的主觀動(dòng)機(jī)，影響這種狀態(tài)是否存在的因素是用戶對(duì)朋友圈的設(shè)置。況且用戶發(fā)布朋友圈的目的也不一定是公開與共享，例如用戶將朋友圈的查看權(quán)限設(shè)置為僅部分好友可見，對(duì)于那些不可見的好友來(lái)說(shuō)，用戶的目的顯然是隱藏與保密。其次，好友對(duì)朋友圈的內(nèi)容不負(fù)有保密義務(wù)并不等同于已對(duì)不特定的人公開。正如上文在分析私人交談情況時(shí)所述的，信息被不負(fù)有保密義務(wù)的人獲知還不算是“為公眾所知”，如果微信用戶對(duì)添加好友設(shè)置了驗(yàn)證信息，并且只允許部分好友閱讀其發(fā)布的朋友圈，那么此時(shí)的朋友圈是具有一定私密性的社交群體，其類似于上文所述的私人交談的場(chǎng)合，能夠獲知朋友圈內(nèi)容的人都是微信用戶選定或認(rèn)可的人，就像經(jīng)過(guò)同意加入到私人交談過(guò)程中一樣，只不過(guò)私人交談通常以口頭的方式，而朋友圈是以電子方式發(fā)布文字、圖片或視頻。好友固然不負(fù)有保密義務(wù)，但這種情況下的朋友圈面對(duì)的顯然是專門的人或有限定條件的人，而非不特定的人。再次，如果認(rèn)為好友將朋友圈內(nèi)容進(jìn)行下載、轉(zhuǎn)發(fā)造成信息進(jìn)一步傳播，或者尚未成為特定微信用戶好友的普通社會(huì)公眾也存在通過(guò)添加好友而獲知朋友圈內(nèi)容的可能性，從而認(rèn)為構(gòu)成了專利法意義上的公開，那么則是混淆了“能夠獲得”與“可能獲得”這兩個(gè)概念。“能夠獲得”必須是一種實(shí)際已經(jīng)存在或者能夠確定存在的狀態(tài)，而不能僅僅是一種“可能”會(huì)發(fā)生的狀態(tài)。現(xiàn)實(shí)中朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)功能確實(shí)對(duì)信息的傳播有巨大的威力，但如果認(rèn)為轉(zhuǎn)發(fā)量對(duì)是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)有影響，那么究竟多大的轉(zhuǎn)發(fā)量能夠被認(rèn)定為“公開”？這顯然是一個(gè)無(wú)法確定的標(biāo)準(zhǔn)。專利法意義上的公開應(yīng)該理解為在申請(qǐng)日之前的某個(gè)時(shí)間點(diǎn)相關(guān)信息已經(jīng)處于任何不特定的人都能夠通過(guò)正當(dāng)途徑獲知的狀態(tài)，這種狀態(tài)在該時(shí)間點(diǎn)是確定的，而不是還要受其它因素（例如轉(zhuǎn)發(fā)量）的影響。轉(zhuǎn)發(fā)量對(duì)于是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的判斷是沒(méi)有意義的，因?yàn)椴恍枰紤]實(shí)際上已經(jīng)獲知信息的公眾的范圍和數(shù)量。最后，該案之所以被認(rèn)定為構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，一個(gè)重要原因是朋友圈中發(fā)布的產(chǎn)品已經(jīng)在售，公眾已經(jīng)可以購(gòu)買并使用。也就是說(shuō)，真正決定構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)的是產(chǎn)品的使用公開，而非朋友圈本身的公開。該案中的朋友圈實(shí)際是對(duì)使用公開的反映，而非對(duì)技術(shù)信息的反映。綜上所述，微信用戶發(fā)布朋友圈時(shí)的主觀目的、好友不負(fù)保密義務(wù)、以及好友可通過(guò)轉(zhuǎn)發(fā)進(jìn)一步傳播信息，均不能說(shuō)明朋友圈的內(nèi)容已經(jīng)處于不特定的人想獲得就能獲得的狀態(tài)。

羅奎案的二審判決雖然維持了一審法院認(rèn)定的微信朋友圈發(fā)布的圖片構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但二審法院給出的理由不盡相同。二審法院認(rèn)為：在微信朋友圈發(fā)布的圖片是否構(gòu)成專利法意義上的公開，不能簡(jiǎn)單一概而論，應(yīng)當(dāng)持發(fā)展的眼光并結(jié)合具體案情作具體分析。本案中，在涉案朋友圈中發(fā)布門花產(chǎn)品圖片的微信用戶是原告的妹妹，其目的就是希望通過(guò)朋友圈推銷其產(chǎn)品，其對(duì)要求添加為好友的請(qǐng)求不會(huì)拒絕，朋友圈又存在無(wú)限擴(kuò)散的可能;并且通過(guò)朋友圈發(fā)布的信息可以確定相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)在售，公眾可以購(gòu)買使用。該案的微信用戶未對(duì)朋友圈發(fā)布圖片的可見時(shí)間和范圍進(jìn)行限制，涉案朋友圈事實(shí)上已經(jīng)成了推銷產(chǎn)品的平臺(tái)。

