不動產抵押與租賃之平衡

吳偉倫

廣東金橋百信律師事務所，廣東 廣州 510623

一、不動產抵押與租賃概述

抵押權可以在不動產上設立，在債務履行不能時債權人享有拍賣或變賣標的物以受清償而無需實際占有的權利，其目的是擔保特定債務的履行。不動產成為抵押標的物因其自身具有經濟價值和交換價值。不動產持有需要支付成本且難以轉移和變現，因此標的物的使用價值則通常不是債權人關注的重點，由債務人繼續占有、使用和收益。如對外出租，則可以最大程度發揮不動產標的物的價值以物盡其用。抵押權人擁有比其他普通債權人優先受償的優勢，抵押權的實質在于以特定抵押物的交換價值做擔保，當行使抵押權條件成就時，抵押權人可以依法處分不動產抵押物以獲得優先受償，充分體現了“物權優于債權”的一般原則，可依照交易雙方合意設立。抵押的標的、范圍、期限、擔保范圍均可自由界定。

不動產租賃權依據租賃合同產生，承租人占有使用不動產標的物并向出租人支付對價。在性質上有“債權說”、“物權說”和“債權物權化說”三種。通說承認租賃法律關系屬于合同之債。亦有觀點認為不動產標的物占有使用和收益等支配性和排他性權能一并轉移至承租人，已經明顯超出一般債權的請求權基礎，應歸為物權或者準物權，但根據“物權法定”的基本原則此種觀點硬傷太大。“買賣不破租賃”源起德國，實踐中賦予租賃權以一定的物權屬性，在租賃關系存續期間，承租人擁有較為偏向性或者對抗性的權利，如就不動產租賃物有請求損害賠償和排除妨礙的權利、對租賃物進行轉租和收益的權利、在不動產租賃期間和買賣時享有安定期待權和優先購買權，即債權性質之外具有某種物權化的特征。適用“買賣不破租賃”的目的在于側重保護處于弱勢地位的承租人。這種主流立法和實務傾向集中體現了租賃權的物權化趨勢。

二、不動產抵押權和租賃權沖突的情形

不動產標的物上抵押權和租賃權沖突的情形，大致可分為“先租后抵”和“先抵后租”兩種。現實生活中“先抵后租”的情況更為普遍，即有效存續的租賃關系在抵押權設立之后，因不動產抵押權和租賃權的性質不同，在法理上共存于同一標的物并無不可，如果處理得當，租賃物擔保債權實現的同時還可提高使用價值和經濟價值，產生最大化的效用。當債務履行不能，抵押權人為獲得優先受償而推動實現抵押權程序時，此過程中如果特定不動產標的物上同時附有存續的租賃法律關系，就存在不動產抵押權和租賃權產生沖突的現實可能性。對此，較早的解決方案是直接規定租賃合同對抵押物的買受人不具有約束力。排除“買賣不破租賃”的法律適用，堅持“物權優于債權”的基本原則。但抵押權實現后的買受人和賃關系期間存續的承租人就直面法律風險和利益沖突，無法避免地帶來法律規定和法律適用效果上的鴻溝。

抵押權在于擔保的抵押標的物的交換價值的實現，依照《擔保法解釋》的規定，若抵押權的實現優先存續的租賃權，則租賃權后續應如何處理暫未有法律的明確指引，所以租賃權在債權人實現抵押權時歸于消滅還是失去對抗性曾引發爭議。“買賣不破租賃”側重保護承租人的利益，但就難以兼顧對不動產標的物買受人的利益平衡，《物權法》采取務實的態度。堅持租賃關系在前的不受后續抵押權設立的影響；租賃關系在后的不能對抗已經登記的抵押權。但對于租賃的形式，還存在是否需要進行備案登記的理解。租賃權是一項綜合權能，是債權的物權化，在一定條件下能夠僅憑不動產租賃合同就主張對抗該標的物上的抵押權。但這種對抗是有限度的對抗，其限度就是不得影響已經登記的抵押權，即不能逾越“物權優于債權”的基本原則。在效力上對承租人的側重保護的同時也應以不損害經登記的抵押權為限，即不動產租賃物上經登記的抵押權的效力優于租賃權。

