商標共存協議的判定

卓 麗

北京外國語大學法學院，北京 100089

一、商標共存協議的合法性

商標共存是指在市場上，兩個不同的企業使用相同或近似的商標出售產品或提供服務而不會必然地干涉到彼此商業活動的情形。商標共存協議(Consent agreement)是不同權利人就其相同或近似商標所達成的允許二者同時在各自商品或服務上使用的合同，并且雙方可以在合同中對商標限定使用的商品或服務范圍、地域范圍等進行具體約定。我國商標法沒有明確規定商標共存協議的法律效力，而在商標異議和商標無效宣告案件中都可能出現該協議。商標異議人或其他在先權利人等作為第三人參加行政訴訟，如果當事人以注冊商標申請人曾與他人達成商標共存協議為由主張商標沒有發生混淆，那么商標共存協議的存在是否剝奪當事人提出商標異議或無效宣告的主體資格以及法院對其效力如何認定等問題對案件審理至關重要。

(一)商標共存是商品市場發展的自然現象

一個交流系統的目標在于將進行交流的成本和避免誤解的成本之和最小化，創造出一個在聽、說、讀、寫上都簡短的新單詞而達到將其普遍使用的效果，消費者對某一詞匯的記憶成本下降，隨之而來的經濟收益可觀。商標保護的部分利益便來自于發明新詞，不僅通過給產品命名而節約交流信息成本，而且商標對語言進行改進并豐富日常語言。創造詞匯的盈利目標，產品、服務的某一特性或商標的正當使用都有可能導致詞匯的相同或相似。有學者指出隨著《人權和基本自由歐洲公約》(European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，ECHR)第10條所包含的傳播信息和思想的自由范圍擴大到商業領域，商主體有傳播商業信息的自由，商業和非商業的自由表達都可能包含第三人對于商標的使用，不僅會出現在藝術和政治領域，而且會出現在商業領域，例如比較廣告、參照或描述性表示，使得商標權人對于其商標的獨占使用與第三人出于自由表達的使用之間產生沖突。

(二)共存協議符合合同自由原則

我國現行《合同法》第4條規定了合同自由原則，合同自由是商品經濟的本質要求，合同自由原則是指在法律允許的范圍內，平等的民事主體就與合同有關的事項享有選擇合同形式的自由和決定合同內容的自由。商標權作為私權，當事人有根據意思自治原則對其進行處分的自由，并且《商標法》第60條賦予當事人自行解決糾紛的權利，如果當事人之間存在商標共存協議，該協議至少對于合同雙方而言是有拘束力的。如果一律不允許商標的共存，不僅不符合《商標法》第59條的規定，商標權人的利益會受損，市場交易難以順利進行，消費者也會受到一定影響。

(三)商標共存協議不會必然因為違反公共利益而無效

司法實踐中法院判決該協議無效的依據為《合同法》第52條規定的合同無效情形，認為商標共存會導致消費者混淆，即損害公共利益。在社會利益關系中，公共利益是相對于私人利益而存在的，是不特定公眾的利益，《合同法》中規定的“公共利益”涉及政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等諸多不特定多數人的利益，其目的在于彌補當社會不斷發展、法律調整出現漏洞和脫節時，醇化社會道德和整頓社會風氣。我國目前屬于損害公共利益的合同一般包括侵害人身權等基本權利的合同、危害國家公共秩序的合同、危害家庭關系或違反性道德的合同、限制經濟自由和不正當競爭的合同、違反消費者保護的合同等多種類型。在商標法范疇公共利益主要指消費者的利益，我國《商標法》第1條明確將消費者權益保護作為立法目的之一，這樣的立法特點與市場經濟發展之初我國消費者不清楚如何維權、工商管理部門執法不嚴、侵權者容易逃脫法律制裁的特定歷史背景有關。而大多數國家的商標法作為單行法之一，主要用來調整工商業者之間的關系，以及制止以商標從事明顯的不公平競爭活動。冒牌者之所以要受到法律制裁是因為他們侵犯了另一個廠家的商標專用權，而未必是僅僅因為侵害消費者利益，消費者利益一般由其他法律來保護。例如，在德國聯邦最高法院審理的“S100”案(第I ZB 9/01號判決)中，法院認為撤銷注冊商標申請人對“S100”已經取得富有價值的占有狀態，且使用該商標的摩托車清洗劑等商品銷售額逐年增長，使用人在相關市場上一直處于領先地位。而商標持有人在申請該爭議商標之時，明知他人對其使用的這一標志存在具有經濟價值的占有狀態，對相同商標申請注冊的行為違背善良風俗、阻礙市場競爭，德國專利商標局主管商標事務的部門做出的商標撤銷裁定符合德國《商標法》第50條第1款第4項的規定，據此法院駁回商標持有人的抗告。此外，無論是根據《消費者權益保護法》，還是依據《侵權責任法》第五章對于產品責任的規定，訂立商標共存協議不是直接損害消費者利益的行為，消費者依法享有的安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權等權利同樣不會僅僅因為共存協議存在而受到侵害。因此，法院不能直接認定商標共存協議的訂立違反《商標法》、《合同法》等法律、法規，商標共存協議并不必然因為侵犯消費者權益而無效，共存協議的存在是否會損害公共利益應當根據具體案件分情況討論。