從上述判決可看出，二審法院雖然肯定了微信朋友圈發(fā)布的圖片能夠作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但同時(shí)也表達(dá)了這一結(jié)論只適用于該案、并不是放之四海而皆準(zhǔn)的意思。為了推銷產(chǎn)品，該案的微信用戶并沒(méi)有對(duì)添加為好友設(shè)置任何驗(yàn)證條件，也沒(méi)有對(duì)朋友圈的查看時(shí)間和范圍進(jìn)行限制，任何不特定的人只要知道了該微信號(hào)就可以自主操作將其添加為好友，并查看朋友圈的所有內(nèi)容。這種情況下的朋友圈類似于博客、微博等對(duì)不特定用戶公開的產(chǎn)品，已經(jīng)不再具有私密性，任何使用微信軟件的人在理論上都能自由地看到該微信號(hào)朋友圈的內(nèi)容，即便朋友圈的內(nèi)容無(wú)法通過(guò)搜索獲得，只要不特定主體獲得朋友圈內(nèi)容是完全自由的（加好友無(wú)需驗(yàn)證、查看朋友圈不受限制等），那么朋友圈已經(jīng)從“私有”進(jìn)入“公有”，技術(shù)信息從微信用戶傳遞到不特定主體的渠道已經(jīng)建立，因此可認(rèn)定為構(gòu)成“公開”。綜上所述，添加好友時(shí)是否需要驗(yàn)證、是否為朋友圈設(shè)置查看權(quán)限是認(rèn)定朋友圈是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)鍵因素。

四、本文得出的初步結(jié)論

通過(guò)上文的分析可以初步得出以下結(jié)論：微信朋友圈的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的公開不能一概而論，這關(guān)鍵取決于微信號(hào)及其朋友圈的設(shè)置方式。

在“微信”軟件設(shè)置“朋友圈”功能的初期，其交流范圍均限于微信好友之間，只有雙方互相認(rèn)證通過(guò)互為好友后方能看到對(duì)方發(fā)布的信息，而且微信好友還設(shè)有數(shù)量上限，因此可以認(rèn)定朋友圈本質(zhì)上是一個(gè)限于特定人群進(jìn)行交流的私密性質(zhì)的社交平臺(tái)。從朋友圈的權(quán)限設(shè)定考慮，用戶在微信朋友圈發(fā)布的信息的公開范圍僅限微信好友，但即便是微信好友，用戶仍然可以通過(guò)權(quán)限設(shè)置進(jìn)一步限定信息公開范圍，可以設(shè)置部分好友可見，或者設(shè)置為私密信息僅自己可見。因此，微信朋友圈有別于博客、微博，具有一定的私密性。在微信的“隱私設(shè)置”中，包括“加我為朋友時(shí)需要驗(yàn)證”“添加我的方式”等添加好友的限制選項(xiàng)，還包括“不讓他（她）看我的朋友圈”“允許朋友查看朋友圈的范圍”“允許陌生人查看十條朋友圈”等查看朋友圈的限制選項(xiàng)，當(dāng)微信用戶設(shè)置了上述限制時(shí)，能看到朋友圈內(nèi)容的人就是專門的人或有限定條件的人，而不是專利法意義上的“公眾”所指的不特定的人。因此，在這種設(shè)置方式下朋友圈發(fā)布的信息未達(dá)到對(duì)不特定公眾公開的結(jié)果，也不存在被不特定公眾所知的可能性。

另一方面，在不少行業(yè)，朋友圈事實(shí)上已經(jīng)成了推銷產(chǎn)品的重要平臺(tái)，信息發(fā)布者希望讓更多的人了解該技術(shù)和產(chǎn)品，進(jìn)而達(dá)到推銷的目的，他們主觀上并不希望禁止他人查看該技術(shù)或產(chǎn)品，因此對(duì)要求添加為好友的請(qǐng)求通常也不會(huì)拒絕。在朋友圈的隱私設(shè)置上，推銷者既不會(huì)設(shè)置添加好友的驗(yàn)證條件，也不會(huì)針對(duì)任何人設(shè)置查看朋友圈的限制，任何對(duì)技術(shù)或產(chǎn)品感興趣的人都可以自主成為推銷者的好友并隨意查看朋友圈。在這種設(shè)置下，信息實(shí)際上被自由獲取和利用，符合專利法中對(duì)技術(shù)公有的分界，朋友圈信息實(shí)際已從“私有”領(lǐng)域進(jìn)入“公有”領(lǐng)域。因此，在接受任何人添加朋友的申請(qǐng)并且未阻止任何聯(lián)系人查看朋友圈的情況下，任何不特定人在申請(qǐng)日之前都能夠通過(guò)正當(dāng)?shù)墓_途徑獲知信息，該信息可以認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成專利法意義上的公開。

參考文獻(xiàn)：

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[3]（2017）粵民終909號(hào).佛山市南海區(qū)西樵華藝軒窗飾經(jīng)營(yíng)部、區(qū)文輝侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛二審民事判決書.2017-06-28.

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