知識產權地域性與沖突法理論重構

王劍冰

上海交通大學凱原法學院，上海 200030

知識產權因其具有“地域性”而被視為一類特殊的民事權利。國際私法學界曾基于知識產權的地域性特征否定知識產權領域存在法律沖突。[1]但近年來，國際條約、各國立法及學說確認了知識產權的私權屬性，大部分研究認為知識產權的地域性不是知識產權法律沖突產生的障礙，歐美學者早已轉向地域性與沖突法間關系的研究，[2-4]我國《涉外民事關系法律適用法》也有專章規定知識產權相關的沖突規范。這表明知識產權因其地域性而不存在法律沖突的觀點已被淘汰，涉外知識產權糾紛需要沖突規范調整已無爭論。然而，學者及實務工作者在討論知識產權國際私法問題時仍會援引地域性這一特征，由于未能重新界定相關概念常常引起論述的混亂，在知識產權沖突法理論中出現了種種似是而非的說法。本文試圖探究作為知識產權特征的地域性的真正意涵、該特性對知識產權沖突規范的影響以及相關連結點選取的理論基礎，以正本清源。

一、知識產權地域性的再界定

西方傳統學界對知識產權地域性的闡述以英國學者Cornish總結的四方面為代表：(1)每個國家知識產權的效力只能通過該國的法律加以規定；(2)知識產權僅對授予國范圍內的活動產生影響；(3)知識產權只能由授予國的國民或者通過法律取得相同地位的其他國家公民主張；(4)知識產權只能在授予國的法院主張。[5]然而，其中的第(4)點顯然已被各國司法實踐和學說所拋棄，我國相關程序法并未從知識產權授予國方面對涉外知識產權糾紛管轄權作出強制性規定。第(2)點則是一切法定民事權利的共性，只有符合本國法律規定的條件，權利在該國取得后(Cornish稱為“授予”)，才能對該法域內的活動產生影響；第(3)點所講的權利人主體資格的地域限制，自然也來自于本國法律的規定；而第(1)點更是直接地指向與物權相類似的“法定性”特征：可見知識產權的“地域性”與“法定性”有著密不可分的聯系。以上四點已不符合現實情況，但有一定啟發意義。

我國知識產權法學界對地域性也多有論及。鄭成思先生曾將知識產權的地域性特點表述為，知識產權一般“只能依一定國家的法律產生，又只能在其依法產生的地域內有效”。[6]從表面上看，這一說法與其說是對“地域性”的界定，倒不如說是類似于物權之“法定性”的體現。有學者指出“實際上所有民事權利都具有這一特點”。[7]然而鄭成思先生的潛臺詞在于知識產權人所控制的信息(知識產權的保護對象)在本國取得權利后，往往因其來自該國而不符合其他國家權利法定取得的條件，這是知識產權與其他民事權利(如物權)的顯著區別。正如鄭成思先生之后給出的例子：中國人在中國所有的手表，攜帶到英國不會成為人人可得用之的公共財產，而1992年10月《伯爾尼公約》對中國生效前同一人在中國出版的著作，拿到英國則可以成為人人可翻譯出版，并無義務取得該人許可的公共財產，該人在中國本已享有的版權在英國當然進入了公有領域。[6]可見，我們不應否認知識產權的地域性特征，而應更為準確地進行界定。

傳統上，在知識產權具有嚴格地域性時，本國法律一般會規定只有該國公民(著作權領域還可能有外國公民在本國首次出版的作品等)才能取得知識產權；而當今各國立法對知識產權的“嚴格地域性”有所突破，一些情況下國民待遇原則被引入，但仍將“地域因素”納入法定取得條件中，多與國際條約及互惠關系等有關。此處的“地域因素”可能包含主體的國籍或經常居所地、相關行為地(如著作權領域的首次出版地)等，我國《著作權法》第二條、《專利法》第十八條、《商標法》第十七條就屬于這類規定。與動產物權相比較，基于國際奉行的“涉外物權平權原則”，在一國取得的動產進入另一國后，“只要主體仍對其有效占有，動產進入國可依本國占有制度推定其為合法所有人并加以保護”；[8]而知識產權，即便在一國取得過權利的人是信息的合法來源方、創造方或使用方等初始主體或作為權利受讓方對信息進行有效控制，在該信息進入在他國領域后仍可能不能以一定的方式取得知識產權，因為他國法律中常常存在“地域因素”限制外來信息權利的成立。