例如，在“良子”商標案中，商評委認為爭議商標與引證商標文字部分完全相同，已構成近似商標，據此撤銷爭議商標在同引證商標相類似服務(保健、理療)上的注冊，而對于當事人提交的商標共存協議等證據未予評述。北京市高級人民法院和最高人民法院均認為商標共存協議沒有違反法律、法規的強制性規定，是當事人的真實意思表示，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等影響協議效力的情況，也沒有損害消費者及公共利益，據此判定該協議合法有效。協議一方當事人在明知他方取得注冊商標事實的情況下仍然愿意簽訂該協議，之后又向商評委申請撤銷爭議商標的行為違反共存協議和誠實信用原則，打破協議所約定的利益平衡和市場格局，對協議另一方當事人明顯不公平，法院判決撤銷商評委的商標撤銷裁定。而在“DISCOVERY”商標案中，商標局根據《商標法》第28條駁回商標申請人的注冊申請，商評委維持駁回決定。北京市第一中級人民法院審理認為，法院認定共存協議的效力時應該考慮到商標共存于市場上是否容易造成消費者混淆。

二、商標共存與混淆判斷

(一)理論分析

可能混淆和實際混淆之間仍存在判斷空間，商標共存是否會必然導致消費者混淆，需要進一步分析，正如兩個自然人同名的情況，導致混淆不是必然結果。理論上，波斯納法官曾用公式表明兩個商標的共存情形，且消費者對于該種存在形式并不產生混淆可能性。設A和B同時生產X產品，A的商標a顯著性較強，消費者對其搜索成本為Ha，B的商標與A近似，但商標b顯著性較弱，相關公眾的搜索成本為Hb。前期，由于B的商標較新而且顯著性差，兩個商標不存在混淆可能性。后期，兩個商標都傳達著各自商標的聲譽，對于A的商標a而言，相關公眾便于記憶、找尋便利(HaPb)。但是這種情況出現在X的商品市場上符合A和B的正當競爭預期，并沒有產生任何搭便車行為，消費者可以正確區分商標與來源的聯系(Ha與Hb相互獨立)，因此，相關公眾的利益并未受損。

同樣，公式可以表示出相關公眾、商標權人的利益真正發生損害時的情形。設消費者對Ha的預期價值為E，且E=ΦaHa+(1-Φa)Hb，(其中，“Φa”為將a與A正確連接的概率，“1-Φa”為將b與A錯誤連接的概率)。沒有混淆時A仍然為獲益較多的商家(Pa>Pb)，但是，當相關公眾認為b為A的商標時，即混淆發生時，A的收益就會隨之受損。設P1a為無混淆時A的正常收益(表示為：π-Ha)，P0a為實際市場上包含混淆風險的收益(表示為：π-E)，則A在每一單位X商品上價格相繼減少幅度的計算公式為：P1a-P0a=π-Ha-(π-E)=π-Ha-{π-[ΦaHa+(1-Φa)Hb]}=(1-Φa)(Hb-Ha)。如果相關公眾的誤認率相等(1-Φa=1-Φb)時，A與B仍然屬于正當競爭的范疇，沒有任何一方比他方獲利。但是，當a較b的顯著性越強，搜索成本Ha越低，“Hb-Ha”的數值差越大，發生混淆可能性“1-Φa”的值越大，相應地二者乘積所得“P1a-P0a”越大，即A的收益差值越大，A遭受更大損失，相反B的收益增加，此時Pa

法院判斷時主要圍繞混淆概率“1-Φa”，而A和B的企業聲譽、A和B分別生產X產品的數量、A和B各自的商業投資和廣告投入、a和b的近似程度、相關公眾的專業程度、銷售區域的重合度等因素都是“1-Φa”的影響因子。因此，在X商品市場上，a和b的共存不必然導致相關公眾的誤認，即使存在一定程度的誤認情形也不必然立刻導致A的經濟利益受損，其間仍然需要其他相關因素單獨或共同作用。

(二)司法實踐

司法實踐中，在法官對于商標共存予以認可的判例中，雖然不同法官對混淆可能的判斷陳述存在差異，但是仍然存在具有代表性的和經常被引用的版本。例如，在Dawn Donut Company v.Hart's Food Stores and Stathart Bakeries案件中，法官認為在分離的銷售區域同時使用(Concurrent use)商標“Dawn”沒有引起公眾混淆，被告使用范圍較小且有證據證明被告不知道原告商標的存在，因此被告不構成商標侵權。在涉及商標“Tea Rose”的兩個案件中，法官認為在北方有限地域內使用商標的生產商不能禁止位于南方地區且已建立起廣泛商業區的其他權利人對該商標的善意使用，且實際上消費者也未混淆。法院沒有救濟原告，原、被告的商標可以同時存在。

在我國“LACOSTE”和“CARTELO”商標案中，最高人民法院分析了二者在中國的市場共存情況，認為兩個商標都有各自的使用市場和相關公眾，不會產生混淆。有效的商標共存協議可以作為法院判斷商標是否混淆的依據。例如，在“PALLY”商標案件中，法官認為在家用清潔產品和汽車清潔產品上同時使用該商標不會引起公眾混淆，因為雙方當事人之間存在商標共存協議，且雙方在協議中已經明確表示不會在對方產品領域內使用自己的商標，以避免交叉使用(Cross use)的產生。對于極力想要獲得和保留消費者的商業主體而言，他們非常清楚商標的目的和功能，為杜絕混淆他們投入了大量的廣告費用，而如果他們之間達成協議允許相同或近似商標共存于市場上，那么這樣的協議可以作為商標沒有發生混淆的證據。此外，當事人的商標共存并非沒有限制，各自商標使用的類型和地區以及與其注冊商標相聯系的商品類別都滿足了一定的條件，法官審理案件時應當予以考慮。

因此，在互不相關的產品市場上或遙遠的地域內使用相同商標，或在商標所有人之間達成商標共識的情況下使用商標，不會必然造成混淆，不同權利人在各自地域或商業范圍內享有商標權，形成商標共存的局面，法院應當根據案件具體情況判斷商標共存協議能否作為認定商標混淆的依據。