淺析最接近的現有技術的選取策略

陳麗鋒 郭 靖

國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，湖北 武漢 430075

專利法[1]第二十二條第三款中規定，創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。雖然審查指南[2]中對最接近的現有技術的選取給出了指導，但在創造性審查實踐中，往往會面臨更為復雜的情形而過多關注技術特征對比以及作用是否相同，忽略了技術教導，使得機械套用三步法而出現了拼湊技術特征的評述思路，從而不能客觀準確的評述創造性。

下面結合案例從技術教導的方向性對最接近的現有技術的選取進行分析。

一種網絡帶寬控制方法，該申請通過數據包應用類型優先級進行帶寬控制以使帶寬分配更加合理。權利要求1：一種網絡帶寬控制方法，其特征在于，包括以下步驟：(1)接收數據包，并識別其應用類型；(2)根據該數據包的應用類型，查看是否存在該應用類型的緩存隊列，如果不存在，則創建該應用類型優先級隊列，并執行下一步；否則，直接執行下一步；(3)按照應用類型優先級從高到低進行數據包發送。

經檢索得到對比文件1和2，對比文件1公開了一種基于HTB的帶寬控制方法，并具體公開了通過收發模塊接收數據包，通過識別模塊識別數據包的應用類型，判斷是否存在應用類型的緩存隊列，存在則將數據包存入對應的緩存隊列，否則根據數據包的應用類型設立緩存隊列，并將數據包存入對應的緩存隊列，依次發送應用類型緩存隊列的數據包；HTB算法支持對數據流進行優先級設置，針對不同類別的數據流進行帶寬控制。

對比文件2公開了一種帶寬控制的方法，并具體公開了識別應用數據類型，根據應用數據類型對應用數據進行分類，對分類后得到的各類別應用數據確定不同優先級，將優先級最高的應用數據放入最高等級隊列中，此隊列中的應用數據最先發送；將優先級最低的應用數據放入最低等級隊列中，等高級別隊列中數據發送完畢后再依次發送。

以對比文件1作為最接近的現有技術時，權利要求1與對比文件1所公開的技術內容相比，區別在于：應用類型緩存隊列為應用類型優先級隊列，按照應用類型優先級從高到低進行數據包發送。而對比文件2公開了帶寬控制方法中的應用類型優先級隊列，按照應用類型優先級從高到低進行數據包發送，按照特征比對的方式，似乎可以得出在對比文件1的基礎上結合對比文件2破壞權利要求1的創造性的結論。這種評述看似沒有問題，符合創造性的評述要求，但細細閱讀對比文件1的說明書可發現有這樣的記載：“應用類型設立的緩存隊列，按照公平機制發送數據包，使每個應用類型都有機會是有網絡資源，避免了現有HTB算法因優先級設置而造成部分優先級低的應用類型始終無法使用網絡資源的問題。”

可見，對比文件1已經明確記載其利用公平機制解決因優先級設置而造成低優先級應用類型無法使用網絡資源的問題，因此對比文件1不存在技術教導使得本領域技術人員有動機將對比文件2給出的“按照應用類型優先級從高到低進行數據包發送”的技術手段應用于對比文件1以得到權利要求1的技術方案，更確切的說，對比文件1給出了相反的技術教導，面對對比文件1相反的技術教導，本領域技術人員沒有動機去結合對比文件1和對比文件2。因此，上述評述方式沒有從整體上考慮對比文件1給出的技術教導，而是生硬的拼湊技術特征，主觀的將對比文件1和對比文件2結合，使得創造性評述不夠客觀準確。

以對比文件2作為最接近的現有技術時，權利要求1與對比文件2所公開的技術內容相比，區別在于：根據數據包的應用類型，查看是否存在該應用類型的緩存隊列，如果不存在則創建該應用類型優先級隊列。而對比文件1公開了識別數據包的應用類型，判斷是否存在應用類型的緩存隊列，存在則將數據包存入對應的緩存隊列，否則根據數據包的應用類型設立緩存隊列。對于本領域技術人員而言，有動機將對比文件1中隊列創建的時機應用到對比文件2中以得到權利要求1的技術方案。此時，對比文件2需要的結合啟示是創建隊列，而非按照應用類型優先級發送數據包，因此雖然對比文件1中明確記載不按照優先級發送數據，但并不影響其將創建應用類型隊列的時機應用至對比文件2的技術啟示。

由此可知，雖然基于相同的對比文件，但最接近的現有技術的選擇不同，會導致創造性評述結論的不同。因此，在選擇最接近的現有技術時，不能僅僅關注技術特征以及其作用本身，還應該將對比文件的技術領域、技術問題、技術方案和技術效果作為整體考慮其技術教導，最接近的現有技術只有在整體上不存在反向的技術教導時才有可能存在結合其他對比文件以改進最接近的現有技術的技術啟示，使得創造性的評述更加客觀準確。