我國代孕合法化的困境與破解之維*

郭世銀 龐玉杰 張 蕾

昆明醫科大學，云南 昆明 650021

明末清初大儒顧炎武曾言：“古人所未及就，后世所不可無者”。作為人類醫療科學技術發展的重大成果之一——代孕，其出現對人類社會的發展究竟是福音還是禍源？與倫理道德又會產生怎樣的沖突？是否是永遠不可逾越的底線？是否有其存在的法理基礎和必要？的確，代孕合法化問題必須慎之又慎，最為關鍵的是與我國的具體實際相結合，而非不加考察地、無條件地奉行“拿來主義”，亦或是視其為異類而將其拒之門外。面對我國不斷發展與日益復雜的社會環境，如何對代孕做出選擇與制度設計，這就需要對代孕進行界定和清晰的認識，剖析代孕合法化的社會基礎及法理基礎，對照國外的立法例檢視我國的立法現狀，探索我國代孕合法化的平衡點與實現路徑。

一、代孕的概念界定

籠統的說，代孕是借助現代人類輔助生殖技術來代替完成孕育和分娩過程的行為。實際上，無論是學理上還是立法上對代孕都沒有一個準確的定義，以致于長期以來對代孕研究的停滯不前，一直未能取得實質性的進展。因此，對代孕作出準確的認識及清晰的界定確有必要且刻不容緩。有學者指出，代孕是指用現代醫療技術將丈夫的精子注入代孕者的體內受精，或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者體內，代孕者懷孕并分娩。[1]在醫學上，代孕有妊娠代孕與基因代孕兩種形式。[2]也有學者認為，代孕是將一個體外受精產生的胚胎移植給一個女性，為另一個不愿或者不能生育的女性代替懷孕生產的行為。[3]總體上看，不同學者對代孕的界定都有所不同，大多未能把握現代環境下代孕的實質與內涵，于是，在這一基本認識下，對代孕的研究工作難免產生偏差，甚至背離了方向。目前，理論上對代孕的認識呈現出兩種狀態：一是片面化，二是全盤化。片面化主要存在的問題是將代孕委托方的主體局限于夫妻家庭，且主要針對夫妻一方可能存在生育有困難或不能生育的情況，而代孕需求者多為不孕不育夫妻、單身人士、失獨父母等無子女人群，這樣顯然忽視了主體的多樣性和復雜性；再者，對受托方的主體也缺乏必要的分析和限制。全盤化的問題是未對代孕委托主體加以區分，即不考慮是有能力生育而不愿生育還是想要生育而不能生育。具體而言，代孕主體的的復雜性已經成為阻礙對代孕概念進行界定的重要因素。我們認為，準確把握代孕的概念主要應從以下方面入手：(1)主體。首先是求孕方，即生育需求者，一對生育困難夫妻或個人均可稱為委托方；其次是受孕方，即孕育者，必須是能孕女性。(2)客體。代孕的客體即為生育。(3)內容。代孕的內容，即將求孕方的精子和卵子，或與捐獻者的精卵在試管中人工授精，將人工培育成功的受精卵或胚胎植經同意的能孕女性即孕育方的子宮內的過程。(4)限制條件。代孕必須在法律所設定的條件下進行，借助現代醫療技術。綜上所述，我們認為，代孕是在借助現代醫療技術下實施的、能孕女性接受委托，同意將他人的胚胎植入自己的子宮，代替他人孕育、分娩新生兒的法律行為。

二、代孕的社會基礎及法理分析

代孕涉及多個層面的理論問題，包括人權、倫理道德、社會基礎、社會秩序、法律價值等。從倫理道德(公序良俗)的角度來認識代孕，無疑是對我國傳統觀念的沖擊和挑戰。對于代孕合法化問題的探討，社會秩序與法律價值也顯得格外重要。