由此，本文將知識產權的“地域性”與“法定性”相聯系，界定為：信息作為知識產權的保護對象進入一國領域不代表該國承認該信息之上的權利，是否在該國領域內被納入知識產權法律保護的框架，由該國法律決定(以上為“法定性”的范疇)，而該國法律多有專門性規定來限制帶有外國因素的知識產權在該國的取得(此為“地域性”的集中體現)。簡而言之，知識產權的地域性即指“知識產權取得常受到法定的地域因素限制”。這種界定方式實際并不是筆者的創造，前人在承認知識產權私權屬性的基礎上對知識產權“地域性”的界定多有“法定性”的影子，吳漢東先生曾寫道“知識產權的地域性特點沒有動搖，是否授予權利、如何保護權利，仍須由各締約國按照其國內法來決定”，[8]王遷先生曾點明知識產權之所以具有地域性，“根本原因在于知識產權是法定權利”。[9]本文的界定方式，旨在給已經被濫用的知識產權“地域性”一詞找到符合知識產權區別于其他民事權利之特性的安身之所。

二、知識產權沖突規范的范圍

參考我國《涉外民事關系法律適用法》第七章“知識產權”的規定，知識產權相關沖突規范的范圍主要包括：(1)知識產權本體問題(知識產權取得、歸屬、內容、效力等)；(2)知識產權轉讓、許可使用；(3)知識產權侵權責任。其中真正屬于知識產權沖突規范范圍的只有知識產權本體問題。以知識產權轉讓、許可使用為范圍與以知識產權侵權責任為范圍的沖突規范，分屬于合同類與侵權類沖突規范；它們雖與知識產權相關，但實應依其各自的性質選用其他系屬公式；如知識產權轉讓、許可使用合同可以適用當事人意思自治選擇的法律，知識產權侵權責任可適用侵權行為地法，還可再結合其他考量進行微調。但在下文的分析中，仍將涉及以知識產權侵權責任為范圍的沖突規范，原因在于：(1)涉外知識產權侵權責任有其特殊性，且在侵權沖突法研究中甚少提及；(2)我國立法在知識產權本體問題和侵權責任的沖突規范中使用了共同的連結點“被請求保護地”，但其理論基礎不同，有學者在解釋時將其與知識產權地域性不當地相聯系，本文試圖予以澄清。為方便行文，下文將以知識產權本體問題為范圍的沖突規范表述為“知識產權本體問題沖突規范”，將以知識產權侵權責任為范圍的沖突規范表述為“知識產權侵權責任沖突規范”，二者合稱為“知識產權沖突規范”。

三、“被請求保護地”成為知識產權沖突規范連結點的理論重述

多國立法與國際條約將知識產權沖突規范的連結點確立為“被請求保護地”。①本文將結合知識產權地域性以及相關國際私法學說，從各個具體方面解釋采用該連結點的理論基礎，并糾正學界將知識產權沖突規范連結點的選取與知識產權地域性盲目聯系的傾向。

(一)知識產權的取得：與地域性直接相關，沖突規范連結點應選用“被請求保護地”

知識產權的取得與知識產權地域性有直接關系。如上文所述，在一國有效的知識產權不一定得到他國承認，因為各國法律在知識產權的取得條件中多有地域性因素的限制。根據柯里的“政府利益分析說”，“每個國家的實體法都表現著一定的目的或政策，國家在自己法律的目的或政策中自然會得到一種利益”；“如果只有一個國家對國際民事關系有合法利益時，那么就適用這個國家的法律”。[10]基于知識產權的地域性，“被請求保護地”具有極強的“政府利益”調整知識產權在其境內的取得，這決定著在該國領域內是否將相關信息納入知識產權保護的框架。此處的“政府利益”常常源于國家之間的條約與互惠關系，不同國家的發展水平差異、私權與公共利益的平衡及知識產權價值觀等方面，而知識產權的地域性也來自于此。[11]因此，在知識產權的取得問題上，沖突規范的連結點應當確立為“被請求保護地”。