三、不動產抵押權和租賃權之平衡

不動產抵押權和租賃權存在現實沖突的可能性，所涉主體多元，最重要的是處理好承租人和標的物買受人這對關系。不可否認現實存在抵押人惡意串通第三人通過“倒簽”租賃合同的方式侵犯抵押權、阻止買受人接手不動產標的物的情況，亦存在抵押權人粗暴僵硬實現抵押權，絲毫不尊重不動產標的物上租賃權有效存續的事實，將承租人和抵押物受讓人卷入直接沖突的情況。在立法活動和司法實踐中兼顧抵押權和租賃權的法益平衡和法律適用，協調“物權優于債權”和“買賣不破租賃”原則關系的大背景下，妥善處理和適當平衡各方主體的利益訴求意義重大。如何規制平衡？

有學者認為，“先抵后租”情形中的“不得對抗”應理解為，經登記的抵押權絕對優于附著于標的物上的租賃權，當實現抵押權條件成就時，租賃權歸于消滅。因為租賃關系存續于變價或者拍賣程序的不動產租賃物之上，會對抵押權的實現造成不可忽略的負面影響，抵押物的買受人忌憚于標的物之上的租賃關系，則會調整受讓價格和受讓條件，妨礙抵押權人的擔保物權實現，即“絕對對抗”抵押權人，這種理解則過于絕對。亦有學者援引“買賣不破租賃”原則，認為抵押權人的優先權利不得妨礙承租人基于租賃關系而取得的物權化的債權，實現抵押權應該保持一定的隱忍和謙讓，保護通常處于較弱地位的承租人，即租賃權對抗抵押權的效力應該堅守，不能被輕易抹殺，如果不動產標的物在租賃時被明確告知已經存在抵押權且經過登記的事實，則承租人應承擔因實現抵押權而遭受不能安定的占有、使用標的物的不利后果。作為租賃合同成立與否的要件，以賦予租賃權以顯性強制的對抗效力。但在現實生活中，不可否認的是租賃強制登記備案的主動性較差，實施難度較大。大量存在未經登記備案而生效的租賃合同。在租賃權立法方面，現階段并沒有規定租賃權采用登記對抗主義或者登記生效主義的任何一種，參照司法解釋，同一標的物上存在數份有效租賃合同的，在效力上遵循著占有、登記備案、合同成立在先的適用順位。這顯示以不動產租賃合同強制登記備案為手段平衡不動產抵押權和租賃權的沖突，尚不具有現實可行性，其理論還有待完善，其實踐仍須商榷。

筆者認為解決此問題，可借鑒日本最新的緩期交付制度。即抵押權設立并登記在先，則租賃權在原則上不得對抗，但同時對買受人附加一定的容忍義務，買受人已通過法定程序受讓抵押物的，在其預期利益可以得到明確保證的情況下，其需給予承租人一個緩沖期以采取某些必要措施，比如承租人和原出租人協商退還剩余租期的費用，或者另行簽訂新的租賃合同等。緩期交付制度由短期交付制度調整而來，改變了短期交付制度下承租人惡意倒簽租賃合同或者強占租賃物導致受讓人抵押權實現困難或實現不能的弊端。在緩期交付期間，承租人也須向抵押物受讓人支付合理對價，積極配合買受人實現其合法權利，若超過緩期交付期間，則買受人可以采取諸如申請強制執行，要求承租人承擔相應不利后果等。和空洞的“先抵后租”租賃權“不得對抗”抵押權的原則性法律規定相比，緩期交付這種實務處理技巧計具有極大的合理性和發展空間，建議在時機成熟的時候，進行系統理論研究并進行相應的立法評估。

四、小結

抵押權不轉移標的物的占有，而租賃權要求占有使用特定標的物，這為同一不動產標的物上同時附著抵押權和租賃權提供了理論空間。“物權優于債權”以及“買賣不破租賃”原則已被廣泛接納，但實踐中特定不動產標的物上抵押權和租賃權存在現實沖突的可能性困難。建議借鑒日本的緩期交付制度，完善立法規定和實務處理技巧，妥善處理不動產抵押權和租賃權的現實困境和利益沖突。