(一)代孕的社會基礎

毋庸置疑，社會最基本的單位是家庭，而生育是家庭延續的最基本的方式，當生育無法實現，家庭也將無法存續，我國傳統的社會結構也隨之瓦解。在今天，不育不孕依然是一個客觀存在的事實，且人數呈現出逐年增多的趨勢，這意味著這部分人將無法擁有后代。有學者提出代孕是老齡化與轉型時期的社會保障，[4]我們認為此說法是無法成為支持代孕合法化的理由的。人口老齡化固然是我國目前存在的，甚至是以后相當一段時期內所面臨的問題，然而人口老齡化問題和人們生育意愿不高、生育率低與代孕并沒有直接的聯系。相反，生育率低與代孕是存在矛盾的，生育率問題與社會經濟環境和特定的社會背景是密切相關的，不能僅僅因為我國人口呈現負增長趨勢、生育率低而提倡代孕。這樣“拆東墻補西墻”、“有病亂投醫”、缺乏綜合分析和考慮的觀點顯然是沒有做到對癥下藥。同理，因二胎政策的全面實施而主張代孕合法化的觀點也是難以立足的。實際上，代孕符合社會發展的需要及現實的需要，代孕和試管嬰兒、人工授精等生殖輔助方式一樣，都是社會發展的產物，其本質都是彌補生育的缺憾，有利于人類社會繁衍和承繼。[5]代孕所面對的人群具有特殊性，而代孕存在的社會基礎即我國自古有之的“家本位”思想以及龐大的特殊剛需人群。

(二)代孕的法理分析

1.代孕與人權

今天看來，代孕的人權地位已經不言而喻了。人權是人的個體及其集合體自由地主張自己的正當利益的資格。[6]準確把握代孕與人權的內涵應從以下幾個方面入手：一是社會正義。正如阿圖爾·考夫曼所言：“正義的許多原則——各得其所，黃金規則，絕對命令，公平原則，寬容要求，以及其他等等，被認為超越了一切歷史經驗，實際上為一空洞的公式，它們也不存在什么優先規則。這些原則只是在形成中，即它們如何在各自時代背景下展現內容，才具有含義和順序。我們必須從歷史中把握和完成我們今天的使命。”[7]代孕并非近些年才出現，而是在歷史進程中不斷發展和演變，各得其所且無損他人利益，這樣的社會正義規則何以不為法律認同和許可？二是自由。自由作為法的一項基本價值，約翰·洛克宣稱：“法律不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由”。生育權是公民的一項權利，亦是公民的自由，即不限制他人的自由，又不影響社會的秩序，而代孕是公民實現其生育的一項措施，法律應當予以合理規制而非簡單地否定和一禁了之。三是資格。人權源于資格，而資格源于人的本性與價值。生育是公民的一項資格，當該資格的失去而能有另一種切實可行的措施予以補救，實可謂之“失而復得”。

2.代孕與公序良俗

代孕合法化之爭的一大焦點即代孕是否對傳統倫理道德造成沖擊。以往的觀點認為，代孕是將女性的子宮視為生育的工具，將其等同于可交易買賣的物，顯然是對女性人格尊嚴的侵犯，也是對女性身體權的侵犯。事實上，這是存在邏輯錯誤的，換句話說，這就好比醫學上的器官捐贈或器官移植、獻血等涉及人身身體的行為也是有違公序良俗的。我們認為，代孕并不存在性的接觸，都是在雙方同意的情況下進行的，并未對家庭關系造成危害，相反，有助于家庭關系的改善和婚姻家庭的穩定。我們需要考量的是當前我國的社會背景、大眾的文化價值導向，以及未來的社會觀念，而不是一味地強調與我國以往的某些層面上文化的沖突。

3.代孕與秩序

代孕的存在有其特定的社會秩序和法律秩序，并非與社會和法律處于水火不相容或對立的關系。代孕有助于更好的社會秩序的建立，如前文所談到的家庭是社會最基本的單位，是社會的主要表現形式。我們今天所追求建立的社會秩序是個人利益與公共利益的統一，我們無法做到個人利益與公共利益的平衡，但我們可以做到兩者的兼顧。代孕的價值在于解決生育困難，建立更好的家庭關系，實際上，拐賣兒童等犯罪行為發生的一大誘因就是生育的困難，無法擁有子女。同時，由于代孕被明令禁止，這就導致了地下的、黑暗的代孕反而猖獗盛行，并衍生了一條黑色產業鏈。