(二)知識產權除取得外的本體問題：與地域性無直接關系，沖突規范連結點原則上選用“被請求保護地”

知識產權的其他本體問題(如歸屬、內容、效力等)與物權相類似。基于信息擴散至何地、又在何地請求保護，其沖突規范連結點可參考物權的“物之所在地”而確立為“被請求保護地”。之所以知識產權無法照搬物權的系屬公式直接采用“信息之所在地”作為連結點，是因為信息的可復制性使其一經產生便可廣泛傳播，往往不存在其唯一所在的國家，“知識產品幾乎是國際性的”，[12]可能在各個國家引起相關糾紛。而物權基于其保護對象的實體性，爭議發生時“物之所在地”只可能有一個，也只有該地法律能夠提供物權的保護，即“物權法定”。物權領域“被請求保護地”必然與“物之所在地”重合，因此在選擇連結點時會傾向于使用更具體可感的“物之所在地”概念。所以，在知識產權本體問題(除取得外)上適用“被請求保護地”法和物權適用“物之所在地”法從邏輯和目的上講是完全一致的。

但“物之所在地”這類基于薩維尼的“法律關系本座說”，以保證各國法院判決結果的統一為主要目標而確定的連結點，在當代國際私法中為實現實體正義常有松動，僅作為原則存在。如我國立法中動產物權的沖突規范，連結點兼采物之所在地與當事人意思自治。②而且根據我國相關立法及司法解釋，在統一沖突規范法中調整涉外知識產權相關問題的法律適用，不排除知識產權領域法律的特別規定③。因此，對于知識產權本體問題(除取得外)，在承認連結點選取以“被請求保護地”為原則的基礎上進一步探討，增強連結點的靈活性并輔以具體情況的特殊規定是沒有問題的，但不應脫離“被請求保護地”的原則。

(三)對知識產權本體問題應適用“權利來源地”法之觀點的商榷

當知識產權具有嚴格地域性時，其僅能在原始地取得，能夠請求保護的地區必然與原始地重合，事實上會造成其歸屬、內容、效力等方面一般只能適用原始地法律。但在知識產權嚴格地域性已經突破的當下，仍有學者基于其所理解的知識產權地域性，認為應將“權利來源地”作為知識產權本體問題沖突規范的連結點。[13]此處的“權利來源地”可以理解為：“著作權，以作品的首次發表地國為來源國，對于未發表的作品以作者國籍國或經常居住地國為來源國。商標權和專利權，以首次授予商標權或專利權的國家為來源國。”[14]該觀點是不恰當的，理由如下：

1.就知識產權取得問題，權利來源地實體法只可能規定該國領域內的知識產權如何取得，而不可能規定在該國取得的知識產權于其他國家是否有效；更何況，“權利來源地”本身就隱含著權利已在該國合法取得的意思。處理涉外知識產權糾紛，理應去查明原告請求保護其權利的國家的法律，以根據該國法定的知識產權取得條件(尤其是在地域因素上的限制)來確定權利是否有效。基于知識產權的地域性特征與上文所進行的“政府利益分析”，知識產權取得問題適用“權利來源地”法既不現實，亦不公正。

2.支持知識產權本體問題應適用權利來源地法的觀點是戴雪“既得權說”的體現，但該學說在當代已被大部分國際私法規則所拋棄；就我國而言，沖突規范立法未見對“既得權說”的承認。況且，知識產權在如今是可分地域取得的，同一信息依據法律有效設立權利的國家往往不只是原始地而已，在知識產權嚴格地域性已被突破的當下，權利人可能在不止一個國家“既得”了知識產權，采用“既得權說”同樣無法準確選擇法域。而根據上文的分析，“被請求保護地”這一連結點的合理性建立在以“法律關系本座說”為起點并于物權領域不斷結合其他學說與實踐發展成型的“物之所在地”原則的基礎上，相較于“既得權說”在理論上更加堅實。

