論脫密期協議的效力及適用

關鍵詞 脫密期協議 提前通知期 競業限制協議

作者簡介：鮮艷，中共四川省委黨校、四川行政學院法學教研部講師，研究方向：經濟法、勞動法。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.138

一、脫密期的概念

勞動法范疇的脫密期，是指用人單位與掌握企業商業秘密、負有保密義務的勞動者約定，當勞動者提出解除勞動合同時，勞動者應由涉密崗位調整到非涉密崗位，進行一定期限的脫密工作后，才能解除勞動關系。脫密期又叫勞動合同解除的提前通知期。

二、關于脫密期的法律規定

勞動和社會保障部于1996年10月31日發布的《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱“《通知》”）的第2條對脫密期作出了規定：用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容。

隨后幾年頒布的地方性勞動法規、規章，如《北京市勞動合同規定》《上海市勞動合同條例》 《江蘇省勞動合同條例》 ，都對提前通知期（也即脫密期）作出了類似的規定。

勞動法范疇的脫密期，主要是為了保護企業商業秘密，而《中華人民共和國保守國家秘密法》為了保守國家秘密，也規定了脫密期。其第38條規定：涉密人員離崗離職實行脫密期管理。涉密人員在脫密期內，應當按照規定履行保密義務，不得違反規定就業，不得以任何方式泄露國家秘密。如果一個勞動者的工作既涉及企業商業秘密，又涉及國家秘密，那么他就應該履行兩種脫密期義務，綜合執行的脫密期就可能長于6個月。司法實踐中也有相關的案例 。

三、脫密期協議的效力分析

基于上述法律規定，依法簽訂的脫密期協議應當具有法律效力。但2008年《勞動合同法》施行后，脫密期協議的法律效力受到了質疑。理由主要有：

其一，《勞動合同法》更傾向于保護處于弱勢地位的勞動者權益，勞動者擁有自主擇業的權利，第37條 賦予了勞動者無因單方解除勞動合同的權利。勞動者只要提前三十日以書面形式通知用人單位，就能解除勞動合同，未附加任何其他限制性條件，無需用人單位審批同意。而脫密期協議多為用人單位在建立勞動關系之初或是勞動者升職時要求勞動者簽署，勞動者為了獲得工作機會或更高的職位，不得不簽署脫密期協議，脫密期協議成了用人單位變相限制勞動者流動的一種手段。因此，脫密期協議違背了《勞動合同法》第37條的基本精神，應認定為無效。

其二，《勞動合同法》施行后，雖然《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》和北京、上海、江蘇等地的地方勞動法規、規章沒有被廢止，依然有效，但從法律效力層級看，《勞動合同法》屬于全國人民代表大會常務委員會制定的基本法律，《通知》屬于國家部委的規范性文件，《北京市勞動合同規定》《上海市勞動合同條例》《江蘇省勞動合同條例》屬于地方性法規、地方政府規章，《勞動合同法》的法律效力更高，《通知》和各地關于脫密期（提前通知期）的規定是無效的。

筆者認為，《勞動合同法》施行后，不應簡單地否認脫密期協議的法律效力，依法簽訂的脫密期協議仍具有法律效力。理由主要如下：

其一，從法律規定看，《勞動合同法》第37條并非首創，1995年施行的《勞動法》第31條已經規定“勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位”。《勞動合同法》第37條在《勞動法》第31條的基礎上規定得更加明確，并增加了試用期勞動者單方解除的規定，是對《勞動法》第31條的繼承和發展。勞動和社會保障部于1996年在《勞動法》的基本框架下，制訂了《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》，規定了可以約定脫密期，可見勞動行政主管部門是認可脫密期不違反《勞動法》的基本精神的。進一步說，在2008年《勞動合同法》施行后，勞動行政主管部門如果認為脫密期違反了《勞動合同法》的基本精神，是可以將該通知廢止的，但該通知至今并未被廢止，說明勞動行政主管部門并不認為約定脫密期是違法無效的。另外，《江蘇省勞動合同條例》于2013年進行了修訂，關于勞動者要求解除勞動合同的提前通知期的規定從第16條變到了第27條，具體表述也有修訂，但依然保留了，說明江蘇省是承認提前通知期（也即脫密期）的法律效力的。

其二，從公平原則看，勞動者和用人單位的合法權益都應當得到保護。從宏觀上看，用人單位處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位;但從微觀上看，有些個案中用人單位反而處于弱勢地位。為保護用人單位的合法權益，對脫密期協議不能一概否定，脫密期協議有其存在的現實需求。如某銀行公司金融部經辦的數筆貸款業務都出現了逾期，該部門總經理、主要經辦人員為避免被追究責任而紛紛離職，其他員工怕影響業績也不愿意接收不良貸款，導致30日內未能完成工作交接，員工離職后不再配合不良貸款的清收工作，錯過了訴訟保全的最佳時機，最終給銀行造成了數千萬的經濟損失。對于這種重要崗位的員工，約定脫密期非常必要，往往30天的時間不足以完成風險排查、離任審計、工作交接等工作，勞動者有必要在更長的時間內配合單位妥善處理好離職的相關工作，以避免給用人單位造成不必要的損失。

其三，從意思自治看，勞動關系當事人之間的權利義務，除法律有強制性規定的，應尊重當事人的意思自治。用人單位，出于勞動管理的需要，如向勞動者提出了履行脫密期的要求，勞動者可以權衡工作機會、晉升機會與離職限制之間的利弊得失，決定是否接受。一旦勞動者簽署了脫密期協議，就應依照約定履行脫密期義務。當然，脫密期屬于約定的義務，雙方當事人協商一致，也可以變更。在勞動者主動辭職時，可以申請減免脫密期，用人單位可以根據勞動者辭職原因、涉密程度、工作交接情況、離任審計情況等決定是否減免脫密期。