有人認為，代孕合法化意味著一種新的壓迫的出現，即經濟困難者淪為富人生育的工具，因為代孕母親多為經濟困難者，她們可以通過為他人代孕而獲得報酬甚至是高額的經濟利益。當然，這種觀點顯然是沒有考慮代孕合法化的限制條件。如前所述，代孕合法化有助于生育困難者實現生育，代孕合法化所帶來的不是混亂而是更好的秩序。

三、我國代孕的立法現狀檢視

2001年2月20日我國衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第二款規定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”目前，我國對代孕的規制可以說是一片空白，僅僅以衛生部制定的一部條例來對代孕進行規制，且禁止一切意義上的代孕，這就意味著我國對代孕的規定僅僅停留在行政規制方面，而在真正立法層面依然虛位以待。可以看出，衛生部對代孕的行政規制有違比例原則，其不僅沒有起到平衡社會公共利益與私人利益的作用，反而使得兩者的關系越演越烈，激化了更多的社會矛盾。就其性質而言，行政規制下的代孕有違法律保留原則，代孕涉及人民的基本權利，應當由立法機關予以規定，顯然，衛生部對代孕的行政規制有越權之嫌。實際上，我國代孕立法的缺位，其原因在于傳統觀念的根深蒂固、在于對代孕的把握不足、在于對代孕合法化理解的偏差、在于對未來代孕體系以及立法的不自信。

四、代孕合法化的構建與實現路徑

基于我國代孕的現狀以及人權、法理和社會因素的考量分析，代孕合法化的提出實為必要而且迫在眉睫。法律適用一般按照四個步驟進行：事實認定、尋找規范、法律涵攝、宣布法律后果。[8]同理，代孕合法化也有其實現路徑，代孕合法化雖然不可謂偉大的立法創舉，也并沒有一勞永逸、無懈可擊的制度設計和立法，但必須做到有助于建立更穩定的社會秩序以及更好的社會治理模式。

(一)以公權力干預下的雙方當事人合意為前提

首先，代孕必須在公權力的干預下進行，代孕并非是單純的生育，其中還涉及到家庭關系、親權歸屬、代孕糾紛等諸多問題，必須納入行政規制。具體來看，公權力干預體現在以下方面：(1)政府審批。堅持代孕政府審批制，當事人雙方是否符合實施代孕的要求，需要報經政府有關部門審批；醫院及相關醫療機構是否具有實施代孕的醫療技術條件由政府審查決定，對于不符合條件的醫療機構一律不予批準。(2)政府指導。代孕必須在政府的指導下進行，當事人醫院或醫療機構的選擇須在政府指定的范圍內。(3)政府監管。將代孕限定在公權力的干預下就是便宜政府的監管，督促各方積極履行義務，同時，有助于杜絕地下非法代孕。

其次，除了有公權力的干預，代孕須有當事人的合意，當事人的合意是代孕的基礎。這就沒有必要對是有償代孕還是無償代孕作出限制，如前文所述的無償代孕落實的困難性，何況是在政府的監管之下，因此，應充分尊重當事人的合意，究竟是無償代孕還是有償代孕可由當事人自由選擇。

(二)以限定主體為條件

代孕的主體至關重要，必須有嚴格限制。如前文所述，將主體的審查限定在不能生育或生育可能有風險的群體，包括不孕不育者，失獨父母以及符合條件的單身人士。同時，代孕者的選擇必須堅持不違反公序良俗的原則。

(三)以保障生命健康為原則

在整個代孕過程中，必須以保障孕母的生命健康為原則，對可能出現危及孕母生命健康的情況應及時終止代孕。對此，無論是政府還是醫療機構，亦或是當事人都必須嚴格遵守。

五、結語

培根說：“對于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”同樣，法制建設也是一個艱難的過程，更是一項艱巨的任務，是不可能一蹴而就的。代孕的出現并沒有讓社會變得混亂，并沒有顛覆人們的認識，而是迎合和時代。代孕自出現至今，我國立法始終將其禁止，為此帶來的社會負面影響不可謂不大。“一禁了之”終究不是解決的辦法，根據我國社會的現狀，盡早探索我國代孕立法的出路，承認代孕合法化，立法規制下的政府管控實為必要。