對我國先行調解制度的研究

汪 敏

湖南商學院，湖南 長沙 410205

一、先行調解制度的性質

2015年立案登記制代替立案審查之前，大部分學者都認同先行調解是立案之前的調解，例如李浩學者。其余一部分學者認為先行調解存在于立案之后或者存在于立案之前和受理之后。以上分歧存在的原因是在立案審查制下當事人從起訴到案件的受理，須經法院審查后才決定，這種情形讓先行調解存在的階段具有多樣性。但在立案登記制代替立案審查制之后，王閣學者認為2015年的新民事訴訟法解釋不僅未將先行調解制度的內容做進一步細化，而且新規定的立案登記制又使之前諸多學者關于先行調解性質的論斷付之東流。[1]立案登記制是當事人向法院提出符合法律規定的起訴后，訴訟便開始了，所以先行調解屬于法院立案之后的調解。

二、日本和德國類似制度的評析

日本的調停制度分為民事調停和家事調停。[2]日本調停具有以下幾個方面的特點：(1)啟動調停程序：案件一方當事人對于糾紛可以向法定的簡易法院或者雙方協商選定的法院申請調停，甚至對于特殊的案件，法院可依職權交付調停。(2)調停的時間：當事人申請的調解發生在訴訟程序開始之前或之后，而法院依職權交付調停可以發生在訴訟程序的任何階段。(3)調停的主體為獨任法官或法官與調停委員，并輔以相應的差旅費、住宿費以及法定津貼保證調停人員專業性的同時，又從物質上保證調停人員無后顧之憂。

而影響深遠的《德國民事訴訟法實施法》有三種特點，一則德國訴前強制調解為一次性收費并體現了公平、公正、公開的原則。調解失敗則由在后續的訴訟中失敗的一方承擔，調解成功則由調解雙方合意分攤。二則德國各州的案件先由非法律專業人員處理較簡單的爭議，再把適用法律復雜的爭議轉給法律專業人員，這兩者之間的協調合作減輕了法院的負擔。三則規定案件如果在三個月內不舉行調解，調解申請人可以得到調解失敗的證明并規定了調解期間訴訟時效中斷。

三、我國先行調解制度在實踐中存在的問題及解決措施

(一)我國先行調解制度在實踐中存在的問題

1.先行調解案件范圍不明確并且法院的“返工率”高。先行調解的適用范圍僅用“適宜調解的”來表達，其含義為由法官依職權啟動先行調解程序并且受案范圍無限制。因此人民法院對案件的調解有著較大的自由裁量權，一旦缺乏制約，其有可能侵犯當事人訴權。先行調解受案范圍沒有明確規定，也給司法的實際操作帶來許多困難，各地法院往往會各自制定適合本院先行調解的方式，導致全國出現“同一案件，不同處理”的情況。除此之外調解案件的“返工率”高是由法院主導性不強和調解人員的整體素質偏低造成的，在缺乏法院主導和監督的同時，調解人員的經驗和技能不高，很難讓調解雙方心甘情愿同意。

2.調解主體與期限不確定。一方面，在訴訟實踐中，法院對先行調解的不同處理方式決定了不同的調解主體，這就意味著全國范圍內不同地區在不同先行調解模式下其調解主體不同，也就導致了不同的調解效力，這會使法院的司法權威受到嚴重影響；另一方面，調解主體不確定，不同的調解主體具有不同的調解能力和技巧，因此是否能高質量的處理當事人之間的糾紛也將成為問題，這會降低人民對法院的信任度，除此之外，主體的不確定性也會阻礙先行調解配套制度的實施。

同時，我國法院在案件審判的不同階段都能進行調解，既沒規定每一次調解的時間也沒規定調解的次數，對于新設定的先行調解制度，更是沒有具體的期限給當事人進行調解，在沒有其他配套設施的情況下，不僅容易造成拖延糾紛解決的時間，而且還能通過延長時間而損害當事人的權益，這對最終沒有達成調解當事人而言是不利的；即使是達成調解，也可能會使當事人喪失時間上的效益。所以調解期限的確定性，關乎當事人在是否選擇進行先行調解上時所產生的利益成為重要的考慮因素，想要更好的發揮先行調解的優越性，更要確定先行調解的期限。