四、關于脫密期協議具體適用之我見

筆者結合司法實踐經驗，對脫密期協議具體適用中的一些問題，闡述如下：

（一）關于適用脫密期協議的勞動者

根據《通知》第2條規定，可以適用脫密期協議的勞動者應是掌握企業商業秘密，負有保密義務的勞動者。大多數企業一般會全員簽署保密協議，但不是全員簽署脫密期協議。例如，有的企業只要求一定職級以上的勞動者簽署脫密期協議，而不要求普通員工簽署;有的企業對掌握企業商業秘密，負有保密義務的普通員工也要求簽署，如前臺的業務崗位、中臺的風控崗位、稽核崗位、后臺的財務崗位等。企業可以根據自身實際情況，確定需要簽署脫密期協議的勞動者的范圍，但因脫密期會影響到勞動者離職的時間，直接涉及勞動者切身利益，企業在制定相關規章制度時，應按照《勞動合同法》第4條的規定，經民主協商程序制定，并在企業內公示或告知勞動者。

（二）關于脫密期協議適用的解除勞動關系的情形

用人單位單方解除勞動合同、或勞動合同到期用人單位不愿意續簽，用人單位一般不會要求勞動者履行脫密期義務。啟動脫密期一般有兩種情形，一是勞動者提出解除勞動合同，二是勞動合同到期勞動者不愿意續簽。在勞動合同到期前長于脫密期的時間，用人單位應征求勞動者意見是否愿意續簽勞動合同。如勞動者不愿意續簽，用人單位應及時啟動脫密期，將勞動者調整到非涉密崗位。

（三）關于脫密期的起算點

脫密期從什么時間點起算？實踐中有幾種情況：一是從勞動者提出辭職、或勞動合同到期前相當于脫密期之日起算。這種約定起算點最早，對勞動者較有利。二是從完成工作交接之日起算;此種約定對雙方都比較公平。三是從涉密崗位轉到非涉密崗位之日起算。此種約定一般已完成工作交接，還需要用人單位實施調崗的人事管理行為，如下發免職、調崗的通知，報經主管部門批準等。如果用人單位不及時作為，就會使得脫密期遲遲不能起算，必將損害勞動者再就業的權利。因此，如果用人單位和勞動者對脫密期是否開始出現爭議，不應僅僅按脫密期協議約定的起算點來判斷，應按照實質是否脫密來判斷。

（四）關于脫密期協議與競業限制協議的比較

《勞動合同法》雖然沒有關于脫密期的規定，但第23、24條規定了勞動者的競業限制義務，這其實與脫密期有異曲同工之效。兩者都是對勞動者再就業的限制，不同的是脫密期發生在解除勞動合同之前，競業限制發生在解除勞動合同之后。對用人單位而言，適用脫密期更掌握主動權，由于勞動關系尚未解除，勞動者不能到新單位就業，對用人單位的配合度會更好。從勞動用工成本看，脫密期間勞動者在非涉密崗位工作的，還需按新崗位支付勞動報酬、繳納五險一金;如果勞動者請事假或不實際到崗工作的，用人單位還需繼續繳納五險一金，有的單位還要支付相當于最低工資標準的勞動報酬。而對于履行競業限制義務的勞動者，勞動關系已解除，用人單位不再支付勞動報酬、繳納五險一金，但須在競業限制期限內按月給予經濟補償。《勞動合同法》未規定競業限制經濟補償的標準，有的省份規定月經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一。 用人單位可綜合考慮對勞動者的掌控、經濟成本等因素，確定選用脫密期或競業限制。

（五）關于脫密期協議與勞動合同的銜接

用人單位與勞動者一般只會簽訂一份脫密期協議，而可能簽訂數份勞動合同，就可能出現脫密期協議生效在前，續簽的勞動合同生效在后的情形。如果續簽的勞動合同有《勞動合同法》第37條的約定，脫密期協議就有可能被認為已被后生效的續簽勞動合同變更，可能導致脫密期協議失效。為了防止出現這種風險，一是可以在續簽勞動合同時約定繼續適用原脫密期協議。二是可以在脫密期協議中約定：本協議適用于用人單位與勞動者之間已簽署的及將來簽署的勞動合同，將來簽署的勞動合同與本協議約定不一致的，以本協議為準。本協議的約定只能以新的脫密期協議或專項條款來變更。

注釋：

《北京市勞動合同規定》，北京市政府令第91號，自2002年2月1日起施行。第十八條規定，用人單位在與按照崗位要求需要保守用人單位商業秘密的勞動者訂立勞動合同時，可以協商約定解除勞動合同的提前通知期。提前通知期最長不得超過6個月，在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。

《上海市勞動合同條例》，自2002年5月1日起施行。第十五條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。

《江蘇省勞動合同條例》，2003年10月25日江蘇省第十屆人民代表大會常務委員會第六次會議通過，2013年1月15日江蘇省第十一屆人民代表大會常務委員會第三十二次會議修訂。第二十七條規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期內的崗位調整、勞動報酬作出約定。提前通知期不得超過六個月。

天津市祥某傳動設備有限公司與尹某勞動爭議糾紛上訴案，（2017）津01民終2844號;江蘇南通申某機械有限公司與陳某某勞動爭議上訴案，（2014）通中民終字第2788號，引自北大法寶。

《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

《江蘇省勞動合同條例》第二十八條。