3.支持知識產權本體問題應適用權利來源地法的觀點常常認為，基于當今科技的進步，同一糾紛中易涉及一個信息在不同法域的知識產權，若適用“被請求保護地法”會造成法官在同一案件中須適用多國法律的困難和結果的不統一，而采用“權利來源地法”則較為簡便、公平。但實際情況是，知識產權人往往在其權利受到侵害的地區的法院就該地域內的相關糾紛提起訴訟，并不會就一個知識產權客體在多個國家所涉及的不同糾紛向同一法院提起訴訟。采用“權利來源地”作為知識產權本體問題的連結點會導致同一國家領域內的知識產權都由不同的來源國法律所支配，從而會更大地提高外國法的適用機率，在總體上使法官的法律適用變得更加混亂與困難，國內法律也將形同虛設。[15]

(四)知識產權侵權責任：與地域性無直接關系，“被請求保護地”是與糾紛有“最密切聯系”的“侵權行為地”

知識產權侵權責任與其他權利之侵權責任的沖突規范不應有原則上的區別，都應將“侵權行為地”作為法律關系的本座，[10，16]因此與知識產權本身的地域性無關。有外國法將“法院地法”作為知識產權侵權責任的連結點是侵權行為在傳統上被認為是“私犯”而與一國公共秩序相關的體現，與知識產權地域性無關，且這種立法現多趨于被限縮或刪除。[16]

“侵權行為地”這一概念較為寬泛，往往包括了侵權行為實施地、損害結果發生地。基于信息的可復制性和當代科技的發展，知識產權侵權行為的實施地、損害結果發生地往往有多個且相差甚遠，一般侵權責任沖突規范立法中為增強靈活性而設立的其他連結點在知識產權領域也并非完全合理，因此有理由從傳統侵權沖突規范的“侵權行為地”原則中發掘出更符合知識產權特性的系屬設計。由此，“被請求保護地”被廣泛作為知識產權侵權責任沖突規范的連結點，它與“侵權行為地”的關系問題有諸多討論，瑞士、奧地利相關立法中“被請求保護地”指的是侵權行為地或使用行為地，我國也有學者認為“被請求保護地”就是“侵權行為地”。[14]筆者的理解是，在涉外知識產權侵權糾紛中，“被請求保護地”與侵權行為的實施地、損害結果的發生地、權利所在的法域等都有可能偶合，但卻又有其獨立性確保在操作中能夠進行準確定位，實質上是與此類糾紛有“最密切聯系”的“侵權行為地”，下文將詳述。

四、我國相關立法評析與“被請求保護地”的認定

我國立法中的知識產權沖突規范主要集中在《涉外民事關系法律適用法》第七章，所選取的連結點以“被請求保護地”為主，下文將對其進行解釋與評析。

(一)“被請求保護地”作為我國知識產權沖突規范連結點的理論基礎

我國立法在知識產權本體問題上與知識產權侵權責任上均采用了“被請求保護地”作為連結點，但語詞的相同不代表其背后理論基礎的相同。如上文所述，在知識產權本體問題上，“被請求保護地”作為連結點是基于知識產權與物權同屬絕對財產權之屬地主義的共性，將其與物權沖突規范連結點“物之所在地”進行類比的結果；在知識產權侵權責任上，“被請求保護地”是與涉外知識產權侵權糾紛有最密切聯系的“侵權行為地”。除了權利的取得問題中知識產權地域性特征作為各國法律“政府利益”的體現，使得選用“被請求保護地”作為沖突規范的連結點有了更強的必要性之外，其他方面知識產權沖突規范連結點的選取與地域性都沒有直接關系。