(二)完善我國先行調解制度的措施

1.明確先行調解的案件范圍。對于先行調解的適用范圍，我國法律中只規定“適合調解的糾紛”，這就把先行調解的案件范圍的裁量權交給法院。雖然立法并未明確先行調解的案件范圍，但從司法的角度看，是有必要將其明確化的。筆者認為，我們可以借鑒李浩學者的觀點，將糾紛分為三類：即“不適合”、“適合”、“可以”先行調解的糾紛。在確定案件的種類時，要綜合考慮案件的性質、類型、大小，當事人的意愿。對于第三類糾紛，法律可以為此進行概括性描述或制定一個具體確定的標準，為未來新型案件的出現做鋪墊。

2.明確先行調解的調解主體和調解期限。明確先行調解制度的主體時，要重視調解主體的素質。首先調解主體必須具備法律人所應有的法律職業素養。所以，法官、退休法官、和具有較強的法律專業知識或者特定領域專業知識的人員、仲裁員、律師、法學學者均可擔任調解人員。這樣的選擇既能在發揮法院的主導地位情況下，又能推動社會力量的積極參與，既解決案多人少，又加強社會對先行調解制度的認同感。其次為保證調解人員的高素質水平，應當建立嚴格的選拔機制，并且輔以法院定期的業務培訓和業務交流，提高調解的水平和技能。在此基礎上，為吸引社會力量踴躍的參與先行調解，可以由政府給與一定的編制收入和獎勵。

同時明確調解期限也十分重要。法律可以將先行調解的期限一律規定為7日，這樣既能防止15日的調解期限過長，拖延糾紛，損害當事人的權益；又能防止5日的調解期限過短，調解過程粗糙，降低社會對法院的信任度。雖德國為防止上述問題的發生，在進行先行調解時，設置了訴訟時效中斷，但比起明確調解期限來說，訴訟時效中斷仍有可能損害當事人的及時利益。

3.建立完善的先行調解配套機制。其一，建立懲戒機制，對于已經調解達成調解協議，一方當事人惡意阻擾或者反悔拒絕接受從而導致先行調解失敗進入訴訟程序的，如果通過法院的裁決所獲得的利益少于或者等于調解協議獲得的利益，應讓導致調解失敗的一方承擔訴訟費用和其他經濟損失。其二，建立信息反饋制度，加強監督管理，加強與訴訟當事人的聯系。日木學者棚懶孝雄認為：“對調解是否有效進行評價，需要參考以下幾條標準：(1)終結糾紛的能力；(2)滿意的程度；(3)社會效果；(4)代價。”[3]所以要想真正了解調解有效的實現程度及問題所在，我國必須建立調解信息反饋制度：在調解結案之后，法院可通過電話、回訪等形式按上述標準進行調查，根據案件當事人的實踐體驗和評價，總結出先行調解制度在運行中存在的問題，并整合數據及時進行相應的調整加強監督管理。其三，增加先行調解的方式。在當今大數據的時代里，先行調解也應緊跟時代步伐，法院通過先行調解處理訴訟糾紛時除了傳統的約見當事人面談的方式，也可以通過視頻談話化解當事人的糾紛，這樣既節約當事人和法院的時間，又能保證當事人在熟悉的環境下更有可能的促成調解。

四、結語

先行調解制度的不斷完善和發展既能有效的保護當事人的合法權益，又能保持公正與效率的平衡，節約司法資源。雖然先行調解作為法律途徑還只是從2012年開始的，由此可見我國目前對先行調解制度仍處于推行和探索階段，借鑒域外國家關于此制度的立法及司法實踐經驗和教訓，有利于結合中國的實際情況，建立更先進的先行調解制度。