(二)“被請求保護地”的認定方式

“被請求保護地”(The Country Where Protection Is Claimed)譯自《伯爾尼公約》，國內學者常將由此確立的知識產權國際私法規則概括為“保護國原則”，并在闡述該原則時把“保護國”解釋成“知識產權被請求保護的國家或者是知識產權主張地國”，之后便常常將其與法院地國、知識產權申請國、授予國、使用行為地國、侵權行為地國(包括侵權行為實施地國和侵權結果發生地國)甚至被告的經常居所地等相聯系，[1，14]容易引起困惑。

其實，“被請求保護地”具有獨立性，并不需要依附于其他連結點來解釋或判斷，具體案件中法院應當結合當事人的權利要求確定。[14]如一個美國人在美國首次出版的作品于中國被他人在未經其許可的情況下出版發行，此時美國人要追究在中國出版發行其作品的人的侵權責任，顯然“被請求保護地”是在中國；同時若該作品的權利歸屬發生爭議，則需看當事方所聲稱的權利法域是在何處，若其聲稱的是在美國的版權，則“被請求保護地”即為美國，若其聲稱的是在中國的著作權，則“被請求保護地”為中國。

本文將涉外知識產權糾紛中的“被請求保護地”定義為“當事人所主張的信息利益所在的法域”。此定義為包容在該地不能有效取得權利的情況，使用了“信息利益”這個說法。還應說明，認為“被請求保護地”即指“法院地”的觀點早已被淘汰，因為我國《涉外民事關系法律適用法》第五十條前半部分規定知識產權的侵權責任適用“被請求保護地”法律，若“被請求保護地”意即“法院地”，那么該條的后半部分允許當事人意思自治選擇法院地法的規定就喪失了意義。

(三)對我國知識產權侵權責任沖突規范的商榷與建議

我國《涉外民事關系法律適用法》第五十條將法院地法引入作為涉外知識產權侵權責任糾紛中當事人意思自治選法的唯一對象，其合理性值得質疑。我國沖突法在一般侵權責任中并未將“法院地法”限定為當事人合意選擇法律的唯一對象；④而且上文已澄清，知識產權領域沒有理由基于所謂地域性將法院地這一連結點引入。從表面上看，《瑞士聯邦國際私法》第一百一十條第二款“因知識產權侵權行為而提起的訴訟，在侵權行為發生后，當事人可以協議選擇適用法院地法律”與我國規定相似，但該法第一百三十二條對一般侵權責任同樣如此規定，由此才達到了邏輯上的統一。

本文建議，我國知識產權侵權責任沖突規范宜刪去當事人可在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法的規定；也可在以適用“被請求保護地”法律為原則的基礎上，比照我國一般侵權責任沖突規范允許當事人意思自治任意選法。

五、結語

知識產權的地域性在理論探討中常常走向教條化，引出一些沒有法律規則支撐的論點，阻礙了真正問題的解決及知識產權國際私法的發展，應當對知識產權的地域性重新作出界定。[17]本文將知識產權的地域性界定為“權利取得常受到法定的地域性因素限制”，實際上是從實定法的角度尋找其定位，在此基礎上對知識產權沖突規范連結點“被請求保護地”的選取理由作出澄清，以期能夠理順知識產權地域性對知識產權沖突規范的影響，并試圖解決我國相關立法與實踐的基本問題。這僅僅是知識產權沖突法研究的初步工作。法治先進國家在履行知識產權條約義務、對外國知識產權進行保護方面已經較為成熟，相關沖突法規則發展出了較強的靈活性，愈發強調對實體正義的追求。未來日趨繁雜的知識產權跨國糾紛的解決，需要我國進一步完善相關國際私法體系，以實現國家利益與國內外當事人私權、形式正義與實質正義的平衡。

[ 注 釋 ]

①如《伯爾尼公約》第五條第二款、第六條之二第二款與第三款、第七條第八款、第十四條之二第十四條之二第二款a段與c段，《瑞士聯邦國際私法》第一百一十條第一款，美國法學會ALI原則(《知識產權：調整跨境訴訟中管轄權、法律適用和判決的原則》).

②我國《涉外民事關系法律適用法》第三十七條.

③我國《涉外民事關系法律適用法》第二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第三條.

④我國《涉外民事關系法律適用法》第四十四條.